TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 20 de Noviembre de 2020
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL : 13C-26322-20

DECISIÓN N° 246-2020.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Defensor Público Provisorio Sexto, abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-23.447.255, contra la decisión Nº 278-20, de fecha 07 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, a tenor del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Decretó la aprehensión en Flagrancia y se ordenó el trámite del asunto conforme al Procedimiento Ordinario.

Se ingresó la presente causa, en fecha 05 de Noviembre de 2020, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de Noviembre del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que el Defensor Público Provisorio Sexto, abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 543-18, dictada en fecha 25 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Alegó la defensa pública, que la decisión recurrida violenta lo establecido en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la misma carece de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no le asistía la razón a la defensa.
Sostiene quien apela como primera denuncia, que en el presente caso no se trata de que el delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase de investigación las partes tengas la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, se trata de que la conducta desplegada por su defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica, por lo que desestimar esta circunstancia es apartarse del principio.
Refiere el recurrente, que el delito imputado a su patrocinado, es un delito grave previsto en una Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que prevé una conducta especial, cuya sanción o pena a imponer excede de los diez (10) años, por lo que, es deber de la vindicta publica ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual.
Planteó el abogado defensor, que del análisis del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se puede observar dos acciones, las cuales consisten en traficar y comercializar objetos, como metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, en este caso, el Ministerio Publico se limitó a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del referido artículo, pero de la simple lectura de las actas que conforman el asunto penal y del artículo in comento, es ineludible entender que al momento de la aprehensión de su defendido no realizaba una conducta que pudiera subsumirse en el trafico o comercio de material estratégico, aunado a ello su defendido no fue sorprendido realizando algún daño hecho vandálico en contra de algún bien perteneciente al servicio eléctrico nacional, ni mucho menos fue sorprendido con alguna herramienta para incurrir en dicho delito.
En este orden de ideas, señala la defensa publica como segunda denuncia, que de actas se desprende que su defendido fue sorprendido hurtando en las instalaciones del estacionamiento de la facultad de medicina de la Universidad del Zulia, lo que nunca se demostró, por cuanto su representado no fue sorprendido con herramienta alguna que presuma dicha acción ilícita u otra acción o con algún objeto de interés criminalístico, y por otro lado, las actuaciones policiales establecen que la detención la realizaron los vigilantes de dicha casa de estudios, la cual se detalla en una denuncia que no tiene nada que ver con el delito imputado si no mas bien a un hurto y/o aprovechamiento que tampoco se define, por cuanto, en ningún momento fue sorprendido con los objetos que se dicen ser incautados y de los cuales no existe registro fotográfico, ni mucho menos el lugar donde fueron sustraídos, y como si fuera poco, sin la presencia de testigos que pudieran dar fe del procedimiento que se estaba realizando, pues solo consta de actas lo dicho por los funcionarios actuantes sin control y a sus propias acciones maquiavélicas, en ese sentido la defensa cuestiona en esta fase de investigación, debe prevalecer la presunción de inocencia, pues su defendido no se encontraba traficando ni comercializando como lo exige la norma, por lo tanto a juicio del recurrente, se debe proceder a anular el procedimiento policial y las actas policiales, de conformidad a lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del código Orgánico Procesal Penal.
Argumenta como tercer punto de impugnación, la falta de motivación en la decisión recurrida, ya que la Juzgadora de Instancia sin motivación alguna, se limitó a enumerar las actas procesales sin indicar ampliamente por que motivos no le asiste la razón a la defensa, y por el contrario el porque si le asiste la razón a la fiscal del Ministerio Público, sin analizar el caso en concreto, señalando livianamente que simplemente por encontrarnos frente a un delito grave existe la presunción de peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que se debe seguir el procedimiento ordinario, por cuanto en el caso de marras, el delito es pluriofensivo, y decreta en contra de su representado la privación judicial preventiva de libertad declarando sin lugar la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, sin entrar a analizar la escrupulosa denuncia, inobservando con ello la norma que atribuye la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.
Expresó el apelante, que la motivación es un elemento fundamental en un estado de derecho y surge básicamente del principio de legalidad, por lo que debe ser, en todo caso:
a) Expresa = no implícita, ni supuesta.
b) Clara = lenguaje no confuso.
c) Completa = C.1. Completa en los hechos. C.2. Completa en el derecho.
d) Lógica = Coherente = Tercero excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente.
Manifestó el abogado defensor, que con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la defensa en la audiencia de presentación, y en efecto la defensa técnica solicitó que no se decretara la detención judicial preventiva de libertad, y al respecto hizo una serie de consideraciones sobre la voluntariedad del delito imputado y que en el presente caso no existen elementos para determinar como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal a su defendido la cual no se ajusta a los hechos que en realidad sucedieron.
Para ilustrar sus argumentos, quien ejerció el recurso interpuesto, cito la decisión N° 747, de fecha 23-05-11, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, así como también plasmó extractos de la opinión del autor Hermann Petzold Pernía, extraída de su obra “Una Introducción a la Metodología del Derecho”, con respecto a la motivación de los fallos judiciales, para luego agregar, que al revisar la decisión impugnada, no consta ni siquiera que estos argumentos (sic) hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal cae en incongruencia omisiva.
Afirmó el recurrente, que la motivación se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus pretensiones, por tanto, consideró que en el presente asunto se violentó la obligación de motivar y contestar los argumentos y planteamientos realizados, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho de petición y debida respuesta, de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas, y en consecuencia solicitó a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha audiencia y se ordene su realización con prescindencia de tales vicios.

Como cuarta denuncia, el abogado defensor alega que sin motivación suficiente y ante la ausencia de suficientes elementos de convicción, se decretó una medida de privación preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumento la profesional del derecho, que uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe en los hechos acaecidos, siendo este el requisito mas importantes de los tres supuestos que contemplan la norma adjetiva, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad del imputado de autos, y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno, para comprobar la existencia del delito imputado.

Asimismo, señaló que en el caso de marras es evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, puestos que sus defendidos tienen arraigo en el país y por el hecho de supuestamente encontrar los objetos hallados en el lugar indicado en actas se pretende coartarles su derecho a la libertad sin tener en cuenta que no fue demostrado que en su poder fue encontrado el material descrito anteriormente y debido a ello no procede la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad decretada de acuerdo a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se ha configurado en el presente caso.

Expresó quien denuncia, que existe una flagrante violación de lo establecido en el artículo 236 ejusdem, por parte de la Jueza de Instancia, pues al decretar la privación judicial de libertad en contra de su defendido, sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la referida norma, siendo lo procedente revocar la medida privativa de libertad.

Finaliza la defensa publica, argumentado que al recaer sobre su defendido una medida de privación de libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; el mismo está siendo gravemente afectado con una medida tan grave, por lo que solicita su libertad inmediata, todo en atención al debido proceso y el derecho a la defensa amparados en la carta magna.

En el aparte denominado "PETITORIO", el defensor público solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar las denuncias referidas, y en consecuencia se Revoque la decisión recurrida, por considerar que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, siendo lo procedente adecuar el tipo penal correspondiente o a la modalidad del delito imperfecto y se le otorgue una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho BETCYBETH CAROLINA BORJAS BERRUETA, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

“Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Instituto Policía Municipal de Maracaibo, en fecha 05-10-2020, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso".
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del. Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Tomando en consideración de igual manera, el decreto presidencial N° 3.586, de fecha 21 de Agosto de 2.018, el cual establece: “ … aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
(Omissis…)
En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el .Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Es importante destacar igualmente que ¡a imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en - la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron-origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa...”(Negrillas de la Sala)

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Provisorio Sexto, abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, se encuentra integrado por cuatro motivos de impugnación, el cual está dirigido a cuestionar en el primer motivo, que el Ministerio Público presentó una imputación que le causó un gravamen irreparable a su patrocinado al imponérsele una calificación que no se adecua a los hechos suscitados, que en todo caso, no se le debió imputar el delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sino Hurto y/o Aprovechamiento, como segundo punto, refiere la violación de la intimidad personal de su defendido, al no efectuársele la inspección corporal, y no ubicar la presencia de testigos civiles, tal como lo establece el artículo 191 y 193 del Código Adjetivo, como tercera denuncia, refiere la falta de motivación de la decisión recurrida y en el cuarto punto, denuncia que la Juzgadora al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad, y ante la falta de elementos de convicción, solo se limitó a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictarla, incumpliendo con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, donde señaló lo siguiente:
“…es preciso destacar que en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia del procedimiento policial merecen fe pública y del contenido de las mismas no se evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y acuerdos por nuestra República, al hoy imputado, por cuanto se dejó constancia de una narración suscrita y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento a imponer a los imputados de sus derechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 117 Ordinal 6to y 25 del código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado y de la detención del imputado, y se dejó constancia del sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal.
(…)
(…) de las actas que componen la presente causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, ASI MISMO SE EVIDENCIAN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE HACEN PRESUMIRAL Tribunal, tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como son:

1) ACTA POLICIAL, en esta misma fecha,…,
2) ACTA DE DENUNCIA VERBAL, de fecha 05 de Septiembre de 2020, suscrita por el Instituto público Municipal de Maracaibo,…,
3) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 05 de Octubre 2020, …,
4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 05 de Septiembre 2020,..,
5) CONSTANCIA MEDICA, de fecha 05 de Octubre 2020,
6) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 05 de Octubre 2020,
7) ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 05 de Octubre 2020, …

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o partícipe en la presunta comisión del delito por el cual el ministerio público lo pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia. (…).
En el caso en concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona, que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Público, vale decir que el ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL. Por lo que considera quien aquí decide que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo,(…).
Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, tal como quedó evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el Acta Policial y demás actuaciones (…), donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos.
(…)
Por tanto, por ser una precalificación que puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado. Este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, víctimas o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del (sic) hoy imputado.
Es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, …, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; (…). Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa pública. …”. (Destacado Original)

Seguidamente, esta Alzada considera oportuno citar el contenido del acta policial de fecha 05-10-2020, que contiene el procedimiento de aprehensión del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Público Policía Municipal de Maracaibo; observándose que:

“…Siendo aproximadamente las 12: 30 horas de la tarde, encontrándonos de labores de patrullaje en la urbanización la picola cuando la central de comunicaciones indicó que en las instalaciones de a universidad del Zulia específicamente en la facultad de medicina detrás del Cardiólogo el personal de seguridad de la universidad tenia restringido a un ciudadano con varios objetos sustraídos de las instalaciones por lo que de inmediato nos trasladamos al sitio antes indicado y al llegar nos entrevistamos con el supervisor de seguridad del mencionado recinto, y nos manifestó que un ciudadano a quien tenia restringido se le incautaron varias estructuras de metal sustraídas de los techos de los estacionamientos del lugar, señalando a un ciudadano a quien se le observaron las siguientes características (…), procedimos a restringirlo, solicitándole que de manera voluntaria exhibición de sus pertenencias u objetos adheridos a su cuerpo, (…) no encontrando objeto de interés criminalistico, por todo lo antes expuesto y por presumir que se encuentra incurso en uno de los delitos establecidos en el Código Penal Venezolano (…), procedimos a la aprehensión del ciudadano antes descrito no sin antes informarle el motivo que la originó así como sus Derechos y Garantías Constitucionales (…), en relación a los objetos incautados serán trasladados hasta nuestra sede operativa, (…), el ciudadano aprehendido quedo identificado como (…)KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, y ser titular de la cédula de identidad V-23.447.255,…”

Dentro de este mismo orden de ideas, observa esta Sala de Alzada que el primer particular denunciado en el recurso de apelación incoado por la defensa pública, donde plantean la violación del Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, consagrado en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa y solicita el ajuste de la misma al delito de Hurto, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinado por los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de estos tipos penales; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de la siguiente forma:

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por el recurrente, y una vez plasmado en el punto anterior el contenido de las actas policiales que rielan en la investigación penal, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que el comportamiento desplegado por su patrocinado no se subsume en los tipos penales de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO ni ASOCACION PARA DELINQUIR, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, se encuentra involucrado en los hechos, en virtud de haber sido restringido por el personal de seguridad que custodia la Universidad del Zulia, donde los mismos manifiestan que el imputado de marras, había sido sorprendido por ellos in fraganti con varias estructuras de metal en su poder y que dichos objetos fueron sustraídos de los techos de los estacionamientos de dicha Casa de estudios, motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a realizarle una inspección corporal, y una vez realizada la referida revisión corporal no se le incautó ningún objeto de interés criminalistico, posteriormente, los funcionarios realizaron llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) a los fines de verificar la situación legal del referido ciudadano, de lo cual no obtuvieron respuesta alguna debido a que para el momento el sistema se encontraba inhibido, seguidamente, detallaron los objetos incautados, los cuales fueron: UNA (01) CARRETILLA DE MATERIAL DE HIERRO y LATA (OXIDADA), CATORCE (14) ESTRUCTURAS DE METAL CON FORMA DE TRIANGULO PINTADAS CON FONDO ROJO, UN (01) CABLE TIPO GUAYA DE ALAMBRE DE COBRE DE APROXIMADAMENTE TRES METROS Y MEDIO (3,5 Mts). Ante tal circunstancia, al considerar los efectivos policiales que se estaba en presencia de un delito flagrante, procedieron a la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistía al encausado; pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado antes mencionado, no obstante, la responsabilidad o no del mismo será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden de las actas de investigación penal, del acta de inspección técnica con fijación fotográfica, del Registros de Cadena de Custodia, de las experticias de reconocimiento técnico, Informe de reconocimiento de material estratégico, de las actas de entrevistas y Experticia Química, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan presuntamente al imputado de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación de los delitos atribuido al ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, planteada por la defensa pública, debe ser declarada SIN LUGAR este primer particular denunciado, manteniéndole la imputación por el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

De otro lado, con respecto al tercer y cuarto particular denunciado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que el Juez de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva por falta de suficientes elementos de convicción; al respecto estos jurisdiscentes estiman que ambas denuncias se relacionan y pueden ser respondidas en forma conjunta, y al respecto se considera oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que la juzgadora de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a quo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación del imputado de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte del imputado, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 ejusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación del prenombrado ciudadano en el referido delito, a saber estos:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 05-10-2020, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Público Policial Municipal de Maracaibo, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscito la aprehensión del hoy imputado.
2. DENUNCIA VERBAL, de fecha 05-09-2020, realizada al ciudadano JHON DIAZ, ante la sede del Instituto Público Policial Municipal de Maracaibo.
3. INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 05-09-2020, suscrita por funcionarios al Instituto Público Policial Municipal de Maracaibo, donde dejan constancia del sitio del suceso.
4. INFORME MEDICO, Emitido en fecha 05-10-2020.
5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, de fecha 05-10-2020, suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Público Policial Municipal de Maracaibo.
6. ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 05-10-2020, emitida por el Instituto Público Policial Municipal de Maracaibo.

Elementos estos, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación del imputado en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado, no incurriendo en incongruencia omisiva.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Dado que la defensa del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, redunda en su acción recursiva, a la falta de motivación del fallo; concluyen quienes integran esta Alzada, luego del análisis integral de la recurrida, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la Juzgadora dio respuesta a todas las partes y resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad dictaminada en contra del procesado de autos, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, por lo que en tal sentido se considera que no le asiste la razón al recurrente sobre los puntos tercero y cuarto denunciados. Y ASI SE DECIDE.
En relación al segundo particular denunciado en el recurso de apelación incoado por el recurrente, en su carácter de defensor del imputado KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, referido a la nulidad absoluta de las actas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de su defendido, que violenta el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:
Este Tribunal Colegiado luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios actuantes, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron al imputado en las circunstancias antes descritas,

mediante la cual dejaron constancia de que el ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, fue restringido por el personal de seguridad que custodia la Universidad del Zulia, donde los mismos manifiestan que el imputado de marras, había sido sorprendido por ellos in fraganti con varias estructuras de metal en su poder y que dichos objetos fueron sustraídos de los techos de los estacionamientos de dicha Casa de estudios, motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a realizarle una inspección corporal, y una vez realizada la referida revisión corporal no se le incautó ningún objeto de interés criminalistico, posteriormente, los funcionarios realizaron llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial (SIPOL) a los fines de verificar la situación legal del referido ciudadano, de lo cual no obtuvieron respuesta alguna debido a que para el momento el sistema se encontraba inhibido, seguidamente, detallaron los objetos incautados, los cuales fueron: UNA (01) CARRETILLA DE MATERIAL DE HIERRO y LATA (OXIDADA), CATORCE (14) ESTRUCTURAS DE METAL CON FORMA DE TRIANGULO PINTADAS CON FONDO ROJO, UN (01) CABLE TIPO GUAYA DE ALAMBRE DE COBRE DE APROXIMADAMENTE TRES METROS Y MEDIO (3,5 Mts). Ante tal circunstancia, al considerar los efectivos policiales que se estaba en presencia de un delito flagrante, procedieron a la detención del mismo, no sin antes notificarle de los derechos y garantías que le asistía al encausado, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia.

Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa pública en relación a la nulidad de las actas procesales, por la falta de testigos civiles del procedimiento, por lo que se declara SIN LUGAR este segundo particular denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, en sus cuatro denuncias planteadas, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el Defensor Público Provisorio Sexto, abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-23.447.255, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 278-20, de fecha 07 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, a tenor del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Decretó el procedimiento Ordinario. ASI SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Provisorio Sexto, abogado JHONY SANCHEZ BRACHO, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado KENY MANUEL CHIMAN MONTIEL, portador de la cédula de identidad N° V-23.447.255.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de Noviembre del año 2020. 210° de la Independencia y 161° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA
Ponente

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 246-2020 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

LA SECRETARIA