TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Veintisiete (27) de Mayo de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C- 18.967-2020.-

DECISIÓN 112-2020.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Ha subido a esta Alzada el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ABG. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 189.947, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO, en contra de la decisión No. 268-20 de fecha Catorce (14) de Marzo de 2020 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano LUIS JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para sus defendidos. QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, en las instalaciones del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.
Recibidas las actuaciones el día veintisiete (27) de Mayo de 2020, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 27-05-2020, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y se deja constancia que se habilita el tiempo necesario en el día de hoy veintisiete (27) de Mayo de 2020, por la urgencia del caso, en virtud de la resolución dictada por la Sala plena del Tribunal Supremo de justicia 003-2020, de fecha 13-05-2020, y se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

El profesional del derecho ABG. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 189.947, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO, en contra de la decisión No. 268-20 de fecha Catorce (14) de Marzo de 2020 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:
“…omissis…” El 14 de Marzo de 2020 se celebró la Audiencia para oír al imputado a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la Representante de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público presentó a mi patrocinado, quien fue aprehendido de forma ilícita en las Circunstancias de modo, tiempo y lugar que se señalan en el Acta Policial cursante a las actuaciones. En virtud de lo expuesto en el Acta Policial, el Ministerio Público solicita se siga la investigación de los hechos por el Procedimiento Ordinario según lo señala el último aparte del artículo 373 de la ley adjetiva Penal, en virtud de que faltan diligencias por practicar, precalifica los hechos objeto de la audiencia como, ROBO AGRAVADO, Previsto y sancionado en el artículo 458, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en al artículo 218 del Código Penal y solicitó se dicte en contra de mi defendido , la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Efectuado como ha sido el anterior análisis, quien aquí Apela considera necesario y pertinente traer a colación el Acta Policial fabricada, por los funcionarios del CICPC, y tal como se desprende de la lectura de dicha acta mi defendido, fue detenido de forma ilegal, por los funcionarios policiales 4 días, después de los hechos denunciados, por la presenta víctima, la cual en ningún momento identifica a mi representado, como el autor del robo. Respetables Magistrados, esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposición Fiscal, difirió de la precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto no existe Flagrancia en torno al Presunta Comisión de los hechos Imputados por la representante del estado, tal como se desprende del Acta de denuncia de fecha 09 DE Marzo DEL 2020, TAL COMO SE PRECIA. Distinguidos Magistrados, mi patrocinado fue detenido de forma ilícita en fecha (14-3.2020), por efectivos pertenecientes al CICPC Maracaibo , es decir, cuatro (4 ) Días con Posteriores a la fecha en la que ocurrieron los acontecimientos relacionados con el Presunto robo, situación que causa suspicacia a esta defensa, por otro lado al momento de la ilegal detención de mi defendido no se logrando incautar ningún objeto de interés criminalístico adherido a su cuerpo que lo relacionara con los hechos investigado, motivo por el cual, esta defensa considera que la aprehensión en flagrancia, decretada por el Juzgador perteneciente al Juzgado décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en relación los delitos precalineados por el Ministerio Público, no se encuentra ajustado a derecho, por no encontrarse en ninguno de los supuestos relacionados con la flagrancia a tenor de lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Distinguidos Magistrados nos encontrarnos ante un procedimiento de aprehensión, el cual no encuadra dentro de los supuestos de la Flagrancia, y que el mismo fue llevado a cabo sin previa orden de aprehensión; por lo que indefectiblemente, todo el procedimiento efectuado por los funcionarios se encuentra Viciado, toda vez que con dicho procedimiento le fueron vulnerados Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales A mi patrocinado de autos, al haber sido aprehendido en contravención con los extremos de ley establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la Decisión dictada del Tribunal Décimo de Control; Violentó Principios y Garantías Constitucionales y Procesales; al evidenciar que aun cuando no hubo flagrancia, ni Orden de Aprehensión, NO resultaba procedente la imposición de la Medida de Coerción Personal decretada, cuando lo correcto era decretar la Nulidad Absoluta del Procedimiento de aprehensión, efectuado en contra de mi defendido, en contravención a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…omissis…”. Ciudadanos magistrados Esta defensa solicito que el presente recurso de apelación de autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad plena de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión dictada por el Juzgado décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los Criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…omissis.. SEGUNDA DENUNCIA. Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, Denuncio la falta de Motivación y la de falta de Aplicación de los artículos 127, 8, 216, del Código Procesal Penal, en Concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución Nacional, esta defensa Apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Distinguidos Magistrados: la declaratoria sin lugar del acto de rueda de reconocimiento requerido en la Audiencia de presentación, le causa un gravamen irreparable a mi acobijado, y Constituye una transgresión a los Principios Constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Adjetiva Penal. Al respecto, Considero pertinente esta defensa , citar el contenido del artículo 216 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal publicada en Gaceta Oficial N° 6.078 de fecha 15 de junio de 2012, mediante el cual se establece el modo de solicitar la práctica de la rueda de reconocimiento del imputado. Artículo 216. Cuando cualquiera de las partes o la víctima, estime necesario el reconocimiento del imputado o imputada, pedirá al Juez o Jueza la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al o la testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado o imputada y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo o la conoce o lo o la ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. Artículo 217. "La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El o la que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. El Juez o Jueza cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor o reconocedora". De la norma antes transcrita se puede verificar que la práctica del reconocimiento de imputado coincide plenamente con las requeridas para la procedencia de la realización de una prueba como anticipada, a saber ambas se realizan en presencia del juez, así como de todas las partes en el proceso (contradicción), el resultado se recoge en un acta suscrita por éstas y puede ser incorporada al juicio oral, sí fuere el caso, a través de su lectura….omissis…” Cuando la práctica de ésta diligencia se solicito, como en este caso, donde se indicando los motivos que hacen necesaria la materialización de dicha diligencia, resultando que en este caso la pretensión es que la víctima del hecho observe a la persona que resulto aprehendida con motivo del presente caso y determine si lectivamente es la misma que cometió el hecho, puesto que la aprehensión de mi defendido no se practicó en el lugar de comisión del hecho, y la detención ilegal de mi asistido fue 4 días posteriores al presunto robo. PETITORIO Ciudadanos Magistrados, esta defensa solicitó que el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando LA PRACTICA DE LA RUEDA DE RECONOCIMEINTO DE CONFORMIDAD 216. Del código procesal penal , prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en ios Criterios Jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…omissis…”TERCERO PUNTO. Ciudadanos Magistrados, en la presente causa existe una Indebida aplicación de los ilícitos, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 y Resistencia a la Autoridad, por cuanto en la presente causa no existen elementos de convicción en los torno a los delitos que le fueron imputados a mi Respecto a lo anterior, este esta defensa considera necesario analizar tos hechos denunciados, por la presunta víctima, y la forma como fue detenido mi patrocinado, es decir (4) días posteriores a la comisión del delito denunciado por las victimas ante el CICPC, al analizar minuciosamente las actas procesales, se puede observar a meridiana claridad que si mí defendido, tiene alguna Responsabilidad Penal, lo seria por el delito de, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, pues en el referido tipo penal, se requiere que el imputado haya adquirido, recibido, escondido moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o en cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, y en la presente Causa las características aportados por la victima ante el Cuerpo de investigación Científicas penales y Criminalísticas, No coinciden con las características fisionómicas de mi defendido, por otro lado los verdaderos Autores del robo, fueron abatidos por los funcionarios Policiales, tal como se evidencia en la presente causa, por ello en la presente causa surgen las siguientes/ preguntas (1)- si mi acobijado en realidad hubiera participado en el robo, ya estadio muerto, por cuantos los funcionarios policiales, hacen alusión a que los ciudadanos abatidos, se enfrentaron a la comisión policial, por tal motivo amparos en el artículo 65 del código penal tuvieron que repeler la agresión, (2)- mi defendido fue aprendido por los funcionarios policiales en una casa que no es de su propiedad, si no por el contrario, el mismo se encontraba visitando a su menor hija, al momento que los funcionarios ingresan sin orden de allanamiento a la morada, (3)- los objetos que describen los funcionarios policiales como evidencia son propiedad de la ex - pareja de mi asistido. (4) es muy común que los cuerpos policiales, muy especial el CICPC, para justificas sus procedimientos involucren a personas inocentes. Por ello esta defensa en la audiencia de presentación sólito la rueda de reconocimiento. (5)- al momento de realizar la revisión corporal a mi defendido, al mismo no se le encontró nada adherido a su cuerpo. (6) de la lectura de la propia acta policial se puede observar que el mismo fue llevado de forma ilegal por los funcionarios policiales, por presuntas averiguaciones. Siendo después involucrado maliciosamente en un procedimiento en curso. (7). Ni defendido fue privado de su libertad por los funcionarios del cicpc, habiendo ocurrido el hecho 4 días antes, es decir no existía flagrancia. Distinguidos Magistrados, esta defensa estima conveniente realizar el análisis de los tipos penales imputados en concordancia con los hechos que son objeto del proceso, a los fines de verificar la procedencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en ese sentido el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas . Conforme a lo citado, se observa que el tipo penal de Robo Agravado consiste en el apoderamiento por medio de violencia o fundado temor a la integridad física del sujeto pasivo del delito, de un objeto mueble, apoderamiento o detentación ésta por parte del autor del tipo penal, que pude o no consumarse en el momento del delito, razón por la cual dicho tipo penal puede perfectamente encajar dentro de la modalidad de la tentativa o la frustración, dependiendo del resultado del mismo, toda vez que la acción del infractor penal pudiera ser inacabada e imperfecta….omisos…presente asunto, se desprende del acta pbfidal no se configuran ninguno de los tipos el tipos penales de Robo Agravado en contra de mi asistido, tal como lo imputara el Ministerio Publico en la audiencia de presentación, pues no se acreditan a las actas los elementos constitutivos del tipo, esta defensa observa que si bien es cierto existe una denuncia de fecha (9-3-2020,) no es menos cierto que mi asistido fue detenido de forma irrita 4 días, después que ocurrieron los hechos, denunciados resultando exagerada la calificación jurídica aportada por los representantes del Ministerio Publico en la audiencia de presentación y avala por la juez . Toda vez que en la detención de mi asistido no existe flagrancia, resultando factible el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, conforme al artículo 470 del Código Penal VenezolanoDistinguidos Magistrados, Vistas los argumentos, plasmados por esta defensa en el presente recurso de apelación solicito la adecuación la calificación jurídica correcta, todo de conformidad con la jurisprudencia vinculante, No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo. En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es »más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes. Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en ios siguientes términos: ...De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio. Distinguidos Magistrados, en la presente causa no existe elementos de convicción para la imputación del delito de Resistencia a la autoridad, por cuanto mí defendido, fue privado de su libertad por los funcionarios, policiales sin que existiera en su contra una orden de aprehensión, y no existiendo flagrancia, por el contrario difiere Esta defensa del pronunciamiento del tribual, con respecto a la configuración del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, dada la arbitrariedad con la cual actuaron los funcionarios policiales, se lo llevaron ilegalmente del lugar donde se encontraba, pues el artículo 220 del código orgánico procesal dispone: "...No se aplicaran las penas previstas en los artículos precedentes si el funcionarlo público ha provocado el hecho, excediendo los limites de sus atribuciones con actos arbitrarios,,." Si bien es cierto, todo ciudadano debe reconocer la autoridad policial y colaborar con la misma, y no negarse o evadir el llamado policial como ocurrió en este caso, y mucho menos generar un enfrentamiento, no lo es menos que, cuando la actuación policial es contraria a la norma y se excede en sus atribuciones, el Legislador espera que la ciudadanía reproche esos actos, se niegue a ser víctimas de quienes están comprometidos a obrar ajustados a la norma, y justifica ese actuar de quien se opone despenalízando la conducta de resistencia u oposición.En el caso de marras, esta defensa observa la ilegal detención de nuestro defendido, sin ninguna orden judicial, incluso al ingresar a la vivienda sin autorización judicial alguna. Esgrimida como fueron las consideraciones explanadas en la presente denuncia, solicito a la presente corte de apelación la desestimación del delito de resistencia a la autoridad. CAPITULO III PROMOCIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA A los fines de acreditar el fundamento del Recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal penal, promuevo los siguientes Medios Probatorios: • Acta de Celebración de la Audiencia Preliminar celebrada el 14 de Marzo de 2020, por ante el Tribunal décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Carta de buena conducta, la cual fue consignada en original en el tribunal de control el día, de la presentación, la cual acredite que mi defendido tiene arraigo en el país, Carta de buena conducta la cual fue consigan en original en el tribunal de control el día de la presentación, la cual acredita que mi defendido no tiene conducta Predilectual. PETITORIO FINAL En mérito de lo expuesto en los Capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, que ADMITA el mismo y sea DECLARADO CON LUGAR en la definitiva, en tal sentido; PRIMERO; Se DESESTIME LA APREHENCIÓN EN FLAGRANCIA de 30SE ANTONIO BRICEÑO GARCÍA y en consecuencia se Ordene la Libertad Inmediata de nuestro patrocinado. SEGUNDO; declare con lugar la realización de la rueda de reconocimiento, y anule la decisión emitido por el tribunal de control TERCERO : SE DESESTIME LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS Y ADECUÉ LA CALIFICACIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ; AL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 DEL Código penal. CUARTO: DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Zulia, por ser contrarias a los postulados del Debido Proceso, de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ordene la Libertad Plena del ciudadano ut-supra mencionado . QUINTO: SE ANULE la Decisión de fecha (14) de Marzo de 2020. SEXTO: SE ORDENE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DE 3QSE ANTONIO BRICEÑO GARCÍA, Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA…”.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa del escrito recursivo interpuesto ABG. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 189.947, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO, en contra de la decisión No. 268-20 de fecha Catorce (14) de Marzo de 2020 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando la defensa privada TRES PUNTOS de impugnación: PRIMERO: Alega la defensa que no debió por ninguna razón la juez de instancia haber decretado la aprehensión en flagrancia y la privativa de libertad contra nuestro Representado, significando así una violación indubitable al Debido Proceso, y denuncia la falta de aplicación del articulo 44-1 de la constitución nacional, así como tampoco se cumple lo previsto en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Denuncia la falta de Motivación y la de falta de Aplicación de los artículos 127, 8, 216, del Código Procesal Penal, en Concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución Nacional, toda vez que la declaratoria sin lugar del acto de rueda de reconocimiento requerido en la Audiencia de presentación, le causa un gravamen irreparable a su acobijado, y Constituye una trasgresión a los Principios Constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Adjetiva Penal, TERCERO: A juicio de la defensa no existen elementos de convicción que obren en contra de su defendidos para estimar que han sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y que hagan ajustada a derecho, los delitos que le fueron imputados por la representación fiscal en la AUDIENCIA DE PRESENTACION de ROBO AGRAVADO Y RESUSTENCIA A LA AUTORIDAD.
Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por el recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver las mismas, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…omissis… Este Tribunal décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano: JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, Por la presunta comisión del ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescritos y merecen pena privativa de libertad; esto se evidencia partiendo de fundados elementos de convicción que se acompañan a las actas de la causa y que hacen presumir la participación de del hoy, imputado en el delito In Comento, tal y como se desprende de: 1.- DENUNCIA COMUN, de fecha 09 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 4.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 5.- ACTA DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 6.- ACTA DE INSPECCION TECNIA, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 8.- RECONOCIMIENTO POST-MORTEN, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. 10.- RETRARO HABLADO, de fecha 09 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. Asimismo en cuanto a la solicitud de cambio de calificación jurídica imputada por el ministerio publico, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR lo planteado por la defensa en cuanto a este particular. En cuanto a la impugnación invocada por la defensa publica de los imputados de autos, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1ero y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal señala en relación a las nulidades, lo siguiente: Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En tal sentido es imperante destacar la Sentencia de carácter vinculante emitida por la Sala Constitucional en fecha 04 de Marzo del 2011 signada con el Exp. 11-0098 bajo la ponencia del Magistrado Ponente: JUAN JOSÉ MENDOZA JOVE en la cual se establece el sentido y alcance de las nulidades en el proceso penal a través de las siguientes consideraciones: “Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal. En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales. La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-. La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala). Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.”. En tal sentido destaca esta juzgadora que las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra Republica no observa que se haya quebrantado ningún derecho de Rango Constitucional ni legal a los hoy imputados, por cuanto se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo, se cumplió con el procedimiento de imponer al imputado de su derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se dejó constancia del material incautado, y de la detención de los imputados y se dejó constancia que en el sitio donde se suscitaron los hechos los funcionarios actuantes actuaron conforme a las disposiciones de la norma adjetiva penal. En este sentido, no se observa taxativamente ninguna de las siguientes circunstancias: 1.- Que la detención haya sido por un delito no flagrante. 2.- Que el hoy imputado haya rendido declaración sin su defensor o que estando este presente no se le haya permitido intervenir, por cuanto dichos ciudadano han estado asistido de abogado que lo represente. 3.- Que se le haya dejado de leer sus derechos y no fuere impuesto del precepto constitucional en la audiencia oral. 4.- No se han realizado actos por parte de un Juez que carezca de legitimación. 5.- Han estado presente el Juez y el Ministerio Público en los actos que se requieran de ellos. 6- No han sido sometido a torturas algunas ni a violación de los derechos que les asisten. 7.- El hecho que presuntamente se le imputa esta tipificado en la norma especial que regula la materia. En consecuencia se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE IMPUGNACIÓN O NULIDAD denunciada por la defensa. Ahora bien con respecto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. Y en cuanto a la Solicitud de una Medida menos gravosa esta juzgadora LA DECLARA SIN LUGAR, ya que en los actuales momentos nos encontramos en la primera fase de la investigación, en donde el Representante Fiscal, así como la defensa del investigado, tienen la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del procesado; y el objeto de estudio en este momento, es si es o no procedente decretar una medida en contra de su representado para asegura las resultas del proceso., por lo que el Ministerio Publico de conformidad al articulo 111 del Código Orgánico Procesal penal, debe dirigir la investigación del presente hecho punible para establecer la identidad plena de sus autores, o autoras y participes , todo esto concatenado con el articulo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Aunado a que existen en esta fase suficientes elementos de convicción que hacen presumir a los imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considero este Tribunal para decretar la ndiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: “…en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…” esta Juzgadora considera adecuada la precalificación dada por el Ministerio Público y que acogió este tribunal, por lo que se declara sin lugar su solicitud de la defensa de la imposición de una medidas menos gravosa y por cuanto fundamentan su solicitud en hechos que deben ser sin duda esclarecidos durante la investigación que apenas hoy comienza. En consecuencia Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público. En tal sentido quien aquí decide considera así mismo tomando en cuenta que la pena que pudiera llegar a imponerse, en virtud de la precalificación que le da el Ministerio Público a los hechos que le imputa al imputado de actas, en este caso, no excede de diez años en su limite máximo, por lo que considerando la magnitud del daño igualmente; pero observando que el hoy imputado, en este acto ha aportado una dirección exacta, lo que significa que tiene arraigo en el país; hacen procedente conforme al artículo 44 de la Carta Magna y 248 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, en virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Público y en atención al señalamiento realizado por la victima en su denuncia y las evidencias incautadas por lo que es procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y sin lugar la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo que se decreta como Sitio al ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, en el CUERPO CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO hasta tanto pueda ser ingresado a un Centro de Arresto y detención Preventiva previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.”
Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de las denuncias formuladas por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolver la Procediendo esta alzada a resolver, el primer punto de impugnación, referido a la violación de la garantía del debido proceso, por el decreto de la medida cautelar impuesta a su representado, aun cuando no se verifica la calificación de flagrancia, puesto que su detención no obedeció a la existencia de una orden judicial ni tampoco fueron sorprendidas “in fraganti” en la comisión de un delito.
En tal sentido, la norma referida como infringida dispone:

Artículo 44: La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.
Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
La aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:
“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”

De tal definición, se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). (Destacado de la Sala).

Precisado lo anterior, observa esta Alzada, que analizado en su conjunto el fallo apaleado, el acta policial suscrita por los funcionarios policiales y el registro de cadena de custodia, en la cual constan las evidencias colectas, se ha podido constatar que, en efecto se dan los supuestos establecidos en el artículo 234 de la Norma Adjetiva Penal, para que la recurrida decretara la aprehensión como flagrante del imputado de auto, y validara la actuación de los funcionarios policiales, dado que el mismo fue detenido en fecha 12 de marzo de 2020, cuando funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalisticas del estado Zulia, se encontraban en pleno ejercicio de sus funciones, realizando una diligencia policial en virtud de la denuncia K-20-0135-00315, desplazándose con la finalidad de ubicar e identificar a los sujetos mencionados como “ EL RONALD”, “ EL PEPE” Y “EL TOÑO”, EN EL BARRIO 12 DE MARZO, DE LA PARROQUIA VENACAIIO PULGAR, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, cuando avistaron a unos ciudadanos quienes al ver la comisión policial tomaron una actitud incierta, emprendiendo veloz huida a distintos rumbos, por lo que procedieron a darle la voz de alto, haciendo los mismos caso omiso, por lo que comenzó una persecución y uno de los sujetos ingreso a una vivienda, amparados en el articulo 196 ingresaron a la vivienda, y el sujeto acciono un arma contra la comisión policial, luego ingresaron a la vivienda y uno de los cuartos encontraron evidencias con características similares a las que fueron denunciadas como robadas, procediendo los funcionarios a la detención del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA.
Luego del anterior análisis, esta Sala considera que se examinó de las actas que contrario a lo expuesto por la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso se está en presencia de un delito flagrante, este Tribunal Colegiado, ha logrado verificar que la Jueza de Control, de una manera lacónica señaló las razones por las cuales decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, situación que corroboró esta Alzada, por ello reiteran en afirmar quienes aquí deciden, que en el caso de autos en efecto se configuró la flagrancia sobre la detención del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, deduciéndose tal circunstancia del recorrido ya efectuado, habida cuenta que si bien dicha aprehensión tuvo lugar, en virtud de la denuncia que fuera interpuesta por las victimas, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, penales y criminalisticas del estado Zulia, iniciaron tal procedimiento derivado de las facultades que le otorga la ley, y de que el referido ciudadano al notar la presencia policial opto por emprender veloz huida; pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, conforme lo dispone el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por lo que ante tal situación flagrante, no era necesaria ninguna orden judicial y por ende no resulta procedente la nulidad de las actuaciones policiales, ni se han violentado los principios Constitucionales, Legales y Procesales del imputado de autos, por lo que no le asiste la razón a la Defensa en tal sentido, la presente denuncia debe ser declarada SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.
Una vez establecido lo anterior este Cuerpo Colegiado procede a resolver la segunda denuncia referente a la ausencia de motivación y la de falta de Aplicación de los artículos 127, 8, 216, del Código Procesal Penal, en Concordancia con los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución Nacional, en virtud de que la declaratoria sin lugar del acto de rueda de reconocimiento requerido en la Audiencia de presentación, le causa un gravamen irreparable a su acobijado, y Constituye una trasgresión a los Principios Constitucionales del debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial Efectiva, en desconocimiento de lo previsto en los artículos 216, 217 y 218 de la Ley Adjetiva Penal.
En tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente: “Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.
En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.
Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación del encausado de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.
Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, prevista y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, prevista y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 218 y 286 del Código Penal.
Aunado a todo lo antes expuesto, es importante para esta Sala de Alzada dejar en claro de que la jueza de instancia si bien es cierto que no se pronuncio motivadamente relación a la solicitud de la rueda de reconocimiento durante la celebración de la audiencia de presentación, no es menos cierto que dicha omisión no le acusa un gravamen irreparable a su defendido, en virtud de que la defensa cuenta con un lapso de cuarenta y cinco (45) días que comprende la fase de investigación para solicita en ella todas las diligencias de investigación que considere idóneas para el esclarecimiento de los hechos a favor de su defendido, razones estas por las cuales no da lugar a la nulidad del fallo proferido, ya que seria una reposición inútil, ya que no se vulneran derechos y garantías constitucionales, . Y así se declara.
De manera pues que, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras, estando debidamente motivado el fallo proferido, cumpliendo el mismo con todos los parámetros establecidos por el legislador, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Así se decide.-
Tercera denuncia referente a la ausencia de elementos de convicción para atribuirle a su defendida la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación violentando así derechos y garantías constitucionales, y el error en la calificación jurídica de los delitos que le fueron impuestos de ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, en primer lugar, se efectúa un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:
1.- DENUNCIA COMUN, de fecha 09 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 11 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

4.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

5.- ACTA DERECHO DEL IMPUTADO, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

6.- ACTA DE INSPECCION TECNIA, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

7.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

8.- RECONOCIMIENTO POST-MORTEN, de fecha 12 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

10.- RETRARO HABLADO, de fecha 09 de Marzo de 2020, suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación de la imputada de actas, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para imputar al ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, prevista y sancionado en el articulo 458, en concordancia con el articulo 455 del Código Penal, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 218 y 286 del Código Penal, en esta etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de la encausada de marras en el delito imputado, lo que no causa un gravamen irreparable a su defendida al ser admitidos por el Juez de Control.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
Con relación a lo anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).
La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).
De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano HELI SAUL BOZO HERNANDEZ, de los hechos que actualmente le son atribuidos.
En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:
“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)
De manera que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal y como lo dejo plasmado en el fallo proferido “Asimismo en cuanto a la solicitud de cambio de calificación jurídica imputada por el ministerio publico, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: “Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan”; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR lo planteado por la defensa en cuanto a este particular, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia. Razones por los cuáles se declara sin lugar este aspecto denuncia.
En virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que la presente denuncia alegada por la parte recurrente, referente a que no existen en el presente caso elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su patrocinado y que resulto errónea al calificación jurídica que le fuere impuesta, queda desechada toda vez que la jueza de control explico de manera muy clara en el fallo proferido con cuales elementos de los presentados por el Representante Fiscal, le decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad, razones estas por las cuales lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar este motivo de denuncia. Así se decide.-
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ABG. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 189.947, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO, en contra de la decisión No. 268-20 de fecha Catorce (14) de Marzo de 2020 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano LUIS JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para sus defendidos. QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, en las instalaciones del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ABG. KELVIS JOHAN BRICEÑO SERRANO, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 189.947, actuando con el carácter de defensor del imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 268-20 de fecha Catorce (14) de Marzo de 2020 dictada por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Se decreta la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano LUIS JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, para el imputado JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 458, EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 455, DEL CÓDIGO PENAL COMETIDO EN PERJUICIO DE LAS VICTIMAS DE ACTAS Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO EN EL ARTICULO 218 DEL CÓDIGO PENAL, COMETIDO EN PERJUICIO DE EL ESTADO VENEZOLANO de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara con lugar, lo solicitado por el Ministerio Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa con respecto a la imposición de una medida menos gravosa para sus defendidos. QUINTO: Se ordena el ingreso preventivo del ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO GARCIA, titular de la cedula de identidad No. V.- 26.094.907, en las instalaciones del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICA PENALES CRIMINALISTICA DELEGACION MUNICIPAL MARACAIBO. SEXTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de primera Instancia Décimo de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta/Ponente
LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA Dra. JESAIDA DURAN MORENO
LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 112 -020, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

NICA/NICA.-
ASUNTO PRINCIPAL: 10C- 18967-2020.-