TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 22 de julio de 2020
210º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 12C-30354-20

ASUNTO :

DECISION N° 141-20

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ALBENIS MOLERO y JASMELY APONTE inscritos en el Inpreabogados bajos los Nº 89.886 y 239.385, actuando con defensores privados del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, contra la decisión No. 201-20, de fecha 12 de junio de 2020, dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, titular de la cedula de identidad No. V- 17.579.792, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, por la presunta comisión del delito de de los delitos de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra La Corrupci6n, y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 288 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana Petiuska Joane. TERCERO: Acordó continuar la presente causa, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó el presente recurso, en fecha 22 de julio de 2020, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de julio del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO HELI DÍAZ

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho ALBENIS MOLERO y JASMELY APONTE, en su carácter de defensora del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, interpuso su recurso, basada en los siguientes argumentos:

Alegó la defensa, que en el caso bajo estudio, se le causa un gravamen irreparable a su representado, cuando se viola el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la simple lectura de las actuaciones, y del análisis jurídico-material de las circunstancias de hecho en las cuales fue detenido su representado, señalan que, para el momento de la aprehensión su defendido no estaba cometiendo ningún acto de naturaleza delictiva, ni mucho menos, exteriorizaba o desplegaba conducta antijurídica alguna que se subsumiera en los delitos de corrupción v agavillamiento como erróneamente lo hizo ver la representación fiscal que se fundamenta única y exclusivamente en la va citada lacónica actuación policial suscrita en fecha 10 de Junio del 2020.
Manifiestan los abogados defensores, que si se analiza la estructura tipo de los delitos que le fueron imputados a su defendido, sin mayor ejercicio de desgaste mental, se concluye que en actas procesales no existen fundados elementos materiales de convicción que pudiesen acreditar eventualmente la comisión de delito alguno, es decir, no se cumplen los requisitos acumulativos ni tampoco pueden ser deducibles tales requisitos de las actas de presentación, en otras palabras, en criterio de los recurrentes no existe posibilidad alguna de que se de el fumus bonis iuris (fomus delicti) y menos aun el periculum in mora, lo que traduce todo ello en el incumplimiento de los requisitos establecidos en los ordinales 1, 2 y 3 del articulo 2:36 del COOP para que el Juez pudiera decretar privación de libertad tal como lo hizo.

Argumentan asimismo que el hoy imputado JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, no fue sorprendido en la comisión de delito (flagrancia) ni detenido por medio de orden judicial de aprehensión alguna, por lo que censuran notablemente la forma tan ilegitima e inconstitucional en que fue detenido policialmente JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, asi como la medida de coerción personal decretada, en el marco de un procedimiento ilegal nulo de toda nulidad absoluta y concultatorio del Derecho Humano a la libertad individual personal como Derecho fundamental.

Afirman que le solicitaron al Juzgado Duodécimo de Control Penal le fuesen otorgadas a su defendido medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pero fue negada la misma, trastocándose así una verdadera Tutela Judicial Efectiva consagrada en el articulo 26 Constitucional, tal cual lo han señalado las sentencias números: 997, en expediente 13-0140, de fecha 15/07/2013 bajo ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales de la sala Constitucional; Sentencia numero 376 en expediente C13-299 de fecha 25/10/2013 bajo ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas de la Sala de Casacion Penal. Sentencia numero 1549 en expediente 13-0927 de fecha 11/11/2013 bajo ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover de la Sala Constitucional; Sentencia numero 476 en expediente C13-187 de fecha 13/12/2013 bajo ponencia del Magistrado Paúl Aponte Rueda de la Sala de Casación Penal, citando decisiones que en las cuales se ha determinado que las infracciones a la libertad individual acarrean la nulidad absoluta del fallo.

Ahondan en su recurso sobre el procedimiento irrito de aprehensión, señalando que el procedimiento de entrega controlada llevado a cabo por el supervisor de seguridad CARLOS QUERALES es ilegal pues se obvió la normativa legal establecida y regulada en los artículos: 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto, en fecha 10 de junio de 2020, funcionarios de la guardia del pueblo (GNB) adscritos en funciones operacionales en las instalaciones del Hospital Coromoto de esta ciudad de Maracaibo Estado Zulia, en conjunto con funcionarios propios civiles de seguridad de dicha institución hospitalaria, procediendo de manera en contrario imperio de la Ley mencionada up supra, ya que sin autorización alguna de un Juez de control penal e incumpliendo con los requisitos de forma y fondo establecidos en los artículos citados anteriormente y dirigido por el ciudadano Carlos Querales, mencionado en las actas quien sin tener cualidad alguna y sin ser funcionario de ningún órgano de investigation penal ni estar investido de actos propios de los funcionarios policiales, se abrogo por cuenta propia las funciones que de acuerdo con la ley mencionada le corresponden exclusivamente a los funcionarios mencionados en la Ley Orgánica de Delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, abrogación esta que viola flagrantemente el articulo 138 de la Carta Política Fundamental (CRBV) "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos", ya que este ciudadano hizo la entrega del sobre de manila color amarillo al ciudadano medico JHON BERRIO, sin tomar en cuenta que dicho sobre tenia impreso en tinta de bolígrafo la reseña de "para ser entregado al Dr. DAVID GONZALEZ".

Insisten en señalar que su defendido al recibir el referido sobre amarillo de manos del supervisor de seguridad CARLOS QUERALES no manifestó una conducta típica del delito tipo de corrupción pasiva impropia prevista y señalada en el articulo 63 de la Ley contra la Corrupción, además de que el Ciudadano Carlos Querales usurpo las funciones propias de los funcionarios que señala la Ley como quienes deben practicar el procedimiento especial de entrega controlada, y es tal la nulidad absoluta de dicho procedimiento de entrega a nuestro defendido, que mas bien, en el cumplimiento de sus funciones como medico residente y de guardia medica para el dia de su detención policial en fecha 10 de junio de 2020 que según las actas que describen la pseudo entrega controlada y a todo evento por la naturaleza jurídica contenida en el articulo 49.1 Constitucional, violatorio de los procedimientos de entrega controlada establecidos en los artículos up supra mencionados de la Ley de delincuencia organizada, ya que de las actas procesales no se acreditan, ni el fiscal del Ministerio Publico lo acredito, en su solicitud de privación de libertad como un elemento de convicción típico del articulo in comento, ya que no se establece de dichas actas procesales de presentación de imputado, que nuestro defendido recibió para si mismo o para otro alguna retribución, derivado de algún acto de sus funciones por cuanto ya esta explanado anteriormente el sobre manila color amarillo iba dirigido al ciudadano medico DAVID GONZALEZ y no a nuestro defendido de causa, quien lo recibió por un gesto de cortesía, y esta conducta de cortesía de nuestro defendido es un deber que debe cumplir todo medico tal cual le impone al medico el articulo 5 del Código de Deontologia Medica de fecha 20 de Marzo de 1985, el cual a la letra señala: "En todo momento, inclusive durante situaciones conflictivas, el medico deberá asegurar la atención de los enfermos graves o en condición de urgencia" (la ciudadana denunciante refiere padecer de una tumoración quistita en epigastrio), en este mismo orden de ideas, (cortesia) el medico debe cumplir con el deber de confraternidad profesional con sus congéneres médicos, tal cual como se lo impone el articulo 110 ejusdem "Normas elementales de cortesía profesional deben regir la reverenda de los pacientes. Cuando un medico refiere un paciente a otro colega en consulta debe suministrar un resumen de la historia clínica por escrito y en sobre cerrado, con los hallazgos de las exploraciones complementarias realizadas, información referente a las características personales del paciente, las posibles dificultades de personalidad, el estado financiero, y finalmente su propia opinión diagnostica.
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Sostienen los apelantes, que no se configura la participación del iter criminis de los delitos denunciados e imputados con pleno desconocimiento del ciudadano JHON BERRIO ya que se trataba de una retribución en efectivo para su colega DAVID GONZALEZ, tal cual como se desprende de las copias que contienen la conversación personal por vía whatsapp (red social), que consta en el expediente de la causa 12C-30354-20 al folio 24 y siguientes, en las cuales se deduce al entender de los apelantes que su defendido fue maliciosamente manipulado sin que este conociera el asunto del que se trataba, todo lo cual viene a confirmar la atipicidad de la conducta desplegada de forma inadvertida por nuestro representado de causa.

Finalmente solicitan la nulidad absoluta dado el procedimiento controvertido y de las pruebas promovidas supra, que viene no solo a excluirlo del hecho antes descrito sino también de la presunta comisión del Delito de Aqaviilamiento, el cual exige como presupuesto procesal en la subsuncion del delito tipo o de estos delitos tipo, la conducta antijurídica y culpable que exigen los requisitos de permanencia del grupo delictivo, acuerdo previo, dolo especifico y la finalidad de cometer delito contenido en el articulo 286 del Código en la decisión, pues su defendido no incurrió en dolo especifico, no integra un grupo delictivo ni tampoco concertó previamente para delinquir, todo de conformidad con lo previsto en el ordinal 1 del articulo 49 Constitucional en concordancia plena con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso la conducta no es típica.

Esgrimen, quienes recurren, que el presente hay inmotivacion en el fallo, refieren que motivar significa dar las razones y motivos en que se fundan el fallo, exponer con claridad meridiana los hechos sobre los cuales se edifico la providencia, y la valoración que de ellos se hubiere hecho de conformidad con el sistema legal vigente que impere.

Denuncian que en el acto de presentación de imputado, la Jueza se limito a escuchar únicamente los argumentos de la representación fiscal y de la defensa, y luego en un acto violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, acuerda sin motivación de alguna naturaleza primero: declara con lugar la calificación de la detención en flagrancia. Segundo: decretar la aplicación del procedimiento ordinario. Tercero: decreta la privación judicial de libertad del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ. Cuarto: declara sin lugar la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, quebrantando con ello el debido proceso contemplado en el articulo 49 constitucional lesionando igualmente por inobservancia los ordinales 2 y 3 del articulo 240 del COPP que se traduce en violación del derecho a la defensa.
Mencionan que hasta la saciedad ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, que los fallos judiciales que no contengan la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal considere acreditados, constituye falta de motivación. Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 abril del 2000(Sentencia 241) con ponencia del Magistrado Ivan Rincon Urdaneta, sostuvo entre otras cosas que:
"... El objeto principal de la motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los Jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias, debe ser el producto de un razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que solo a través de este razonamiento podrán establecerse los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
...La motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que estas pueden conocer los motivos de la decisión tendrán los elementos necesarios para conocer, las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones." (fin de la cita)
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La defensa, como consecuencia de lo anteriormente explicado, solicitó la nulidad absoluta de las actas procesales que conforman la investigación penal, y por ende se otorgue de inmediato la libertad plena e inmediata de su representado.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la defensora del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, peticionó su libertad inmediata, por existir en el presente asunto violación del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Carta Magna, al ser conculcadas formalidades esenciales relativas a la aprehensión de su defendido, y en caso, de considerarse que la investigación debe continuar, solicita le sea acordada a su patrocinado una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar la aprehensión del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, por cuanto en criterio de la defensa, la misma se realizó violentando el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, situación que acarrea tanto la nulidad de las actas procesales que conforman la investigación, como del procedimiento de aprehensión de su representado, y que conlleva a la libertad inmediata de su defendido o en su defecto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, igualmente esgrimió que en el caso bajo análisis, no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ en los hechos objeto de la presente causa, no comparten los recurrentes la calificación jurídica aportada a los hechos ventilados en el presente asunto y finalmente que la decisión adolece de falta de motivación, ya que la motivación de la medida privativa de libertad que enumera actuaciones policiales que confunde con elementos de convicción para basar su inmotivado auto de privación de libertad.

A los fines de dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, esta Sala de Alzada en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por violación de la garantía constitucional prevista en el numeral 1º del artículo 44 del Texto Constitucional, referente a la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

“La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…”. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

“Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y dado que en el presente caso, se argumenta la violación del derecho a la libertad personal, por cuanto en criterio de los abogados defensores su representado, ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, fue detenido sin que mediara una orden de aprehensión, ni el procedimiento está amparado bajo la figura de la flagrancia; quienes aquí deciden, estiman pertinente citar extractos del acta de investigación penal, de fecha 10 de junio de 2020, en la cual se dejó asentada la aprehensión del imputado de autos:

“…Siendo aproximadamente la 12:00PM, el sargento Mayor De Primera Hernández Wilmer, recibe una llamada de parte del SM3 Pushaina Geneber, quien se encuentra de servicio de instalaciones en la sede del Hospital Coromoto de esta ciudad, donde informa que el personal seguridad de dicho centro hospitalario requería el apoyo en virtud de haber realizado un procedimiento donde un medico le exigía la cantidad de 100 dólares americanos a un paciente para realizarle unos estudios, situación irregular motivado a que ese servicio es totalmente gratuito; se termina dicha llamada y el SM1 Wilmer Hernández le informa al superior inmediato de tal situación, seguidamente se constituye comisión con los efectivos militares supranombrados, en vehiculo militar marca Toyota modelo lans cruiser chasis corto, color negro con destino HOSPITAL COROMOT acto seguido siendo las 12:55PM, encontrándonos en el HOSPITAL COROMOTO, SARGEN MAYOR DE TERCERA CABALLERO RAMOS, se entrevista verbalmente con el supervisor de seguridad del hospital CARLOS JUNIOR QUERALES PEREZ, quien manifestó que el día hoy la directora del HOSPITAL COROMOTO, de nombre MAIRE ACOSTA, lo llama para oficina manifestándole la directora del hospital que el doctor DAVID GONZALEZ, Y el doctor JHON CARLOS BERRIOS, le están exigiendo a la ciudadana PETIUSKA JOAIME, la cantidad de (100$ cien dólares) americanos para poderle hacer una tomografía no estando en cuenta la directora del hospital que los doctores están cobrando las tomografía cual es un servicio gratuito en el hospital para cualquier persona que lo requiera la directora del hospital MARIEL ACOSTA, me presenta a la ciudadana PETIUSKA JOANE, para que la entrevistara y se hiciera algo a! respecto con lo que estaba pasando ya que soy el jefe de seguridad del hospital me llevo a la ciudadana PETIUSKA JOANE, para mi oficina para que me explicara con detalle porque e! doctor DAVID GONZALEZ, le estaban exigiendo dinero para hacerle una tomografía, de igual forma la ciudadana le manifiesta al jefe de seguridad del hospital JUNIOR QUERALES PEREZ, que ella había publicado que por la aplicación WHATSAPP, con su numero telefónico 0424-6458245 a sus contactos quien le podía ayudar hacerse una tomografía y respondiéndole unos de sus contactos el doctor DAVID GONZALEZ, con su numero telefónico 0412-1736636 que el se Ios podía hacer en el HOSPITAL COROMOTO, pero estaba cobrando 100 dólares americanos y ella pudo averiguar con sus amigos que esa tomografía era gratuito en el HOSPITAL COROMOTO, y un amigo la coloco hablar con la directora del HOSPITAL COROMOTO, donde ella se entrevista con la directora del hospital, y al contarle lo que estaba sucediendo la directora del hospital, le dice que esa tomografía eran gratuita y todo Ios exámenes del hospital ya que todos Ios insumos medio, suministrados por el estado venezolano y ningún personal que labore dentro del centre de salud esta autorizado para exigir dinero por algún estudio ni insumos del estado de igual forma el ciudadano JUNIOR QUERALES PEREZ, jefe de seguridad del HOSPITAL COROMOTO, le manifiesta al SARGENTO MAYOR DE TERCERA CABALLERO RAMOS, que el como jefe de seguridad había coordinado con Ios funcionarios del GUARDIA DEL PUEBLO, que se encuentra prestando seguridad dentro del centro hospitalario, para realizar el procedimiento en cuesti6n ya que la ciudadana PETIUSKA JOANE, quien es la (victima) estaba de acuerdo y que la estaban esperando en el área de imágenes donde se realizan a sacar las tomografía con el dinero para poderle realiza la tomografía procedieron hacer un sobre manila de color amarillo con recorte de papel en su interior se encontraba la cantidad de 20 dólares americanos; el ciudadano CARLOS QUERALES, quien es trabajador de la seguridad de! HOSPITAL COROMOTO, toma la estrategia de hacerse pasar como familiar de la ciudadana PETIUSKA JOANE, (victima) ya que tiene poco tiempo trabajando en el HOSPITAL COROMOTO y muy poco io conocen procedieron a realizar la entre controlada donde la ciudadana PETIUSKA JOANE, (victima) en compañía con el ciudadano CARLOS QUERALES, quien es trabajador de seguridad del hospital, con el sobre manila que simulaba la cantidad de dinero que le estaban pidiendo a la ciudadana PETIUSKA JOANE, (victima llegando hasta la sala de imágenes donde se realizan a sacar las tomografía, tocando la puerta siendo atendido por e! doctor JHON CARLOS BERRIOS, manifestándole la ciudadana PETIUSKA JOANE, (victima) que venia de parte del doctor DAVID GONZALEZ que le entregarla una/encomienda, (debido a que durante la negociación recibió instrucciones de mencionado ciudadano que le entregara la encomienda a su colega); procediendo el ciudadano CARLOS QUERALES, a entregarle un sobre manila, con un escrito elaborado con lapicero de color azul que decía DAVID GONZALEZ procediendo el doctor JHON CARLOS BERRIOS, a ingresar a la habitación, donde se mantiene personal de guardia, acto seguido el ciudadano CARLOS QUERALES "quien es trabajador de seguridad sale de la sala de imágenes le hace sena a los funcionarios del guardia del pueblo que estaban en sitios estratégico esperando quien iba a garrar el sobre manila salen rápidamente y ingresan para sala de imágenes los funcionario le pregunta al ciudadano CARLOS QUERALES, trabajador de seguridad del hospital, quien habia agarrado el seudopaquete, manifestando que el doctor JHON CARLOS BERRIOS, lo había agarrado los funcionarios del GUARDIA DEL PUEBLO SARGENTO PRIMERO LUIS ENRIQUE HERRERA RINCON, y SARGENTO PRIMERO CARLOS ALBERTO BELLIDOS BARRIOS, le manifiestan al doctor JHON CARLOS BERRIOS, e! motivo de su presencia en la sala de imágenes que por favor los acompañara hasta las oficina de seguridad y que donde había metido e! sobre que le habían dado manifestando el doctor JHON CARLOS BERRIOS, que lo había guardado en su maletín que esta dentro de la habitación de descanso que el no sabia que había en ese sobre que era del doctor DAVID GONZALEZ, que le pidió el favor que era una encomienda de un familiar y que el no la podía recibirlo porque se encontraba en el municipio Mara, seguidamente los funcionarios ingresan la habitación en compañía de los de seguridad del hospital y el doctor JHON CARLOS BERRIOS, para buscar el maletín donde se encontraba e! sobre encontrando en la habitación donde se encontraba la doctora YENIFFER LIZETH QUINTERO, quien pregunto que estaba pasando, los funcionarios del guardia del pueblo SARGENTO PRIMERO LUIS ENRIQUE HERRERA RINCON, y SARGENTO PRIMERO CARLOS ALBERTO BELLIDOS BARRIOS, le explican el motivo de su presencia dentro de la sala de imágenes y de la habitación pidiéndole también que por favor los acompañara hasta la oficina de seguridad llevando consigo los funcionarios de! guardia del pueblo el maletin donde el doctor JHON CARLOS BERRIOS, había metido el sobre manila el ciudadano CARLOS JUNIOR QUERALES PEREZ, jefe de seguridad es quien pide el apoyo del CONAS; acto seguido el SARGENTO PRIMERO PAZ LOAIZA, se entrevista verbalmente a la ciudadana PETIUSKA JOANE, (victima) (se obvsan mayores datos en razón a lo previsto en los artículos 3,4,7,9 y 21 ordinal 9 de la ley de protección victimas, testigos y demás sujetos procesales), procediendo a tomarle la denuncia en HOSPITAL COROMOTO, a la ciudadana (victima) ya que presentaba problema de salud y no podía estar agitándose mucho que dando plasmada la denuncia en relación al EXP-CONAS-GAES 11-ZULIA-ADE-Q432-20, de fecha 10JUN20, de igual forma siendo aproximadamente la 2.00PM, el SARGENTO PRIMERO PRIETO IGUARAN, procede a identificar plenamente z ciudadano JHON CARLOS BERRIOS, quedando identificado como JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula identidad V-17.579.792, e! SARGENTO SEGUNDO GARCIA CONTRERAS, procede hacerle de conocimiento que quedaría detenido por encontrarse involucrado en uno de los delitos tipificado y sancionados en las leyes venezolanas de igual forma le hace de sus conocimientos de manera verbal, de sus derechos constitucionales como imputados establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 127 de! Código orgánico Procesal Penal (COPP), del igual forma e! SARGENTO SEGUNDO GARCIA CONTRERAS, recibe de la mano de los. Funcionarios del GUARDIA DEL PUEBLO SARGENTO) PRIMERO LUIS ENRIQUE HERRERA RINCON, y SARGENTO PRIMERO CARLOS ALBERTO BELLIDOS BARRIOS, UN (01) EQUIPO MOVIL CELULAR CON DORADO, SERIAL IMEI-1:354974090556430, TARJETA SIM CARD SIGNADA CON EL SERIAL PERTENECIENTE A LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR UNA BATERÍA COLOR NEGRA MARCA HYUNDAI Y UN MALETfN DE COLOR NEGRO EN SU INTERIOR DEL MALETIN SOBRE DE PAPEL MANILA DE COLOR AMARILLO QUE CONTIENE EN SU INTERIOR UNO RECORTE DE PAPEL Y 20 DOLARES cual las evidencia le pertenecen al ciudadano JHO CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de fa cedula identidad V-17.579.792, de igual formaSARGENTO PRIMERO NOGUERA VIECO, procede a realizar las fijaciones fotográficas del sitio hecho de igual forma se identifico también !os nombres de los funcionarios del GUARDIA DE PUEBLO SARGENTO PRIMERO LUIS ENRIQUE HERRERA RINCON, y SARGENTO PRIMER CARLOS ALBERTO BELLIDOS BARRIOS, y los de seguridad del hospital Coromoto que realizaron la entrega controlada CARLOS JUNIOR QUERALES PEREZ, y RUBEN DARK
BESERRA AQUILAR, cual se les pidió que nos tenia que acompañar hasta la sede de nuestro unidad para ser entrevistado de igual forma se le pidió también a la ciudadana YENIFFER LIZETH QUINTERO TRIGOS, que también nos acompañara para entrevistarla procedimos a retirarnos de HOSPITAL COROMOTO, hasta la sede de nuestra unidad; acto seguido encontrándonos en la sede de nuestra unidad el SARGENTO PRIMERO PRIETO IGUARAN, procede a realizar llamada telefónica notificándole a la ciudadana ABG. MARIA ACOSTA FISCAL DUODECIMA EN COMPETENCIA EN MATERIA CONTRA LA CORRUCION DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, explicándole io sucedido de la detención misma manifest6 que realizara las actuaciones correspondientes girando algunas intrusiones se le suministro un teléfono celular para que efectuara llamada telefónica a sus familiares con la finalidad
de que informara que se encontraban detenidos en la sede de nuestro comando natural GAES 11 ZULIA, luego se le suministro la hidratación y alimentación, de igual forma se les tomo entrevista a los ciudadanos SARGENTO PRIMERO LUIS ENRIQUE HERRERA RINC6N, SARGENTO PRIMERO CARLOS ALBERTO BELLIDOS BARRIOS, CARLOS JUNIOR QUERALES PEREZ. RUBEN DARIO BESERRA AQUILAR, y YENIFFER LIZETH QUINTERO TRIGOS, de igual manera se le retuvo a la (victima) UN (01) EQUIPO MOVIL CELULAR MARCA ALCATEL COLOR NEGRO, MODEL; SQ41C, SERIAL IMEI: 0153710001834710, CON UNA TARJETA SIM CARD SIGNADA CON EL SERIAL NUMERICO 895804220014234240, PERTENECIENTE A LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR.UNA TARJETA MIGRQ SD 4GB MARCA SANDICK CON SU RESPECTYIVA BATERIA MARCA: ALCATEL, de igual, forma se pudo obtener por parte jefe de seguridad del HOSPITAL COROMOTO, los datos filiatorios del ciudadano DAVID ANTONIO
GONZALEZ GONZALEZ, titular de la cedula de identidad 11.299.975 quien era quien le pedía la cantidad de (100 $ )d6iares americanos a la (victima); acto seguido siendo las 03;00PM el SARGENTO SEGUNDO GARCIA CONTRERAS, procede de igual forma le hace de su conocimientos de manera escrita, de sus derechos constitucionales como imputados establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), al ciudadano JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula identidad V-17.579.792, de igual forma cabe destacar que la evidencia colectada quedaran resguardada en la sala de evidencia de este comando, en cadena de custodia. Es todo en cuanto tengo que informal', se termino, se leyo y conforme firman…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante aclararle a la apelante, que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, por tanto, no puede plantearse que la decisión impugnada se fundó en una aprehensión que no se encontraba ajustada a derecho.

Para reforzar lo anteriormente indicado, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primero en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por ello, con respecto a la ilegalidad del procedimiento de entrega vigilada y de la Nulidad solicitada por la defensa, observan estos jurisdicentes que el procedimiento realizado, no cumple con las exigencias de una entrega vigilada en los términos definidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, porque no se trata de uno de los delitos previstos en esa ley, donde se exige que agentes encubiertas pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del estado venezolano efectúen esa actuación, dada la naturaleza de los delitos investigados; en el caso que nos ocupa, se trato de una actuación coordinadada entre la Seguridad Interna del Hospital Coromoto y funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del Pueblo destacados en ese sanatorio, esta ultima, es una unidad adscrita a la Guardia Nacional Bolivariana, cuyas funciones son la seguridad preventiva, vigilancia, patrullaje, atención a las comunidades por ello se les conoce como articulador entre los ciudadanos y la Guardia Nacional Bolivariana, competente para cooperar con las pesquisas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo su misión la consolidación del esfuerzo conjunto conforme a las políticas de integración comunitaria y estrategias sociales de defensa y prevención del delito.

Es decir, una actuación inaplazable, destinada a prevenir la comisión de un delito y que se encuentra enmarcada en los principios de solidaridad y corresponsabilidad social, propia del Estado Venezolano conforme lo dispone el artículo 132 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza: “Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida política, civil y comunitaria del pías promoviendo y defendiendo los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrática y de la paz social”, asi como en lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias urgentes y necesarias.
Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”

En este caso, la victima PETIUSKA JOANE le informa al Jefe de Seguridad del Hospital Coromoto JUNIOR QUERALES, que le estaban cobrando 100$ para hacerle una tomografía lo cual resultaba inusual pues ese servicio es gratuito, este ultimo informa al Sargento Mayor de Tercera RAMOS CABALLERO adscrito a la Guardia del Pueblo, y dada la premura deciden acompañar a la victima a que efectué la entrega con el propósito de constatar la veracidad de lo denunciado asignando a tal acompañamiento al ciudadano CARLOS QUERALES quien es trabajador de seguridad del hospital, el cual presencia la entrega y observa cuando el imputado JHON CARLOS BERRIOS retira el sobre Manila, por lo que informan a los funcionarios de la Guardia del Pueblo y efectúan la aprehensión en flagrancia.

Resulta en consecuencia un procedimiento sui generis, pues no hay notificación al Ministerio Público ni autorización judicial, aunado a ello, existe la participación de sujetos que no integran órganos policiales competentes para efectuar diligencias urgentes y necesarias, sin embargo, en un Sistema de Libre Apreciación de Pruebas y con Políticas Públicas que promueven la participación ciudadana para la prevención del delito o la prevención de la delincuencia, no resulta violatorio del debido proceso la aprehensión en flagrancia de JHON CARLOS BERRIOS por una formalidad no esencial, pues no esta vetada en el ordenamiento jurídico este tipo de actuaciones, ciertamente no se recomiendan pues el Estado siempre procurará proteger la integridad física de las victimas y testigos; por ello delega en los órganos policiales actuaciones de esta naturaleza, pero pretender atacar la ilegalidad de la aprehensión del imputado de autos argumentando que el procedimiento fue practicado por sujetos no calificados aun cuando estaban en coordinación con una unidad de la Guardia Nacional Bolivariana integrante de los Cuerpos Auxiliares de Investigación Penal, es desconocer los postulados constitucionales que propugnan la participación ciudadana en la prevención del delito parra alcanzar la paz social.

En este caso, no hay ninguna actuación que se pudiera estimar arbitraria, no hubo uso de la fuerza, no hubo tortura, tratos denigrantes o humillantes para el imputado, es decir, no hubo violación a las garantías y derechos fundamentales previstos en la Constitución y las leyes vigentes, se trató de un acompañamiento social que constató la presunta comisión de un delito denunciado, por lo que esta Sala estima que en este caso en particular no hubo una detención arbitraria sino en flagrancia, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la carta magna, siendo improcedente la solicitud de Nulidad Absoluta requerida por la defensa .
De manera que al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto de las labores investigativas desarrolladas por los órganos policiales, inmediatamente de los hechos acaecidos, se extrajeron los elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que el imputado de autos, se encontraba vinculado a los hechos objeto de la presente causa, y ante la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultó procedente su detención, contando con una serie de actuaciones que sirvieron de soporte para llevarlo al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputado, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, por tanto, este primer particular contenido en el escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo particular del recurso de apelación, cuestiona la recurrente, la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza Décima Segunda de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, ya que en su opinión, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición.

Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, este motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta:

“…Este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de ia Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad persona!, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En e! presente caso, la detención del ciudadano imputado, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por i actual es necesario definir ia existencia o no de flagrancia en este caso. Este Tribunal observa inicialmente que el imputado fue detenido el 12/06/2020, por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsion y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los funcionarios actuantes, tal y como narran los hechos en las actas policiales, en vista que nos encontramos en un hecho punible y en vista de encontramos en presencia de un hecho flagrante punible, le informamos de su aprehensión y procedimos de conformidad con el articulo 224 del Código Orgánico Procesad Penal en concordancia con el articulo 44 ordinales 1 y 2 de la constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de sus hechos y derechos contemplados en los artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 49 del constitución De la Republica Bolivariana de Venezuela, perfeccionándose de esta manera ia flagrancia y en este sentido, se DECLARA CON LUGAR la solicitud Fiscal por ser lo procedente en derecho y DECRETAR la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, conforme al articulo 44 de la Carta Magna, y del articulo 234 del Código Orgánico Procesad Penad. Siendo puesto a ia orden de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas siguientes. Y Así SE DECIDE.-
Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa técnica en relación al tipo penal imputado por la vindicta publica, observa esta juzgadora que la calificación aportada por el Ministerio Publico en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigation, por lo que esta juzgadora únicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual se configura en el presente proceso, el cual de conformidad con lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene: "Articulo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigation de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Articulo 263. Alcance. El Ministerio Publico en el curso de la investigation hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este ultimo caso, esta obligado a facilitar a los Imputados los datos que en favorezcan"; y por cuanto nos encontramos en una fase incipiente del proceso, considera quien aquí decide que sea e! curso de ia propia investigation la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesad se encuentra en fase Incipiente de investigation, a fin de garantizar las resultas del proceso, por lo que se declara sin lugar lo planteado por la defensa. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la defensa quien refiere que uno de sus defendidos presenta condición de salud relativa a Hipertensión Arterial, este tribunal ordena en aras de garantizar el derecho a !a salud y la vida, ordena el trasladado de sus defendidos, ambos inclusive a ia medicatura forense, a fin de que sean valorados. AS! SE DECLARA.
En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora observa que en el caso que nos ocupa se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito imputado al ciudadano Imputado JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.-17.579.792, se subsume indefectiblemente en los delitos de CORRUPCION PROPIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 64 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCI6N, y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 288 DEL C6DIGO PENAL. ASI SE DECLARA.
Por otra parte, se observan unos hechos constitutivos de delito, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de CORRUPCIÓN PROPIA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 84 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCION, y AGAVILLAMIENTO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL Articulo 286 DEL CODIGO PENAL, siendo una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, y se desprenden suficientes elementos de convicción en actas que hacen presumir la participación dei imputado en ei delito, a saber: 1- ACTA DE DENUNCIA ESCRITA, suscrita por la ciudadana identificado PATIUSKA, tornado por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de !a Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 2.- ACTA POLICIAL, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de ia Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 4.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional! Bolivariana de Venezuela, 5.- FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por e! Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de ia Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 6.-INSPECCION OCULAR, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 7.- ACTA DE RETENCION, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULiA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISiCA, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 9.- ACTA DE " EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 10.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por e! Grupo Antiextorsion y Secuestro-11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, 12.- ACTA DE RETENCION, de fecha 10 de Junio de 2020, suscrito por el Grupo Antiextorsion y Secuestro- 11-ZULIA, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela,
De igual manera, respecto a la medida solicitada por la Fiscaiia del Ministerio Publico se observa que para el ciudadano JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V- 17.579.792 el Ministerio Publico solicita la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Adjetivo, en este caso se observa la configuración del peligro de fuga por los elementos que involucran su responsabilidad penal y haber sido la persona sorprendida con la sustancia incautada por lo que es razonable pensar que esta persona pudiera intentar para evadir el proceso, por la posible pena a imponer el daño social causado, y vista la cantidad incautada el delito imputado es el de mayor pena dentro de la escalas de delitos contemplados en la Ley Orgánica de Droga, por lo que es esta una de las excepciones que contempla el legislador al establecer las medidas cautelares de carácter preventiva como la solicitada en el día de hoy por parte del Ministerio Publico para este ciudadano, aun y cuando la medida solicitada sea menester decretarla con carácter excepcional, estimándose que el otorgamiento de una medida destinta como la solicitada por la defensa no garantizaría las resultas del proceso en este caso, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA CON LUGAR LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PEREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado ciudadano JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-17.579.792, por considerarse cubiertos los extremes de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Sin Lugar la solicitud efectuada por la defensa en cuanto a una medida menos gravosa por cuanto nos encontramos en una fase incipiente. Y ASI SE DECIDE.
-. Por ultimo, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, a! imputado ciudadano JHON CARLOS BERRIOS CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 17.579.792 Y ASI SE DECLARA…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, argumentos que dejo asentados y explicados la Jueza de Instancia en su decisión, y que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, por tanto, este segundo punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo del recurso de apelación, ataca la representante del imputado, la calificación jurídica aportada a los hechos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos objeto de la presente causa, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados ALBENIS MOLERO y JASMELY APONTE inscritos en el Inpreabogados bajos los Nº 89.886 y 239.385, en su carácter de defensora del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, contra la decisión N° 201-20, de fecha 12 de junio de 2020, dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primero de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados ALBENIS MOLERO y JASMELY APONTE inscritos en el Inpreabogados bajos los Nº 89.886 y 239.385, en su carácter de defensora del ciudadano JHON CARLOS BERRIO CHAVEZ, contra la decisión N° 201-20, de fecha 12 de junio de 2020, dictada por el Juzgado Decimosegundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedentes las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente - Ponente

MAURELIS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 141-20 en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.
LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE