TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala Primera
Maracaibo, 03 de Marzo de 2020
209º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-7694-20
ASUNTO : VP03-R-2020-000053

DECISION Nro. 076-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES ELIDE ROMERO PARRA
Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERIKA MENDOZA, Defensora Pública Provisoria Trigésima Novena para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.252.346, contra la decisión N° 028-20, de fecha 17 de enero de 2020, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, acordó: decretar la aprehensión por de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y adicionalmente para el imputado JOSÉ ANTONIO URDANETA MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 26 de Febrero de 2020, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Suplente DRA. ELIDE ROMERO PARRA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de Junio de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

La ciudadana ERIKA MENDOZA, Defensora Pública Provisoria Trigésima Novena para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.252.346, fundamentó su escrito recursivo en los siguientes términos:
Señala la recurrente, que en el caso de marras se viola flagrantemente el Derecho a la Libertad Personal y Presunción de Inocencia, toda vez que, la Jueza de Instancia no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública ni se pronunció en relación a los elementos de convicción para evidenciar o presumir que su representado estuviese incurso en un hecho punible.
En este sentido reitera la apelante, que sus representados fueron coartados de su libertad personal, sin que se encuentre demostrada su participación en los hechos narrados por la Vindicta Pública, para ello acompaña lo establecido en la legislación venezolana en relación a la preferencia de que el imputado concurra ante el órgano jurisdiccional en libertad; concluyendo que debe tenerse como excepcional la declaratoria de una medida restrictiva de libertad, pudiendo en el caso de marras cumplirse con la finalidad del proceso y hacer que el imputado comparezca ante los diferentes actos a través de otras medidas sustitutivas, en aras de resguardar el debido proceso.
Aduce por demás la recurrente que la vindicta pública no cuenta en la investigación con suficientes elementos de convicción para dar por demostrado el delito imputado, al no contar con exámenes médicos, por lo que no se encuentra acreditado la comisión de los hechos narrados en virtud de que se desconoce el carácter o magnitud de las lesiones presentadas por la presunta víctima.

Así las cosas, la profesional del derecho sostiene, que la decisión del Juzgado de Control ha inobservado no solo normas constitucionales sino legales, al decretar una decisión con falta de motivación, resultando desproporcionada la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por la Jueza ad quo, violentando derechos y garantías de sus defendidos referidos al Derecho a la Defensa, igualdad de las partes, debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como la afirmación de libertad y presunción de inocencia establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Concluye la Defensa, solicitando se revoque el fallo impugnado y se otorgue la libertad plena e inmediata de sus defendidas, al haber violentando los derechos y garantías constitucionales que le asisten.
PETITORIO:
Solicitó el apelante, que se admita el recurso de Apelación, declarándose Con Lugar el mismo, y en consecuencia se revoque la decisión de fecha diecisiete (17) de enero de 2020 dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las ciudadanas NOISABEL BEATRIZ OLIVARES GAVIZ y JALEXI DEL CARMEN RODRIGUEZ IPUANA, en su carácter de Fiscal Provisoria y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, sobre la base de los siguientes términos:

Comenzó la Vindicta Pública, con un capítulo denominado "De la Contestación", donde procedió a narrar los hechos objeto del proceso, así como lo alegado por la parte recurrente, en este sentido quienes contestan señalan que la defensa yerra al denunciar que no existen suficientes y fundados elementos de convicción para imputar a los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDIA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, estimando que las actas que conforman la investigación penal así como otra serie de elementos de convicción comprometen efectivamente la participación activa de los imputado de autos en los hechos señalados, haciendo referencia a la declaración de la testigo presencial, así como el arma de fuego, el vehículo tipo motocicleta y el teléfono celular incautado en procedimiento.

Finalmente, sostuvo que la decisión se encuentra apegada a la norma adjetiva penal y no violenta el debido proceso ni garantías o principios constitucionales, resultando procedente su decreto.

Como PRUEBAS para acreditar los argumentos planteados en su contestación, el Ministerio Público promovió las actas que conforman la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Vindicta Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare sin lugar el recurso interpuesto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa pública, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la motivación del fallo impugnado al argüir que el Tribunal de Control no se pronunció sobre los alegatos de la Defensa, y por otro lado que no existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida de coerción personal decretada en contra de los procesados de autos.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
Se observa, que la decisión recurrida se dictó en ocasión de la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 17 de enero de 2020, por ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual acordó decretar la aprehensión por flagrancia de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y adicionalmente para el imputado JOSÉ ANTONIO URDANETA MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando SIN LUGAR la solicitud de la defensa publica en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor de su defendido, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de el artículo 262 Código Orgánico Procesal Penal.
Contra la referida decisión, la apelante denunció, que se violó el Derecho a la Libertad y Presunción de Inocencia, toda vez que, la Jueza de instancia no se pronunció respecto a lo alegado y solicitado durante la audiencia de presentación, asimismo el fallo impugnado resulta lesivo a principios y garantías constituciones tales como el Derecho a la Defensa, igualdad entre las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, se hace necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por la recurrente, y al respecto la Jueza de instancia, estableció:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal y de l Defensa este JUZGADO UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
…omissis…Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el ministerio Público, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 80 EJUSDEM, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ADICIONALMENTE PARA EL IMPUTADO JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, LA COMISIÓN DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, siendo esta calificación provisional que en el devenir de la investigación puede se modificada; presentando a tal efecto fundados elementos de convicción a saber:
1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISCO, inserta en el folio 03 y 04 y el revuelto de sus actas. 2) ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 05/01/2020, de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISCO, inserta al folio 05 y 06 y el revuelto de sus actas. 3) INFORME MÉDICO de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISCO, inserta al folio 07 y 08 y el revuelto de sus actas. 5) PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISC, inserta en el folio 11, 12 y 13 y el revuelto de sus actas. 6) ACTA DE INSCPECCION TECNICA CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISCO, inserta en el folio 14 y 15 y el revuelto de sus actas. 7) REGISTRO DE RECPECIÓN DE VEHÍCULO de fecha 15/01/2020, suscrita por funcionarios del CUERPO DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA- SAN FRANCISCO, inserta en el folio 16 y el revuelto de su actas, en el cual se evidencia el conocimiento que tiene acerca del hecho que se investiga; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 80 EJUSDEM, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ADICIONALMENTE PARA EL IMPUTADO JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, LA COMISIÓN DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES.
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunción de los delitos FRUSTRACIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 ORDINAL 1 DEL CÓDIGO PENAL, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 80 EJUSDEM, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y ADICIONALMENTE PARA EL IMPUTADO JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, LA COMISIÓN DEL DELITO DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 112 DE LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen en el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de la responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar sin lugar la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05…omissis…
En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, además de la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículo 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…declarando así SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica de los imputados JOSÉ ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.252.346, quien solicitó al tribunal que, mientras se aclaran las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a su favor Medidas cautelares Sustitutivas, por cuanto la calificación dada por el Ministerio público no encuadra con la acción ejercida por su defendido, alegatos estos a los cuales este Tribunal estima propicio acotarle a la defensa que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podrías ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo; Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es necesario contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación en caso de haberlo hecho, de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.252.346, en los delitos que se les imputan, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas” (Negrillas, mayúsculas y subrayado propias de la recurrida). Folios 20 al 22 de la pieza principal.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la Jueza de Instancia, si estimó el argumento que la Defensa expuso en el acto de audiencia de presentación de imputados, relativo al decreto de medidas cautelares sustitutivas, sobre la base de la excepcionalidad de la privación de libertad, lo cual fue ponderado por la Jurisdicente, quien consideró una vez analizados los elementos de convicción llevados a dicho acto procesal, que los imputados se encontraban presuntamente involucrados en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, por ello declaró sin lugar el pedimento de la Defensa, sobre el decreto de una medida menos gravosa que la detención preventiva, dejando por sentado la Instancia, en el fallo impugnado, que los delitos atribuidos a los imputados de actas, excluye a todo evento, la procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que, estimó la Jurisdicente, que la medida de coerción personal, no puede entenderse lesiva a los principios de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
En este orden de ideas, quienes aquí deciden, observan que evidentemente, la Jueza a quo consideró y así lo fundamentó ante las partes, que en el caso de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, se evidencian una serie de elementos que llenan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hacen procedente la medida de coerción personal, toda vez que verificó la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción que comprometen la presunta responsabilidad penal del imputado de autos y una presunción razonable acerca del peligro de fuga. En efecto, de la revisión efectuada a la decisión impugnada, se constata que tal deber se encuentra cumplido por la Jueza a quo, en consecuencia no le asiste la razón a la defensa, por lo que se declara Sin Lugar la primera denuncia del recurso interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia del escrito recursivo, reitera la apelante que sus representados fueron coartados de su libertad personal, sin que se encuentre demostrada su participación en los hechos narrados por la Vindicta Pública, aduce por demás la recurrente que la vindicta pública no cuenta en la investigación con suficientes elementos de convicción para dar por demostrado el delito imputado, al no contar con exámenes médicos, por lo que no se encuentra acreditado la comisión de los hechos narrados en virtud de que se desconoce el carácter o magnitud de las lesiones presentadas por la presunta víctima.
Dentro de este marco, considera este Tribunal de Alzada que, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.
Ahora bien, de las actas de investigación descritas y de los basamentos del fallo impugnado, trascrito en la primera denuncia, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia de los imputados a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultaron aprehendidos los hoy imputados y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Así las cosas, quienes aquí deciden consideran preciso señalar, en virtud de la pretensión fiscal, como lo fue el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de ésta, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).
Ahora bien, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Control que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga, en virtud a la pena máxima a imponer y la magnitud de los daños ocasionados, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Estiman estos Jurisdicentes, pertinente aclararle a la recurrente, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1, en concordancia con el artículo 80, del Código Penal, por el cual fue decretada la medida privativa de libertad a sus defendidos; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra de las imputados de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención de las imputadas de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta Policial, de fecha 17 de enero de 2020, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, San Francisco, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las diez y cuarenta (10:40) de la noche de fecha 15 de Enero del presente año, realizando labores inherente al servicio…omissis…en el barrio San Luis con avenida 02 con calle 23 del municipio San Francisco logramos observar una conglomeración de ciudadanos efectuándonos llamado, por lo que procedimos a verificar, una ves que sostuvimos el diálogo con las personas reunidas, uno de los informante quien no se quiso identificar por miedo a represarías, manifestó que uno de los vecinos el cual no se encontraba para el momento fue víctima de intento de homicidio por dos sujetos el cual se encontraba a bordo de una motocicleta marca kenway modelo roseen, placa AJ3G2V color azul, de manera inmediata procedimos a efectuar ronda de patrullaje para dar paradero de los mismos, efectivamente luego de transcurrido un breve lapso de tiempo se logro detectar en la avenida 05 del municipio San Francisco a la altura de la policlínica san francisco a dos individuos con las características antes indicadas, por lo que se le indico la voz de alto para su verificación correspondiente…omissis…culminando la inspección, se logró incautar al primer ciudadano en su pretina del cinturón un objeto de interés criminalístico como: 01 ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MODELO 19, 9MM CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CON CORREDERA DE METAL MARCA GLOCK SERIAL CGM 377US, CON SELECTO DE TIRO DE COLOR GRIS, UN CARGADOR DE COLOR NEGRO MARCA GLOCK 9MM CON CAPACIDADDE 30 CARTUCHOS, 15 CARTUCHOS EN SU ESTADO ORGINAL, MARCA CAVIN OP 135,..omissis…quedando identificado como: URDANETA MEDINA JOSE ANTONIO TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-20.206.986…omissis…de igual manera el segundo ciudadano (CONDUCTOR) de la motocicleta MARCA: KENWAY MODELO. HORSEN PLACA: AJ3G52V COLOR AZUL se le practico inspección corporal logrando encontrar un objeto de interés criminalistico, como: 01 TELÉFONO CELULAR ANDROI MARCA HUWAEU MODELO VNS-L23 SERIAL NO VISIBLE CON BATERIA INCORPORADA MICA FRACTURADA CON CHIP DE TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804220, quedando identificado a través de su cédula de identidad con como PARRA MORAN JENFRI JOSE CEDULA V- 24.252.346…omissis…motivado a lo antes expuesto se procede a trasladar a los presuntos implicados en el hecho punible hasta la dirección en donde se intentó ejecutar el homicidio, una ves en el lugar nos entrevistamos con la esposa de la víctima de nombre ELIANNY, quien de manera inmediata señalo a los presunto victimarios como los autores de los hechos antes narrado…” Folios 03 y 04 de la causa principal.
Asimismo se evidenció en Acta de Entrevista, de fecha 15 de enero de 2020, emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, San Francisco, realizada a la testigo presencial, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:

“es el caso que me encontraba en mi residencia ubicada en el Barrio San Luis, Av. 02, con calle 23, el día miércoles, 15 de enero del presente año, con mi esposo, cuando de repente entra una persona con un arma de fuego para intentar asesinar a mi esposo, motivo por el cual fue frustrado el homicidio, debido a que el armamento no le funcionó al sicario, el antisocial accionó tres veces el arma de fuego pero no le salían los disparo, en ese momento mi esposo cierra la puerta sacando al delincuente, el antisocial al ver que no pudo asesinar a mi esposo, se retira de mi casa, corriendo, ya en el mismo momento lo esperaba frente de mi casa un ciudadano que era su cómplice, porque se fueron junto en una moto de color azul, haciendo disparo en el aire, allí es cuando toda la comunidad salieron corriendo del lugar al ver lo dos sujeto que iba en la moto antes por las adyacencias, sobre el hecho ocurrido.” (Resaltado de la Sala) Folio 09 de la causa principal.

Por otro lado, corre inserta a las actas Registro de cadena de Custodia de fecha 15/01/2020, en la cual deja constancia de la evidencia colectada: “01 ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA MODELO 19, 9MM CON EMPUÑADURA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CON CORREDERA DE METAL MARCA GLOCK SERIAL CGM 377US, CON SELECTO DE TIRO DE COLOR GRIS, UN CARGADOR DE COLOR NEGRO MARCA GLOCK 9MM CON CAPACIDADDE 30 CARTUCHOS, 15 CARTUCHOS EN SU ESTADO ORGINAL, MARCA CAVIN OP 135…01 TELÉFONO CELULAR ANDROI MARCA HUWAEU MODELO VNS-L23 SERIAL NO VISIBLE CON BATERIA INCORPORADA MICA FRACTURADA CON CHIP DE TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804220… MARCA: KENWAY MODELO. HORSEN PLACA: AJ3G52V COLOR AZUL”. Folios 11, 12 y 13 de la pieza principal.
Pues bien, la Jueza de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de sus patrocinados, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar a sus representados como responsables del hecho, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, los integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos, ya que el día 15 de enero de 2020, cuando la víctima, se encontraba en su residencia en compañía de su esposa, cuando ingresa un sujeto apuntando un arma de fuego accionándola en contra de su humanidad en tres oportunidades sin que ésta detonara, por lo que decide huir del lugar a bordo de una motocicleta conducida por otro ciudadano, siendo auxiliado por ciudadanos de la comunidad, quienes ubicaron apoyo policial, logrando detener a los dos ciudadanos identificados como JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN.
Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:
“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Al respecto, es preciso indicar, que los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.
Dentro de este orden de ideas, es importante destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo el Ministerio Publico quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos, tanto inculpatorios como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, por lo que le corresponde al Ministerio Publico en el transcurso de la investigación solicitar el resto de los actos investigativos, entre los cuales está el Informe Medico si hiciera falta, entre otros.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos de los imputados, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento de los mismos al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse en el caso bajo estudio se conculcaron derechos y principios constitucionales de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que no le asiste la razón a la Defensa técnica en la segunda denuncia, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por la apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.
Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ERIKA MENDOZA, Defensora Pública Provisoria Trigésima Novena para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.252.346, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 028-20, de fecha 17 de enero de 2020, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, acordó: decretar la aprehensión por de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA y JENFRI JOSE PARRA MORAN, por encontrarse presuntamente incursos en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y adicionalmente para el imputado JOSÉ ANTONIO URDANETA MEDINA, la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y en consecuencia la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2, 3, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo con el contenido de los artículos 262, 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana ERIKA MENDOZA, Defensora Pública Provisoria Trigésima Novena para el Proceso Penal Ordinario, adscrita a la Defensoría Publica del estado Zulia, en su carácter de Defensora de los ciudadanos JOSE ANTONIO URDANETA MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.206.986 y JENFRI JOSE PARRA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.252.346.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 028-20, de fecha 17 de enero de 2020, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de Marzo del año dos mil veinte (2020). 209° de la Independencia y 161° de la Federación.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIONES

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ELIDE ROMERO PARRA Ponente

LA SECRETARIA,

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 076-2020 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

LA SECRETARIA,

GREIDY URDANETA VILLALOBOS