TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara
Barquisimeto, veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2.020)
210º y 161º

ASUNTO: KH01-X-2018-000074
DEMANDANTE: LUIS EDUARDO LISBOA HERNANDEZ, venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.427.554.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: abogada MARIA DEL VALLE HERNANDEZ PEÑALVER, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.590.
DEMANDADOS: ALBA MARLENE HERNANDEZ DE LISBOA, JOHNNY EDUARDO LISBOA HERNANDEZ y ALBA KARINA LISBOA HERNANDEZ, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros V-3.858.835., V-17.504.504 y V-15-32.627, de este domicilio.
MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Revisadas como han sido las actuaciones que anteceden, este tribunal, procede a pronunciarse sobre la procedencia de la referida medida en los siguientes términos:
Según CARNELLUTI administrar significa técnicamente desenvolver sobre una cosa una actividad dirigida a hacerla vivir, de diversa manera, en provecho de alguien. Precisamente porque es un concepto técnico, no existe incompatibilidad alguna entre él y las ideas de proceso y derecho procesal: la realidad es que también en el proceso se administra, porque ni el proceso ni ningún otro mecanismo del Derecho pueden sustraerse a las leyes de la economía. Por otra parte se estima que administrar significa GOBERNAR bienes propios o ajenos, aun cuando en materia cautelar, significa siempre gobernar bienes ajenos.
La administración Judicial en términos cautelares es la medida conservativa, que dicta el Juez, para que una persona distinta del administrador, jurídicamente eficaz al momento del decreto, lo desplace de sus funciones, que deberá ejercer desde la asunción del cargo informando al Tribunal periódicamente sobre la actividad realizada, hasta tanto la medida sea revocada, o ejecutada una decisión distinta. Dicho en otras palabras el ADMINISTRADOR JUDICIAL, es un auxiliar de la justicia ordinaria que asume, por orden de un tribunal, la administración de un bien o de un grupo de bienes, individual o universalmente considerados, mientras dure la vigencia de la cautela, el proceso o el término señalado por el propio tribunal. Una medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se dicta cuando el patrimonio que se afecta debe mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es intrínseco y realizando aquello que es de su naturaleza, como los casos que señalamos de una comunidad conyugal, una sociedad mercantil, una comunidad sucesoral o el patrimonio general de un entredicho.
El término de la administración puede ser indefinido hasta que el propio órgano jurisdiccional que lo dictó lo revoque, o con el término del proceso, se asigne la administración a la parte que corresponda; pero puede ser a tiempo determinado hasta que se cumplan cierta condiciones, como es el caso de la medida de ADMINISTRACIÓN JUDICIAL hasta que se obtengan proventos o cantidades, como producto de aquella administración, (una especie de recaudador) que satisfagan el monto de lo reclamado por una partes, más las eventuales costas procesales.
Al designar un administrador judicial el Tribunal deberá fijarles las facultades, atribuciones y remuneraciones que éste debe tener, pero que, en todo caso, no serán iguales al del administrador sustituido, porque el administrador judicial no puede realizar actos que excedan la simple administración, actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del bien o de los bienes o el resultado de aquello que pueda resultar de la sentencia definitiva del tribunal. La remuneración, por su parte, debe ser justa y adecuada a las funciones que cumple, bien con un porcentaje que cobrará al final de su gestión o bien con sumas periódicas de sostenimiento que puede concurrir con el porcentaje fijado, como un anticipo de éste. En manera alguna las remuneraciones del administrador deben ser gravosas al patrimonio que administra, antes por el contrario, deben ser pagadas por el solicitante....”
Encontramos así mismo, opinión referente al asunto de las medidas cautelares aplicables en los casos de administración irregular de las sociedades, en la obra del Dr. Ricardo Henríquez La Roche. Medidas Cautelares, según el nuevo Código de Procedimiento Civil, tercera edición, año 1988, Págs. 79,81, 82, 84 y 85, manifiesta:
“...Las medidas de precaución, pendientes la litis, que pueden tomar los socios, particularmente los socios minoritarios, ante las irregularidades en la administración de la sociedad de parte de los administradores, o la imposición abusiva de los accionistas mayoritarios en las asambleas, está en relación directa con la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar está instrumentalizada al servicio de la providencia subsecuente que dirima el conflicto de intereses.
(...Omissis...)
b) Se observa que en los arts. 290 y 291 referidos, al igual que en el caso del art. 310, el legislador parte de una premisa: el respeto a la voluntad de la mayoría y la no inmiscuencia judicial en sus decisiones internas. Pero esa ‘soberanía’ de la asamblea no puede ser absoluta. Debe ser cohonestada con los principios generales de buena fe (art. 1.160 CC), probidad y equidad en el cumplimiento de los contratos (inclusive el contrato de sociedad) y en el ejercicio de los derechos subjetivos, que nunca puede ser un ejercicio abusivo (art. 1.185 CC). MESSINEO enseña que en estos casos ‘tiene vigencia el principio de protección (o tutela) de las minorías contra el superpoder de la mayoría, de manera que el principio de la denominada soberanía de la asamblea, el cual, de ordinario, coincide con la soberanía de dicha mayoría, queda atenuado cada vez que intereses apreciables de la minoría –que, en tal caso, vengan a coincidircon el interés social- así lo exijan (...). La tutela de las minorías –explica el autor señalado- se desarrolla en doble sentido; a saber, no sólo contra la mayoría sino, además, en el sentido de proteger a la minoría contra los administradores, los cuales son siempre quienes –en cuanto son expresión de la mayoría o en cuanto hayan sometido a voluntad de la mayoría y la dominan- se benefician del respectivo poder, y frente a quienes, en definitiva, se encuentra la minoría’ (61). Esta doctrina italiana coincide con la razón legal del art. 764 in fine CC.
La ilegitimidad de la decisión de la mayoría o de la actuación de los administradores residirá siempre en la coincidencia de los intereses minoritarios con el interés social, pues el interés de todos, de la sociedad misma, debe prevalecer sobre el de algunos, aunque éstos sean mayoría en la asamblea.
Existe, pues, un interés legítimo, amparado por el derecho objetivo, en el minoritario para demandar en juicio contencioso, la revocatoria de las decisiones de asamblea contrarias al interés social, aun cuando esas decisiones sean formalmente y conformes a los estatutos.
(...Omissis...)
Sin pretender agotar el tema, abordado en una obra de Derecho Procesal y particularmente sobre medidas precautelativas, consideramos que la legitimidad del interés del socio minoritario, determinado por la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos y en el interés societario haría procedente la demanda de responsabilidad dirigida contra el socio o los socios mayoritarios por abuso del derecho a voto en la asambleas, o por la negligencia en no acotar las irregularidades u omisiones de los administradores o comisarios, constatadas por el Juez de Comercio (art. 291) en jurisdicción voluntaria, comprobada su persistencia en la secuela probatoria del juicio de responsabilidad. Ahora bien, si la demanda se dirige sólo a la indemnización de daños causados, la medida procedente será sólo el embargo y la prohibición de enajenar y gravar.
Esta acción es distinta a la acción de responsabilidad que pueden ejercer los socios, individualmente, o la compañía, según acuerdo de asamblea, contra los administradores por infracción de las disposiciones de la ley o del contrato social, según los arts. 310 y 324 C.Co., pues existe una variante en el sujeto pasivo de la acción: en el primer caso, son responsables, por omisión, los socios mayoritarios; en el segundo, los administradores, solidariamente, sean socios o no.
Pero ¿qué decir respecto al ejercicio de una acción cautelar autónoma tendiente a prevenir o evitar que la situación irregular o abusiva de los socios mayoritarios se vuelva a repetir en ejercicios económicos subsiguientes? Aun cuando la Ley no prevé expresamente este tipo de acción, consideramos que es admisible y procedente, tomando en cuenta que según el artículo 16 del CPC, el basamento de toda pretensión judicial es el interés jurídico actual; la actualidad del interés no depende de la actualidad del daño, sino del peligro fundado de que ese daño pueda acaecer en lo futuro (Cf. retro Nº 2). Tomando en cuenta que, según el art. 204 de la Constitución Nacional, el Poder Judicial (valga decir, la función jurisdiccional de dirimir conflictos de intereses) se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales de la República, es fuerza concluir que toda pretensión fundada en un interés actual, es deducible judicialmente, mientras la ley jurídica no la prohíba. Caso contrario, habríamos de regresar a la restricción del proceso formulario romano. Dicha demanda puede ser implementada por dos vías distintas y con objeto diferente: la aplicación analógica del art. 310 C.Co. o del art. 764 in fine CC.
(...Omissis...)
El segundo tipo de acción está fundada en la aplicación analógica del precepto final del art. 764 CC: ‘Si no se forma mayoría, o si el resultado de estos acuerdos (los de los condueños o comuneros) fuese gravemente perjudicial a la cosa común, la autoridad judicial pude tomar las medidas oportunas y aun nombrar, en caso necesario, un administrador’. Los presupuestos materiales de esta pretensión judicial serían los mismos que antes hemos señalado, pero el objeto inmediato consistiría en la sustitución del administrador, mediante intervención judicial que consigne nuevo administrador, para lo cual habrá de tener en cuenta el juez, como aconseja la prudencia, la opinión de los socios mayoritarios, la objetividad y gravedad de las irregularidades administrativas y la desidia del comisario en el cumplimiento de sus funciones de fiscalización y vigilancia. Pues no se trata de imponer la minoría al parecer de la mayoría sino de evitar abusos, contrarios a la buena fe y a la probidad, en perjuicio de los intereses de la sociedad....”
Con base a las opiniones doctrinarias supra reproducidas y del análisis realizado al caso bajo decisión, considera la Sala, que efectivamente el juez superior del conocimiento jerárquico vertical, erró al interpretar el contenido y alcance de la preceptiva legal establecida en le ordinal 2º del artículo 275 del Código de Comercio, ya que aun cuando en ella se prescribe que el órgano facultado para efectuar el nombramiento de los administradores de una sociedad es la Asamblea, tal mandamiento resulta aplicable cuando el giro de la empresa se mantiene en condiciones normales, ya que al denunciarse irregularidades en el ejercicio de las funciones de los administradores, y que se impugne la validez de la asamblea misma, como en el caso que se estudia; cambian los supuestos y se modifican las condiciones; en este momento, al no estar frente a la actividad habitual de giro de la empresa, sucumbe la supremacía del órgano societario, para dar paso, a instancia de parte, a que la designación del administrador, con base a las irregularidades detectadas en su gestión, se haga por conducto judicial, por vía de una medida cautelar innominada.
Es también llamativo que esta decisión de la Sala de Casación Civil fue dictada posterior a una de la Sala Constitucional (en la cual se cuestionaba este tipo de administradores), ambas del Tribunal Supremo de Justicia, y que este mismo despacho ha utilizado como referencia. No obstante, el supuesto utilizado por esta última honorable Sala estuvo enmarcada en un juicio por liquidación de una comunidad conyugal, oportunidad en la cual se adoptó una cautelar para proteger el patrimonio pero invadiendo la esfera de una persona jurídica distinta no interviniente en el juicio y por el cual evidentemente existían también otros accionistas afectados. Este panorama llevó a nombrar un administrador judicial que fue revocado por la decisión in comento. Ahora bien, los supuestos acaecidos en este expediente no se compaginan con el supuesto que motivó esta última decisión y en cambio, sí con el panorama descrito por la Sala de Casación Civil.
Todo lo señalado indica que en forma temporal y cautelar se requiere un administrador judicial para garantizar que el patrimonio afectado pueda mantenerse en funcionamiento, cumpliendo con lo que le es intrínseco y cumpliendo su naturaleza de inquilinato.
Sus atribuciones serán distintas a las de los administradores nombrados por la asamblea de accionistas pues el administrador judicial no realizará actos que excedan la simple administración, no podrá efectuar actos de disposición o actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra, no podrá por ejemplo: enajenar ni hipotecar o asumir créditos comerciales, entre otros, y en caso de que sea extremadamente necesario lo informará en forma razonada y fundamentada al tribunal quien decidirá lo conducente. Las facultades conferidas se limitarán a lo indispensable para asegurar la conservación del patrimonio, asegurando así el resultado de la potencial sentencia que en definitiva dictará el tribunal.
Así las cosas, en atención los criterios expuestos, este juzgado acuerda de conformidad lo solicitado y en consecuencia se Decreta Embargo Preventivo sobre los bienes anteriormente descrito y se acuerda nombrar a la licenciada ALINA SOSA REQUENA, titular de la cédula de identidad N° V-5.245.998, debidamente inscrita en el CPC bajo el Nº 40.453, como ADMINISTRADORA JUDICIAL a quien se le acuerda librar boleta de notificación para que concurra a este tribunal el TERCER día despacho para proceder a su juramentación a las 10:00 a.m., una vez conste en autos su notificación. Líbrese boleta.
Así mismo, se cuerda librar oficio al BANCO BVCA PROVINCIAL, con sede en la ciudad de Overseas, N.V de Curazao, ya los fines de que suspenda cualquier operación y especialmente la movilización en las cuentas perteneciente a la Sociedad Mercantil ALJON SUMINISTROS C.A., descritas con los números: 00100232000000607776 y 00100232009000607776; así como los títulos valores (Bonos) de diferentes acciones, por ante la misma institución Bancaria, signado con el Nº 721134 ALJON SUMINISTROS C.A., tales como: 1) ALC015AG20; 2) BANCOMER20; 3) BOFA220C26; 4) BRASKFIN20; 5) CENCOSUD21; 6) COLO11SP22; 7) PDVSAFEB22; 8)PETROBR21; 9) VZRE23AG22, por cualquiera de los socios ciudadanos ALBA MARLENE HERNANDEZ DE LISBOA; JOHNNY EDUARDO LISBOA HERNANDEZ y ALBA KARINA LISBOA HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-3.858.835; V-17.504.504 y V-15.32.627, respectivamente. Líbrese boleta, Rogatoria y oficios.
La Juez,

Belén Beatriz Dan Colmenárez

El Secretario,

Carlos Gabriel Espinoza Torres

Seguidamente se cumplió con lo ordenado.

El Secretario,

Carlos Gabriel Espinoza Torres

BBDC/CGET/ihp.-