TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 30 de septiembre de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17871-18
DECISIÓN N° 193-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS DEL CARMEN VILCHEZ PRIETO

Ha subido a esta sala recurso de apelación de autos interpuesto por las profesionales del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ y ROXANA CHINQUIQUIRA SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar provisoria y Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, contra de la decisión Nº 9C-257-2020 de fecha 14 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Revisó y Sustituyó la Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que hasta esa fecha recaía en los imputados MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de ARRESTO DOMICILIARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 28 de septiembre de 2020, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS DEL CARMEN VILCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este orden de ideas, la admisión del recurso se produjo en esta misma fecha. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Los profesionales del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ y ROXANA CHINQUIQUIRA SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar provisoria y Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, procedió a interponer recurso de apelación, bajo los siguientes términos:
Refiere el Representante del Ministerio Público que, la decisión se basa en que se trata de delitos de alta entidad y son susceptibles de excepción como lo indica la norma del articulo 44 del texto programático constitucional, que uno de los delitos de esta naturaleza no procede la medida de libertad asegurada, mas aun indica que siendo por ello necesario la imposición de la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contenida en el articulo 236 del texto adjetivo penal, estando en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem referido a las circunstancias de la entidad de los delitos y las penas a imponer, la obstaculización a la investigación y el peligro de fuga, siendo importante resaltar que las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida privativa en relación a los ciudadanos MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO Y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, no han variado, alegando que aun cuando el juez de la causa decidió SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACION DE LIBERTAD POR VIA DE EXAMEN y REVISION, soportando como base de su decisión en primer lugar que valoró una documentación que presuntamente fue presentada por la Defensa Técnica de los imputados, de los cuales esta fiscalía no esta de acuerdo por cuanto si bien e cierto existe una -problemática por causa de una pandemia actualmente vivida a nivel mundial no es menos cierto que el resultado de la misma, esta siendo vivido por todos y cada uno de los ciudadanos y ciudadanas detenidos y no detenidos, por cuanto son situaciones que no están invisibles a la vista, mas sin embargo, esta representación no ve viable el otorgamiento de la misma-por el simple motivo del arraigo y la paralización de las actividades judiciales rutinarias por la existencia de la pandemia COVID-19.
En criterio del recurrente la decisión esta inmotivada, el Juez A quo no tomó en cuenta la magnitud del daño causado por la comisión de este delito ya que es lesionado como se indicó la confianza depositada en el funcionario público quien debiendo cumplir con este valor fundamental ya que actúa en nombre del Estado en virtud de la confianza depositada por la administración pare ejercer su representación frente a particulares, se aparta de este causando una doble lesividad con su actuar, tanto a la administración pública como a la comunidad.
Esgrimió la apelante, que el Juez de Instancia procede a sustituir la medida privativa de libertad, que fue impuesta a los imputados de autos en el acto de presentación, por la medida cautelar de Arresto Domiciliario, sin que hubiesen variado las circunstancias. Que se hace necesario la aplicación de dicha medida por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y existe una presunción razonable sobre el peligro de fuga, tal y como lo establece la disposición del articulo 237 del citado texto adjetivo. Tomando en consideración la magnitud del daño causado además no solo de la pena corporal a imponer las penas accesorias que trae consigo el delito de PECULADO, como la multa de hasta el 60 % del valor de los bienes imposibilidad de ejercer la funciona pública. Por lo que esta Representación Fiscal considera que en el caso de marras, el Juez A Quo no estimó tal lesión al realizar la revisión de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, en circunstancias muy particulares.

En el aparte denominado “PETITORIO” la representante del Ministerio Público, solicitó se admita y declare con lugar el recurso interpuesto, en consecuencia se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad, otorgada a los imputados MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de derecho, explanados por el Ministerio Público, en su escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Tribunal de Alzada que el único punto de impugnación contenido en el escrito recursivo interpuesto por los profesionales del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ y ROXANA CHINQUIQUIRA SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar provisoria e Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, se encuentra dirigido a cuestionar la decisión N° 9C-257-2020, de fecha 14 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por considerar que no han variado las circunstancias, en virtud que el Juez a quo no estableció en la decisión claramente cuales elementos de convicción habían variado desde que se decretó la medida de privación, y que llevaron a modificar la medida privativa de libertad, que había sido decretada en contra de los imputados MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, para imponer la medida cautelar menos gravosa de Arresto Domiciliario, establecida en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, sin tomar en cuenta la magnitud del daño causado y la pena a imponer, lo cual le causa un gravamen irreparable.
En este orden de ideas, ha de recordarse, que las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo, su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso, por ello se caracterizan por ser Instrumentales: esto es que únicamente se ve justificada para asegurar el resultado de un proceso, Provisionales: referidas a que no son definitivas, por consiguiente, deben desaparecer cuando ya no es necesaria, Temporales: pues poseen una duración limitada, Variables: pues no son rígidas, sino que pueden ser modificadas o incluso eliminadas cuando la situación que le dio lugar es también alterada y Jurisdiccionales: pues solo el órgano judicial es quien puede adoptar medidas cautelares quien debe motivar su decisión tomando en cuenta su función limitativa de derechos fundamentales.
Así las cosas, cuando el Ministerio Público argumenta que la decisión recurrida no esta ajustada a derecho pues la Jueza ignoró la gravedad de los delitos, donde efectivamente se acusó no estimando la probabilidad de condena, precisa esta sala oportuno señalar, que la Legislación Vigente, permite la procedencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad aun en presencia de delitos graves precisamente porque durante la fase preparatoria, intermedia y antes de culminar el debate y escuchar la decisión judicial priva el Principio de Inocencia.
El derecho a la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de una medida que priven o restrinjan la libertad, cualquier norma que prevea alguna afectación al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restrictiva.
En tal sentido, es oportuno citar el criterio doctrinario que sostiene el autor Carmelo Borrego, en su obra titulada “La Constitución y el Proceso Penal.”, en relación a la Libertad: “Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la Libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de NIKKEN) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.” (Edit. LIVROSCA C.A., Págs. 90 y 91).
Por ello, toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos el derecho a la libertad, no obstante, los Códigos y Leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.
A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente y, en todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia Nº 3314, de fecha 02 de noviembre de 2005, expediente Nº 04-3093; sentencia Nº 452, de fecha 10 de marzo de 2006, expediente Nº 06-0087, fijó el siguiente criterio: “…el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación de libertad las veces que considere pertinente (cfr. Sentencia Nº 438 de fecha 22 de marzo de 2004, caso Jairo Moreno U.)”; Así mismo, sostiene la Sala Constitucional, en sentencia Nº 676, de fecha 30 de marzo de 2006, según expediente Nº 05-2368, en relación al examen y revisión de las medidas cautelares, lo siguiente: “…el texto adjetivo penal-artículo 264-impone al juez competente segùn el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación de la libertad y, sustituirla por otra menos gravosa.”
Esta revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, está sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, la misma no se sustituye o revoca. Sobre este aspecto, Monagas citando a Asencio Mellado, señala que la doctrina ha fijado el contenido y operatividad de esta regla, y a tales efectos indica:

“a) Contenido. La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuencialmente debe ser levantada o acomodada a la nueva situación”.
b) Operatividad. La operatividad de la regla “rebus sic stantibus” a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad, depende, fundamentalmente, del libre criterio del Juez, el cual, mediante la valoración de los elementos contenidos en los artículos 503 y 504 de la Lecrim, podrá mantener o levantar la prisión si considera que los mismos han variado o si, por el contrario, permanecen inalterables” (X Jornadas de Derecho Procesal Penal. (2007). Monagas Orlando; Silva María y Zerpa Ángel. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión N°. 2736, de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García, precisó:
... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el p.p., al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...
.
Por su parte la misma Sala en sentencia N° 898, de fecha 12 de Agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:
Así tenemos entonces, de la doctrina transcrita, que para aquellos casos en los cuales se incoe acción de amparo constitucional contra decisiones dictadas en el p.p., mediante las cuales se niegue la revisión de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, debe aplicarse el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues de conformidad con el referido artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es posible solicitar la revisión o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de discusión ante el juez de la causa las veces que lo considere pertinente, con la obligación para el juzgador respectivo de revisar la misma cada tres meses a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto.

De lo anterior, se determina que queda a solicitud de parte o de oficio como en el caso de marras, el Juez de Instancia, debe precisar si variaron las circunstancia que condujeron al decreto de una medida privación judicial preventiva de libertad, para ser sustituida o no por una medida cautelar, de las llamadas menos gravosas que la privación de libertad; esta facultado para analizar, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, ha sido vulnerado, y en tal sentido, es preciso acotar que en nuestra legislación, la Corte de Apelaciones, actúa como instancia revisora del derecho, al examinar la decisión sin constatar los hechos, toda vez que sólo se limita a precisar si el Juez o la Jueza de Instancia, decidió conforme a derecho y si la decisión se encuentra motivada.

En el caso concreto, se evidencia de las actas y así lo aduce la instancia, que en fecha 08 de marzo del año 2020, el Fiscal adscrito a la sala de Flagrancia dejó a disposición del Tribunal Noveno de Control con sede en Cabimas, a los ciudadanos MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, imputándoles la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 54de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, decretándosele en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar el Jurisdicente que se cumplían con los presupuestos contendidos en las mencionadas disposiciones legales, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados, eran autores en la comisión del hecho punible que se les atribuye; aunado al hecho, de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, y con fecha 21.04.2020 se recibe escrito acusatorio ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ese Circuito Penal en contra de los mencionados ciudadanos

Observa la Alzada, de la decisión recurrida, de fecha 14 de Julio de 2020, signada bajo el Nº 257-20, que el Tribunal de Control, acuerda de acuerdo a solicitud de la defensa, la modificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a los imputados de actas indicando previo análisis de las disposiciones legales así como de la doctrina, lo siguiente textualmente:

“….es evidente, habiendo concluido la fase de investigación y considerando además que se evidencia que los encausados poseen arraigo en jurisdicción de este Tribunal, pues tienen residencia fija junto a su grupo familiar, no presentan constancia de conducta predelictual o antecedentes penales, que el posible peligro de fuga o de obstaculización en la bùsqueda de la verdad, se ha minimizado. Asì se declara…(omissis)
Mediante oficio Nº 356-2455-596-10, proveniente del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Cabimas-Estado Zulia, se pudo evidenciar que el ciudadano ERWIN FERRER, titular de la Cédula de Identidad Nª V-26.091.331, resultó positivo para la prueba de COVID-19, asimismo de los informes médicos recibidos de fecha 09 de Julio de 2020, se pudo constatar que se realizó prueba para descartar COVID-19, rápida a los ciudadanos ELIAN FERRER, resultando negativa…”.

De lo anterior se evidencia, que el Juzgador a quo, dictó en fecha 14 de julio de 2020, Decisión Nro. 257-20, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 54de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en la cual consideró revisar de oficio la medida de privación de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando como variación de circunstancias, la utilidad y necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad en estos tiempos de pandemia, donde los lapsos procesales se encuentran suspendidos así como la realización de los actos procesales subsiguientes, señalando que los imputados habían acreditado su arraigo por lo que ordenaba su detención en el domicilio particular de cada uno de ellos, por lo que a criterio de la Jueza resultaba ajustado a derecho modificar la misma para garantizar el trato de inocente que merecen los imputados, tal y como lo consagra el articulo 49 ordinal 2 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, del análisis íntegro realizado a la decisión recurrida, concretamente en el particular referido a los fundamentos del Tribunal, constata este Órgano Superior que el Juez a quo, tomando en cuenta que el legislador configuró la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida de coerción personal con un carácter excepcional realizó a solicitud de parte, y tomando en cuenta el Informe médico forense que consta en actas, con el resultado positivo de Covid para uno de los imputados, siendo que es una enfermedad endémica que es de rápida propagación, así mismo, avistan estos jurisdicentes igualmente de la recurrida, que el Juez de Control realizó el cambio de la medida de privación judicial de libertad decretada en contra de los imputados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, estimando los hechos, la magnitud de los mismos, y la pena a imponer, pues decidió fue modificarla, es decir, mantuvo la restricción de la libertad de los imputados para garantizar las resultas del proceso pues estima que hay un hecho, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita y aun se mantiene el peligro de fuga, pues evidentemente hay un pronóstico de enjuiciamiento mas no de condena pues aun no hay un pronunciamiento judicial sobre la admisibilidad de ese acto conclusivo (acusación), y esos elementos son los que la conllevaron al A quo a mantener la medida de coerción, la variabilidad de la misma se fundamenta en el principio pro libertatis, como bien lo refirió la A quo al momento de motivar su decisión, ordenando una DETENCION DOMICILIARIA previsto en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, los imputados no son libres de transitar ni de comparecer voluntariamente ante la autoridad, sino que están sujeto a la orden de la Instancia Judicial quien autoriza su traslado a la sede para garantizar las resultas del proceso.

Vale la pena resaltar que desde la perspectiva de el Arresto Domiciliario y las demás Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal hay disimilitud, refiere parte de la doctrina “…la prisión atenuada no es una situación de restricción a la libertad, sino una situación de privación de libertad…Pues en este caso, sencillamente la perspectiva se invierte,.. en suma, la persona no recupera su situación de libertad porque el Juez Togado le pueda autorizar a acudir a su trabajo o a cumplir sus obligaciones religiosas es algo que se compadece con dificultad ..” (La Paulatina erradicación de la prisión preventiva. Un análisis progresivo bajo las potencialidades de las nuevas tecnologías”. Faustino Gudín Rodríguez Magariños); es decir, si bien es cierto no es tan aflictiva como la privación de libertad, entre las medidas cautelares sustitutivas representa la mas gravosa pues el imputado no recupera su libertad absoluta y mucho menos su albedrío sobre la misma, esta supervisado y restringido judicialmente.

Por otro lado, actualmente el arresto domiciliado como continencia de la prisión preventiva en estos tiempos de pandemia, ha sido considerada como solución, para determinados casos, y en tal sentido este Órgano Colegiado trae a colación que, en 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de COVID-19 como una pandemia, lo que conjuntamente con la constatación de que el virus ya se estaba propagando en el territorio nacional de nuestro país se declaró Estado de Alarma mediante Decreto 4.160 de la Presidencia de la República publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No 6519 de fecha 13.03.2020, hay protocolos de detección precoz, aislamiento preventivo y aislamiento sanitario, y orden de coordinar las medidas de prevención, dirección y asistencia en virtud de ese brote epidemiológico, todo ello para evitar su propagación.

Y en este sentido como políticas de prevención en el ámbito penal, precisamente en atención a los procesados y condenados sometidos a penas de prisión ya sean de carácter preventivo de definitivo por condena, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió comunicación 66/2020 por medio de la cual teniendo en consideración el contexto de la pandemia del virus CIVID19, recomendó a los Estados partes la adopción de diversas medidas en el ámbito de sus competencia con la finalidad de neutralizar o eventualmente disminuir el riesgo de contagio en las cárceles, resaltando en tal sentido la implementación del arresto domiciliario como medida alternativa, en idéntico camino la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su declaración No 1/20 señalo “…dado el alto impacto que el COVID-19 puede tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medida alternativas a la privación de libertad”, conceptos que se traen a colación a los fines de ilustrar, pues si bien es cierto no son vinculantes, permiten orientar el adecuado tratamiento en estos momentos de alarma excepcional.

Así las cosas, en atención a todo lo antes mencionado y analizado resulta ajustada la motivación señalada por la A quo, pues con su decisión en este caso particular, intenta evitar que la prisión preventiva adquiera un contenido aflictivo intenso que pueda constituir un trato cruel , inhumano o degradante de los detenidos que se presumen inocentes, aunado a ello, se constata que la sustitución de la medida no solo se basó en la existencia de la PANDEMIA, sino que el Juez de Instancia refiere que los imputados actualmente acusados demostraron su arraigo, pues tienen residencia fija junto a su grupo familiar, incluso que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, con lo cual queda demostrado que si analizó la magnitud y entidad el delito, ponderando el riesgo fuga, e imponiendo la detención domiciliaria como medida de coerción personal, por lo que para este Tribunal no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a que el Juez de Instancia no estableció en su decisión cuales elementos de convicción habían variado desde que se decreto la medida de privación, pues se constata en la recurrida cuales fueron, aunque no exista una amplia explicación sobre cada uno de ellos.

De lo anterior, determina esta Sala, que se decretó medida cautelar de arresto domiciliario, a favor de los ciudadanos MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, conforme a la regla rebus sic stantibus.

De todo lo anterior, se concluye que en el fallo impugnado, especificó la circunstancia que conllevaron a su dictamen, las cuales (por imperio legal y jurisprudencial) deben constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el Máximo Tribunal de la República, al indicar:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.
Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:
“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).
En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.
Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) …” (Sentencia Nro. 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Exp. Nro. A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En armonía con lo anterior, evidencia esta Alzada, que la decisión recurrida no adolece de inmotivación, conforme lo alegó el Ministerio Público en su escrito recursivo, puesto que la Jueza analizó la circunstancia, en este caso temporalidad, arraigo y fines del proceso, esto es que no quede ilusoria la ejecución del fallo, circunstancia que constituía un deber para la Jurisdicente, tal y como lo sostiene el criterio jurisprudencial citado anteriormente, el cual este Órgano Jurisdiccional comparte, por ser fuente de nuestro Derecho Positivo vigente, donde se señala que tanto el decreto que ordena la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la sustitutiva de ésta, deben ser debidamente motivados, a tenor de lo previsto en los artículos 240 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar así la tutela judicial efectiva, estimando esta Sala, que además ello es así, por versar tales fallos sobre la restricción del derecho a la libertad, el cual es propugnado en el artículo 2 de la Carta Magna, y en aras de garantizar el derecho constitucional a la salud, previsto en el artículo 83 de la Constitución, como un valor superior del ordenamiento jurídico interno y de su actuación.

En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 617, dictada en fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. Nro. 14-0308, dejó establecido:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.
Por su parte, la doctrina patria refiere:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

De lo anterior se determina, que contrario a lo denunciado por la Vindicta Pública, la decisión se encuentra motivada, por cuanto el Jurisdicente explicó sus motivos para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO, sin que ello conllevara, como lo pretende ver el Ministerio Público en su escrito recursivo, a violentar la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, no evidenciando gravamen alguno como lo arguyó la apelante, pues en caso de incumplimiento del arresto el estado posee los medios para hacerlos comparecer nuevamente al proceso. Asi se decide.

Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto las profesionales del derecho JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ y ROXANA CHINQUIQUIRA SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar provisoria y Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 9C-257-2020 de fecha 14 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Revisó y Sustituyó la Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que hasta esa fecha recaía en los imputados MIGUEL ANGEL GONZALEZ MATHEUS, ERWIN JOSE FERRER QUINTERO y ELIAS JOSE FERRER QUINTERO presuntamente incursos en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO previsto y sancionado en el articulo 54de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertada, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por las abogadas JANIN ELENA HERNANDEZ HERNANDEZ y ROXANA CHINQUIQUIRA SOTO CONTRERAS, en su carácter de Fiscal Auxiliar provisoria y Interino Encargado de la Fiscalía Vigésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estrado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 9C-257-2020 de fecha 14 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS DEL CARMEN VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 193-2020, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.
LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE