TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de noviembre de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C-7889-20

DECISIÓN N° 235-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH MOYEDA FONSECA

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada MARIANELLA DEL CARMEN VALERA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Maracaibo, contra la decisión No. 419-2020, dictada en fecha 11 de noviembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, titular de la cédula de identidad N° 27.706.315, de conformidad con lo previsto en los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a tenor de lo establecido en el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GÓMEZ. TERCERO: Acordó la tramitación del asunto, conforme al procedimiento ordinario, de acuerdo a lo previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de aprehensión y de las actas policiales, planteada por la defensa. QUINTO: Acordó el traslado inmediato del imputado a la sede del Servicio Nacional de Ciencias y Medicina Forense, para que le sea practicado reconocimiento médico legal.

Ingresó la presente causa, en fecha 13 de noviembre de 2020, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 13 de noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, bajo la modalidad de efecto suspensivo, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Se evidencia en actas, que la Representación Fiscal interpuso acción recursiva contra la decisión N° 419-2020, dictada en fecha 11 de noviembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el Ministerio Público, que ejercía apelación en efecto suspensivo, contra la decisión emitida por la Instancia, mediante la cual otorgó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a tenor del artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALEXANDER HERRERA; y en tal sentido, resulta necesario recordar que para la procedencia de una medida menos gravosa o privativa de libertad, es obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual citó para ilustrar sus alegatos.

Manifestó la Fiscal que, de la citada normal legal se observa, que para el dictamen de la medida privativa de libertad, debe encontrarse acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; y la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

Estimó, quien interpuso la acción recursiva, que el delito imputado es el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual establece una pena en su límite máximo de 10 años de prisión, presumiéndose en este caso el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237, parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse; por tanto, no comparte el Ministerio Público la decisión de la Juzgadora, de otorgar una medida cautelar sustitutiva de las contenidas en el artículo 242 ejusdem, al ciudadano ALEXANDER HERRERA, tomando como fundamento su estado de salud, no existiendo inserto un informe médico forense, debidamente suscrito por un funcionario médico adscrito al SENAMEF, lo cual haga constar fehacientemente la condición de salud del detenido, por tanto, en criterio de la apelante no existe un informe médico emitido por Medicatura Forense, en el cual se deje constancia de la situación de salud del procesado, existiendo en actas suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano ALEXANDER HERRERA, es autor o partícipe del tipo penal imputado.

Consideró la parte recurrente, que cada caso debe ser observado en forma particular, y en el presente, se observan insertos en la investigación suficientes elementos de convicción, de los cuales se evidencia que se configuran indefectiblemente los supuestos establecidos en el artículo 458 del Código Penal, el cual trajo a colación para reforzar sus argumentos; indicando a continuación, que en Venezuela este flagelo está afectando fuertemente la colectividad, ya que hoy en día, el delito de Robo ha aumentado considerablemente, debido a la situación país en la cual nos encontramos, ocasionado de esta manera un gran daño, al desplegarse este tipo de conductas.

Reiteró la apelante, que se está en presencia de un delito, cuya pena excede de diez años en su límite máximo, donde existe peligro razonable de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado no demuestra su arraigo en el país, y con su conducta y la pena a imponer, se podría ver obstaculizada la investigación en la presente causa.

Finalmente, solicitó la Representante del Ministerio Público, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, revoque la decisión impugnada, solo en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, decretada contra del imputado, y en consecuencia se ordene la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano ALEXANDER HERRERA, por cuanto en actas se evidencia que existen serios y fundados elementos de convicción que encuadran perfectamente en el supuesto establecido en el artículo 458 del Código Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

La abogada GUISMAIRA ABREU, Defensora Pública 15°, en colaboración con la Defensa Pública 21°, en su carácter de defensora del ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Esgrimió la representante del imputado de autos, que la conducta de su representado no se encuadra ni subsume en el tipo penal señalado por la Vindicta Pública, difiriendo de la solicitud Fiscal, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 20/10/20, no existe flagrancia, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece dos tipos de detención, por flagrancia y por orden de aprehensión, observándose en el presente asunto no se cumplen las formalidades de ley, pues el hecho como tal no se consumó, resultado herido su patrocinado por el ciudadano JOSÉ GÓMEZ, con un arma de fuego, en el hombro y pierna izquierda, se le realizó laparotomía exploratoria, encontrándose un proyectil de arma de fuego en la pared abdominal, con drenaje (sic) peritonitis fecaloídea, recepción de ciego e ileostomía terminal con acceso órgano cavidad, según se evidencia de informe médico que riela al folio treinta y seis (36) de la causa; por lo que la defensa solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho a la salud, se mantenga la medida menos gravosa, impuesta por la Juzgadora, adicionalmente, su representado goza de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, previstos y sancionados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitó a la Alzada, quien contestó el recurso interpuso, se declare sin lugar la acción recursiva, en virtud del estado critico de su representado y la crisis de hacinamiento existente en los centros preventivos de los cuerpos policiales, además de la situación de insalubridad en los mismo, aunado a la problemática existente a nivel mundial con la pandemia del Covid-19.

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por un único particular el cual está dirigido a cuestionar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de noviembre de 2020, al considerar la Representación Fiscal, que la medida de coerción impuesta al procesado de autos, no está ajustada a derecho, en virtud de la posible pena a imponer, y la magnitud del daño causado, es decir, que existe en este asunto, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, adicionalmente, la condición de salud del procesado y que da sustento a la medida menos gravosa, no se encuentra acreditada en autos, por no existe un informe médico forense que la avale, por tanto, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la que resulta procedente e idónea para asegurar las resultas del presente proceso.

A tales efectos este Tribunal de Alzada considera pertinente verificar, si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas, para decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, previo examen y revisión de ésta, no sin antes indicar, que es criterio reiterado para esta Sala, considerar que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de una medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restrictiva.

En este orden de ideas, es preciso señalar que toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus Derechos, entre ellos el derecho a la libertad. No obstante, los Códigos y Leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.

A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

Ahora bien en el caso de marras al ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, titular de la cédula de identidad N° 27.706.315, se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GÓMEZ, hechos que ocurrieron el 20 de octubre de 2020, y en el cual presuntamente resultó lesionado con heridas producidas por un arma de fuego accionada por la victima quien intentaba impedir el robo que se efectuaba a bienes de su propiedad, por ello es presentado e imputado formalmente por el Ministerio Público el 11.11.2020.
En esa oportunidad la Jueza de Control otorga la Medida de Arresto Domiciliario como medida cautelar sustitutiva a la Privación de libertad motivando lo siguiente:
“….Que el llamado control judicial le corresponde exclusivamente a los jueces de control, quienes tienen además la obligación de garantizar la finalidad del proceso…que la potestad de dictar las medidas de coerción personal … la tiene el juez que este conociendo la causa…y resultando evidente para este tribunal que la salud del ciudadano imputado se encuentra comprometida y considerando que aun y cuando el tipo penal es un delito grave contemplado en nuestra legislación penal es por lo que atendiendo a que el mismo presenta un estadio de salud que amerita tratamiento medido en virtud de que consta en la causa el folio (36) informe medico de fecha 21/10/20220 suscrito por los médicos cirujanos Dr. Darwin Ramírez ,,,1.- Trauma Multisistemico, 2. Trauma Torazo Abdominal Cerrado, 3 Herida por Arma de Fuego en hombro y muslo izquierdo, se le realiza Ileostomia… asimismo consta inserto al folio (48) informe medico suscrito por la Dra. Descree Iglesias…siendo que en el presente asunto se encuentra involucrado un derecho constitucional, tal y como es el caso el derecho a la Salud, derecho este que es parte integrante del Derecho a la Vida …ponderando los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la presunción de inocencia y la posibilidad de que el proceso se realice garantizado la salud del imputado, sin menoscabar la necesidad de establecer una medida que sea capaz de garantizar las resultas del presente proceso.. se estima viable y conforme a Derecho acordar la MEDIDA CAUTLEAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Codito Organito Procesal Penal relativa a la DETENCION DOMICILIARIA CON RONDAS DE PATRULLAJE en su residencia … a fin de garantizar el derecho de protección a la salud y el imputado pueda acudir por sus propios medios a un centro de salud en caso de emergencia asi como a las consultas médicas correspondientes…”

Asi las cosas este Tribunal Colegiado, verifica que la Jueza analizó los elementos de convicción y estimo de forma presunta que ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, titular de la cédula de identidad N° 27.706.315, puede estar involucrado en esos hechos, y su participación asi deberá ser precisada en la investigación, ha de recordarse que en esta fase se trabaja con base en indicios, y que las Medidas Cautelares decretadas son para garantizar las resultas del proceso, en este caso verificada la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita, con fundados elementos que hacen presumir la participación de ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, en esos hechos precalificados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GÓMEZ.

Es decir, se verifica de las actuaciones insertas a la causa, elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, asimismo considerando que la solicitud de privación de libertad efectuada por el Ministerio Público lo que busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Asi las cosas, verificada la existencia de un hecho punible, cuya acción no esta prescrita, con fundados elementos y un evidente el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga y de obstaculización a la búsqueda de la verdad, en atención a lo dispuesto en los artículos 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, y el contenido del artículo 238 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresamente disponen:

“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3.La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis…”.

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1.- Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2.- Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas o expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hecho y la realización de la justicia”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Observa esta Instancia Superior, que la Jueza de Control dejo constancia que a su criterio se configuraba el peligro de fuga dada la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, lo cual es compartido totalmente por esta instancia, cuyos integrantes revisaron la imputación fiscal y los elementos de convicción presentados y anexos a las actas, entre los cuales se encuentra el acta policial que describe la forma como se tuvo conocimiento de los hechos y como se produjo la aprehensión, asi como la declaración de la propia victima y testigos como up supra se indico, incluso la participación de menores de edad en el hecho, lo cual describe un hecho grave.

Sin embargo, precisan estos jueces que la Jueza de Control llenos los extremos de ley previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal antepuso el derecho a la salud del imputado, todo esto partiendo de la presunción de inocencia que lo asiste; y se aparta de las limitaciones legalmente previstas para este tipo penal pero omite el procedimiento debido a seguir para soportar su decisión, lo cual no comparten estos jueces.

Ha de recordarse que, tal y como lo afirma el recurrente el tipo penal imputado como TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO no posee beneficios procesales, pues el artículo 458 del Código Penal establece:

“ Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas.. la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años…
PARAGRAFO: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho de gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicaciones de medidas alternativas del cumplimento de penal

Entendiendo como beneficio procesal según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aquella disposición legal que produce una modificación favorable a la situación bajo la cual se encentra una persona sometida a un proceso.

De manera que, el Legislador Patrio ante la gravedad del delito de ROBO AGRAVADO el cual es calificado por la Sala de Casación Penal como “…uno de los delitos mas ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos cados el derecho a la vida, tomando a esta ultima como el máximo bien jurídico, es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, por lo que no debe interpretarse tan solo gramaticalmente, sino ver mas allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad fisica y la vida misma, aunado a la característica principal del delito como lo es el animo de lucro…” (sentencia 458 de fecha 19.07.2005), incluso en cualquiera de sus modalidades se considera pluriofensivo (Vid sentencia 214 de fecha 02.05.2002); limita la posibilidad de imponer una medida cautelar sustitutiva, y dispone excepciones en los supuestos previstos en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal referidos a la edad, estado de gravidez, enfermedad grave en fase Terminal debidamente comprobada entre otros, señalando que lo procedente son las detenciones domiciliarias o la reclusión en un centro hospitalario para esos casos, en pro de otorgar un trato humano, sin abandonar los mecanismos que garantice el proceso.

Es decir, el Legislador prohíbe los beneficios procesales y a su vez describe cuales son las excepciones para imponer una medida cautelar diferente a la privación de libertad en estos casos.

Así las cosas, considerando que las normas del derecho penal son de eminente orden público, estiman estos juzgadores que para poder otorgar una medida cautelar menos gravosa como lo hizo la Jueza de Control en este caso, debe configurarse una de las excepciones legales que en este asunto seria el estado de salud del proceso, y para poder calificar el mismo como grave, debe existir un soporte medico explicativo, lo cual no se verifica en actas, pues se observa un informe medico suscrito por una galena del sector publico, DESIREE IGLESIAS COMEZU 16350, adscrita al Hospital Central III, Doctor Urquinaona, de fecha 11.11.2020, es decir del mismo día de la audiencia apelada, inserta al folio cuarenta y ocho en el cual se señala:

“ALEXANDER MERCADO 23 años CI 27.706.315. INFORME MEDICO: Se trata de paciente masculino…en condiciones clínicas estables afebril hidratado ..moderada palidez cutánea, …cicatriz quirúrgica mediana xitobpubica afrontada, ..sin signos de flogosis, blando, depresible, no dolorido a la palpación superficial y profunda…
Extremidades; herida en hombro izquierdo por proyectil de arma de fuego, muslo izquierdo con herida por proyectil de arma de fuego..
Port operatorio tardío Laparatomia exploradora, drenaje de peritonitis fecaloidea, recepción de ciego e ileostomia Terminal con acceso órgano cavidad
Se indica laboratorio hematologia glicemia urea creatinina…
Clínicamente si amerita laboratorio para conducta de tratamiento…
No se indica hospitalización …

De lo cual se infiere que el procesado ALEXANDER JOSE HERRERA MERCADO es un paciente en condiciones clínicas estables, que requiere otras evaluaciones de laboratorio pero no su hospitalización, por lo que a criterio de estos juzgadores, no debió la A quo calificar esa condición como grave, pues no posee la pericia para ello, y mucho menos fundar su decisión en una apreciación que resulta meramente subjetiva pues no esta acreditada en actas tal gravedad.

En este orden de ideas, resulta oportuno para estos jueces indicar que “…en adecuada técnica legislativa, los beneficios procesales estarán o no regulados, permitidos, es en leyes adjetivas, por lo que al Tribunal de la causa se le haría imperioso valorar problemas de reserva legal en la fuentes que impide o permita el respectivo beneficio procesal ..”(Vid. Sentencia 1202 de la Sala Constitucional de fecha 26.11.2010.); es decir, existiendo una prohibición legal como en este caso la estipula el parágrafo primero del artículo 458 del Código Penal, el Juez o Jueza de la causa se debe limitar a cumplir con la misma salvo se configuren las excepciones igualmente descritas en la ley, que como se indicó las especifica en este caso el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, no existiendo en actas acreditada la gravedad de la condición de salud de imputado ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, titular de la cédula de identidad N° 27.706.315, en estricta sujeción a la legislación que rige la materia, en este caso, lo procedente en derecho es revocar la medida y/o beneficio procesal otorgada al mencionado ciudadano, pues se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237 ejusdem, pues existe un evidente peligro de fuga dada la posible pena a imponer y la magnitud del daño, acompañado de una limitación legal para otorgar beneficios procesales en este tipo de casos, circunstancias que sin lugar a dudas conlleva a decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad tal y como lo requirió la Vindicta Pública.

Finalmente, se insta al Juez A quo a efectuar todos los tramites respectivos para corroborar el estado de salud del mismo y precisar su gravedad, a los fines de imponer los mecanismos que garanticen el debido proceso, y con ello el equilibrio entre los derechos del imputado, de la victima y de la colectividad.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar CON LUGAR el recurso de apelación presentado, bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada MARIANELLA DEL CARMEN VALERA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Maracaibo, contra la decisión No. 419-2020, dictada en fecha 11 de noviembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se REVOCA la decisión impugnada, solo en cuanto a la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del citado procesado, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto. Finalmente SE ORDENA al Juzgado a quo, de cumplimiento a la presente resolución, librándose en consecuencia el correspondiente oficio, notificando al Tribunal de Primera Instancia del contenido del fallo. ASI SE DECIDE.

Advierte esta sala que este pronunciamiento no es definitivo ni pretende lesionar los derechos del imputado de autos, ni mucho menos alterar el principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no resulta conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto con ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo las circunstancias del caso en particular, contando además la referida decisión con una motivación acorde al acto procesal realizado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación presentado, bajo la modalidad de efecto suspensivo, por la abogada MARIANELLA DEL CARMEN VALERA ANDRADE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Maracaibo, contra la decisión No. 419-2020, dictada en fecha 11 de noviembre de 2020, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

SEGUNDO: REVOCA la decisión impugnada, solo en cuanto a la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano ALEXANDER JOSÉ HERRERA MERCADO, por tanto, se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del citado procesado, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal, garantizando así las resultas del proceso y la búsqueda de la verdad en el presente asunto.
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TERCERO: ORDENA al Juzgado a quo, de cumplimiento a la presente resolución, librándose en consecuencia el correspondiente oficio, notificando al Tribunal de Primera Instancia del contenido del fallo.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

ERNESTO JOSÉ ROJAS HIDALGO
Presidente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA
Ponente

Abg. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
LA SECRETARIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 235-20 de la causa No. 11C-7889-20, se libró oficio.

Abg. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
La secretaria