TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 18 de Febrero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7662-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000614
DECISIÓN No. 049- 2020

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones contentivas en el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 210.513, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nº 660-2019, de fecha 02 de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Decretar LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1-ZULY BAEZ BAEZ, titular de la cedula de identidad V-21565747, 2- SANTANDER OROZCO ARELLANO, titular de la cedula de identidad V-15464894, 3- ALEJANDRO CASTILLO GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad V-17568905, 4- AIROBEL ATENCIO MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-18524049, y 5- RAÚL MOLINA SEGUNDO MORALES, titular de la cedula de identidad V-24381706, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO: de conformidad con lo previsto en el articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado JHON ANDERSON REVEROL LANDAETA, titular de la cédula de identidad N° V-26.693.302 por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR. PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37. DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, 234, 237 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se acuerda librar oficio a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela- Destacamento 112- Segunda Compañía, participando lo aquí decidido. QUINTO: NO RESULTA PROCEDENTE LA NULIDAD del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales planteada por la defensa Privada.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha siete (07) de Febrero de 2020, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha diez (10) de Febrero de 2020, se produce la admisión del recurso de apelación de autos; por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO

Se evidencia de actas que la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 210.513, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nº 660-2019, de fecha 02 de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inicio señalando la recurrente que, “…Establece el articulo 264 de (COPP), que los jueces de esta Jase deben controlar el cumplimiento de los principio y garantías establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Código procesal penal y la establecida en los tratados, pactos o acuerdo internacionales suscritos válidamente por la República de Venezuela, que operan dicho principios y garantías a favor del ciudadano que se encuentra procesado pol¬la presunta comisión de un hecho punible, todo dentro de un debido proceso, ahora bien ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones que mediante el sistema de distribución del alguacilazgo deba conocer y decidir el presente escrito recursivo. Consta en el acta contentiva de celebración de la Audiencia Preliminar que la defensa técnica de marras alego en defensa del imputado de causa un conjunto de principios y garantías tanto Constitucionales como procesales, tales como: el Principio de Inocencia, de in dubio Pro reo, y del Debido proceso, pues bien ciudadanos magistrado, la recurrida sin hacer un análisis existencialista de lo alegado por el defensor técnico en cuanto a tales principios de garantías solo se expreso de que no hubo velaciones a tale principios y garantías up supra mencionadas, con lo que por imperio de la ley y por el control judicial antes dicho estaba obligada la recurrida a MOTIVAR LA DECISIÓN, esto es establecer los hechos y el derecho respecto a la decisión recurrida en cuanto a que la misma solo señala que en atención a los principios y garantías alegados por la defensa técnica, "QUE NO HABÍA VIOLACIONES DE NINGÚN TIPO DE TALES GARANTÍAS Y PRINCIPIOS", y tanto el imputado de causa como el defensora técnica no llegaron a entender el por qué y el sentido jurídico que debió la recurrida establecer deforma clara y precisa no lo hizo para explicar 'QUE NO HABÍA VIOLACIONES DE NINGÚN TIPO DE TALES GARANTÍAS Y PRINCIPIOS", a pesar que es una obligación del juez es motivar sus decisiones tal como lo establece el artículo ¡57 de (COPP), no es menos cierto, que los derechos y garantías aquí explanados no son meramente enunciativos si no taxativos y en la presente causa el órgano Jurisdiccional incurrió en un error inexcusable al admitir a la representación Fiscal, es caso es ciudadano magistrado que mi representada en ningún momento cometieron ningún delito, ya que dos de mis defendidos son personas trabajadoras del relleno sanitario, siendo los mismos recolectores de desechos de papel plásticos entre otros por otro lado, los otros dos imputados solo fungen como chofer y ayudante que trabajan y se gana su vida como haciendo viajes y fueron contratados para llevar dichos desechos hasta la jurisdicción de Luís de Vicente, específicamente Molinete, por cuanto el día treinta (30) de Noviembre los mismos fueron detenidos en la vía que conduce hacia ese destino antes mencionado, a las 3 de la tarde a bordo de un camión blanco placa: 10HFAG, donde se transportaba dichos desechos (papel cartón, hoja reciclable, chatarra, baterías dañadas) todo en mal estado de uso y conservación, material este que ellos reciclan para posteriormente cambiarlo por alimentos ya que los mismos viven en una pobreza extrema, entonces es más que evidente ciudadano Juez que mi defendido no se encontraba en ningún momento traficando con ningún material estratégico, razón por la cual ellos pasan por dicha alcabala sin motivos de huir o evadir a la fuerza publica pues era su rutina y modo de ganarse la vida y el sustento de su familia, específicamente al momento que detiene el vehículo donde mis defendidos iban, estos prestaron su mayor colaboración con dichos funcionarios al momento que los mismos le manifiestan a mis defendidos que para donde iban a trasladar ese material y mis defendidos les manifestaron que ellos tenían la rutina de cambiarlos por alimento en el Molinetes, ya que son de escasos recursos, procedieron a detenerlos sin estos saber el motivo por el cual manifestándole que los mismos traficaban material del estado y que a lo mejor pertenecía a una banda delictiva, es cuando uno de mis defendidos le manifiesta que son materiales de desecho los cuales son recolectados por varios vecinos para ser canjeados por alimentos y que en ningún momento es material estratégico y manifestándole este al mismo tiempo que los otros dos ciudadanos de nombre SANTANDER OROZCO, Y Raid Molina, solo les estaban haciendo el viaje y era primera vez que concurrían, en fin que no era ningún traficante de material estratégico ni íbamos a lucrarse económicamente con ese material todo lo contrario es un modo de subsistencia en vista de que son de muy escasos recursos, padre de familia y viven en pobreza extrema y que el señor del camión al igual que al ayudante solo le prestaban el servicio, para poder llevar el pan de cada día a nuestras casas. Es cuando los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional hicieron caso omiso a todo lo que mis defendidos y su compañero de trabajo, manifestaron y procedieron a detenerlos sin ningún justificación, sin testigo presencial o referencial que inculpara a mis defendidos o dieran fe de lo manifestados por los funcionarios, el material en ningún momento ellos lo vendían, ni lo traficaban ni comercializaban con ningún material estratégico…”

Agrego que: “…Entonces es una maldad, privar de su libertad a dichos ciudadanos sin importar la gravedad de que unas personas inocentes paguen un delito que no cometieron, Conculcando al imputado de autos, derechos y garantías, constitucionales y procesales del más alto tenor, como son: Tutela Judicial Efectiva, Debido proceso y Presunción de inocencia, colocando do en un evidentemente un estado de indefensión al encausado e induciendo al señalamiento prematura de una responsabilidad inexistente en el hecho criminoso que se le atribuye, las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o AUTOS FUNDADOS, por lo que solicito de esta honorable corte de apelaciones que al verificar la motivación, denunciada en relación a la ausencia de razones de hecho y de derecho que justifiquen jurídicamente el por qué la recurrida procede a decidir sobre estos hechos no habiendo suficientes elementos de convicción para proceder a imputar y decidir, violentando los principios y garantías constitucionales y tal ausencia de motivación es viola torio de la tutela judicial efectiva según sentencia Nro. 215 de fecha 16 -03-09, bajo ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como en sentencias Nro. 151 de fecha 23-03-2010, bajo ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y finalmente en sentencia VINCULANTE Nro. 443 de fecha 11-08-09 en ponencia de la Magistrado Miriam Morandy de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia…”

Alego que: “…Finalmente ciudadanos Magistrado de Corte de Apelaciones. Otro de los motivos para recurrir del fallo hoy recurrido en apelación de auto es que la decisión impugnada Nro. 660-19, es repetitiva, es decir cortar y pegar basando dicha decisión recurrida en actuaciones policiales sin fe pública alguna y que a lo más constituyen elementos de convicción utilizados por el fiscal para fundar el escrito acusatorio fiscal , actuaciones policiales estas que al decir de la doctrina " JAMAS, LAS ACTAS PROCESALES QUE RECOGEN DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN LA FASE PREPARATORIA PUEDEN TENER EL EFECTO DE DOCUMENTOS PUBLICO, TALES COMO: INSPECCIONES TÉCNICAS, ALLANAMENTOS O RECONOCIMIENTOS ENTRES OTRAS ACTUACIONES POLICIALES, NO TIENEN FE PUBLICA ERGA OMNES POR UNA MUY SIMPLE RAZÓN: SON REALIZADAS O BIEN SIN LA INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO O CONTRA SU VOLUNTAD (LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ACUSATORIO. ERIC PÉREZ SARMIENTO. SEGUNDA EDICIÓN PAG. 166). Es decir la decisión recurrida y antes numerada omite flagrantemente hacer el análisis motivado de la exposición del defensor técnico de la presente causa, y reto a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que si llegasen a declarar la presente apelación de auto, expliquen motivadamente en que parte de la decisión hoy recurrida se encuentra el análisis motivado de la exposición del defensor técnico, y ante tal omisión, lo prudente y aconsejable jurídicamente es declarar por esta Corte de Apelaciones la Nulidad Absoluta de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180, todos del COPP, en concordancia plena con el encabezado y ordinal 1 del artículo 49 constitucional y así pido se declare con el efecto de otorgar algunas de las medidas cautelares sustitutiva a la privación judicial de libertad contenida estas en el artículo 242 del COPP…”

Explico que: “…Ciudadanos Magistrados, el Tribunal a quo expresa que existen elementos de convicción en las actas policiales para ¡os delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, quien además el Fiscal del Ministerio Público en su exposición expresa del expediente de la causa: "...Existiendo elementos fundados de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente auto de presentación de los identificados imputados para estimar que es autor o participe de la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto..."

Adujo que: “…La razón fundamental por la cual la defensa del imputado de autos ha interpuesto la presente solicitud, es porque el Tribunal en el día del acto de Presentación, le fue precalificado a mi representado el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículos 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pero es el caso ciudadana Jueza, que el Ministerio Publico al momento de calificar el delito no tiene suficientes elementos de convicción para poder determinar que mis defendidas es autor en el presente delito y para esto se debe tomar en cuenta que la precalificación Jurídica en contra de mi representada, no se encuentra tipificado como delito, se debe considerar el hecho de que el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, establece: "Quien trafique o comercialice ilícitamente con materiales o piedras preciosas, recurso o materiales estratégicos nucleares o radiactivos, sus productos o derivados. (Omisis…”).

Cuestiona que: “…Es el caso ciudadanos Magistrados que según la doctrina y la jurisprudencia tanto de la Sala constitucional con carácter vinculante como de la Sala de Casación Penal ambas salas del Tribunal Supremo de Justicia han establecido como criterio de que para imputarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no debe tomarse en cuenta cuando la ley habla de tres o más personas, sino que debe tomarse en cuenta si en el expediente de la causa existe probadamente que él o los imputados de causa, pertenezcan deforma notoria, publica y comunicacional a un grupo determinado y asociado con fines de delincuencia organizada, es decir, que conste en actas de la causa que los imputados sean conocidos miembros de un grupo delictivo determinado, y en el presente caso mis defendidos de causa, no pertenecen a ningún grupo antisocial y delictivo determinado, por lo que, ante la ausencia de actas de elementos que vinculen a mis defendidos de causa con algún grupo determinado y delictivo, es por lo que pido a este corte de apelaciones desestime totalmente la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en contra de mis defendidos de causa. Siendo que lo procedente y ajustado a derecho es DESESTIMAR DICHO DELITO, vicios en la declaración del imputado, en Sentencia No. 1156 de fecha 22 de Junio de 2007, bajo ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció que debe existir en la acusación "la congruencia entre los hechos contenidos en la acusación y los intimados en la declaración del imputado. (Omisis…”).
Afirmo quien recurre que: “…Con respecto al delito de asociación ¡licita para delinquir, la parte acusadora en ningún momento pudo describir ni extraer la conducta típica que lo hace configurar, esto es, no quedó ni siquiera levemente demostrado que los acusados se hubiesen puesto de acuerdo con anterioridad con los individuos abatidos, para cometer el delito de robo ni el de secuestro, ni por ende, de que formaran parte de una banda u organización delictiva; no quedó pues acreditado con ningún elemento de convicción ni prueba alguna, que se hubiesen reunido ni asociado con la finalidad de delinquir, como lo describe en su tipicidad el Art. 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. (Omisis…”).
Explico que: “…En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por el representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas. Del documento en examen, solamente resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenemos en algunos comentarios suplementarios: Según lo dispone el artículo 6 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos: "Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión". En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 2 numeral 1, de la propia Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual reza textualmente lo siguiente: "Artículo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por: 1. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley". (Negrillas nuestras). Así pues, todo "grupo de delincuencia organizada" 1 debe estar informado de las siguientes características: (Omisis…”)…”
Expuso la recurrente que: “…Igualmente, mis defendidas en el presente proceso judicial están amparadas por los principios de presunción de inocencia, afirmación de la libertad y de proporcionalidad, contemplados en los Artículos 44.1, 49.2 de la C.R.B.V en concordancia con los artículos 8, 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Indago que: “…Se debe considerar además ciudadanos magistrados, el daño causado, la pena que podría llegar a imponerse en definitiva, que mi representado no posee antecedentes penales, ni conducta Predelictual y en todo caso el principio de oportunidad, es un empresario emprendedor…”
Menciono quien apela que: “…Ciudadano magistrados, al momento de resolver la presente medida le pido además que tome en consideración que mis defendidas y sus familiares, son personas que no tienen recursos económicos, son de extrema pobreza y en la actualidad no poseen pasaporte para evadir la Justicia, para colaborar en cada uno de sus pedimentos que se requieren, ciudadanos magistrados, mi representado, tiene plena raíz en el país, por sus arraigos familiares, son venezolanos, con domicilio conocido, nunca han salido del país por carecer de los recursos económicos necesarios para ello, mis defendidas tienen medios lícitos de vida, de lo que se infiere que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización a la investigación y no poseen conducta Pre delictual…”
Continuo la recurrente que: “…En este sentido para nadie es un secreto que los recintos carcelarios en Venezuela se han convertido en depósitos humanos que lejos de contribuir con la rehabilitación del imputado exacerban aún más el delito, por lo que se debe poner un especial énfasis en la procura de soluciones inmediatas que mejoren la situación de los detenidos, mas sin embargo las medidas cautelares sustitutivas, contribuirán en mayor grado al sistema judicial venezolano a: (Omisis…”)...”
Esbozo que:”… Por los fundamentos ya expuestos, la defensa técnica considera que el mero contenido de las ACTAS POLICIALES, redactadas por los funcionarios aprehensores, no es suficiente ni puede servir de base para fundar criterio de certeza judicial en esta investigación penal, por ser imprecisa la participación criminosa de cada uno de nuestro defendido, y contradictoria la versión que ofrecieron los policías aprehensores, comparada con la versión dada por nuestro defendido, debiendo decretarse la NULIDAD ABSOLUTA de dicho Auto Privativo de Libertad, a tenor de lo ordenado en el artículo 157 del C.O.P.P., que textualmente dispone: (Omisis…”.
Menciono que: “…Las normas procesales in comento nos enseñan que el Juez de Control, al dictar el Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está obligado por los artículos 157 y 240, en concordancia con el artículo 236, del C.O.P.P., a producir una decisión fundada, motivada, razonada, para que el imputado conozca los motivos, los fundamentos, las razones por las cuales se le priva de su libertad personal y pueda así impugnar la decisión que ordena su detención judicial…”
Indico que: “…En virtud de no existir en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a nuestro defendido como cómplices, o cooperadores inmediatos, o instigadores, o encubridores, con el hecho objeto, del proceso, pido a la Corte de Apelaciones se sirva hacer cesar la detención judicial de dichos imputados, decretando su LIBERTAD PLENA; y en el supuesto de no acordarlo así, solicito se les conceda una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, para que nuestro defendido puedan dedicarse a sus ocupaciones habituales, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare. (Omisis…”).
Puntualizo que: “…En tal sentido este digno Tribunal debe recurrir a la mencionada sentencia y declara a mis defendidos una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código orgánico procesal penal…”
Refirió que: “…Ciudadano Juez, al momento de resolver la presente solicitud debería usted ponderar y tomar en consideración que mis defendidos y sus familiares tienen plenas raíces en la comunidad, representado por sus arraigos, son venezolanos, con domicilios conocidos, nunca ha salido del país y todos tienen medios lícitos de vida, de lo cual se infiere que no existe peligro de fuga y de obstaculización…”

Concluyo solicitando en el denominado PETITORIO que: “…Por los fundamentos de derecho deducidos todos de las actas que integran el expediente de esta causa y las cuales hemos reproducido como pruebas a tenor del in fine del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el derecho invocado en el mismo, solicito de vuestras altas investiduras judiciales como Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo siguiente:
/.- Se admita en cuanto a lugar a derecho el presente escrito contentivo de Apelación de Auto.
2.- Se declare la nulidad absoluta de la decisión apelada y se desestime el delito de Asociación para delinquir, ordenando la libertad de mis defendidos.
3o Subsidiariamente, en el supuesto, negado ya, de que la Corte de Apelaciones no declare la nulidad de la decisión impugnada, pido se declare la no punibilidad de la conducta de nuestro defendido en relación con el hecho objeto del proceso, por no estar probada el delito de Asociación para delinquir.
3o En el supuesto, negado ya, de no decretarse la no punibilidad del comportamiento individual de los imputados, solicito se le conceda a nuestro defendido una medida cautelar menos gravosa, sustitutiva de la detención judicial, con base en lo previsto en el artículo 242 del C.O.P.P.
4.- Solicito que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho, en tal sentido se remitan todo el expediente junto con el presente Escrito de Apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para una mejor tramitación procesal.

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentado por la Defensa Privada, bajo los siguientes argumentos:

Inicio señalando que: “…en cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del ministerio publico puede evidenciarse que la decisisón dictada por la jueza ad quo se basa en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos de los articulos 34 y 37 de lo Ley organica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y 56 de la Ley contra la corrupción, los cuales contemplan los delitos de Trafico y comercio ilicito de recursos o material estrategico y Asociación para delinquir, efectuando un analisis de las actas presentadas por la vindicta publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de Ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada una de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Agrego que: “…ahora bien, al momento de que la jueza undécima de primera instancia estadal en funciones de control del circuito judicial penal del estado Zulia, decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados up supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código penal venezolano (sic) tomo en consideración la entidad de los delitos, toda vez que cumplen con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.…”

Argumento que: “…respecto a lo alegado por la defensa de los imputados de autos, observa el ministerio publico bajo mi representación, que no le asiste la razón puesto que la decisión de acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mismos en fecha 2 de diciembre de 2019 en la causa N° 11C-7662-2019, dictad por el juzgado undécimo de primera instancia estadal en funciones de control del circuito judicial penal del estado Zulia, al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputados, se encuentra ajustada a derecho y llena los extremos de ley exigidos con todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por si la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría por participación del imputado, por cuanto se encuentra en el acta policial y el acta de inspección técnica del sitio con fijaciones fotográficas y el registro de cadena de custodia a través del cual se dejo constancia de la evidencia física colectada (Omisis), y de otorgarse una medida menos gravosa existe la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Expreso que: “…ahora bien, tal y como se a plasmado para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad el juerz debe de valorar los elementos que se encuentran descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- la gravedad del delito, 2.- las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- la pena probable. Estos factores de valoración deben ser empleados por el juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad debe estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictara la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclame ( fumus bonnis iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( periculum in mora), y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, si no que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento el órgano jurisdiccional debe dictarlos…”
Reitero que: “…si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Alego que: “…es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, no trasgredí el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relaciona este punto, es necesario destacar que el ministerio publico al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza una análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados….”

Estimo que: “…al respecto, analizando lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizada de conformidad con lo establecido en la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y el texto adjetivo penal, s decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño u otro medio q haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”

Apunto que: “…(Omisis…”) considera entonces esta representante fiscal del ministerio publico, que la jueza ad quo al momento de la audiencia de presentación de imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara, ya que la defensa ejerció sus alegatos de forma oral , asistió y represento en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, asiendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así que siga el curso de ley en lo que respecta a la practica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Determino que: “…en consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamento desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es mas que evidente que la jurisdicente tomo en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Reitero que: “…conforme a lo anteriormente expuesto por esta representante fiscal, considera quien suscribe una vez mas, que la decisión recurrida dictada por el juzgado undécimo de primera instancia estadal en funciones de control del circuito judicial penal del estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal y por ello la medida de privación judicial preventiva de libertad resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Finalmente concluyo indicando en el denominado Petitorio que: “…Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 449 del Código Orgánico Procesal Penal que el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Jessica Ferrer actuando en su carácter de defensora privada de los ciudadanos Santander Jose Orozco Arellano, Alejandro castillo Gonzalez y Airobel Atencio Martinez, contra la decisión N° 660-2019, dictada por ese juzgado en fecha 2 de diciembre de 2019, en la causa signada con el numero 11C-7662-019, mediante la cual se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos Santander Jose Orozco Arellano, Alejandro castillo Gonzalez y Airobel Atencio Martinez, los ciudadanos Zully Baes Baes, Raul Molina Segundo Morales, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos y asociación para delinquir previsto y sancionado en los artículos 34 y 37 de la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado venezolano, sea declarada sin lugar y se mantenga la misma.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa del escrito recursivo interpuesto por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 210.513, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nº 660-2019, de fecha 02 de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando la defensa privada cuatro puntos de impugnación: primero: la Jueza a quo no realizo una debida motivación de acuerdo a lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en un error inexcusable al admitir a la representación Fiscal violentando así derechos y garantías que amparan a sus representados, segundo: la falta de testigos presénciales que inculpara o diera fe de lo manifestado por sus representados en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, conculcando a sus representados derechos y garantías constitucionales y procesales, Tercero: la inexistencia de fundados elementos de convicción para atribuirle a su defendidos la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación violentando así derechos y garantías constitucionales, cuarto: su disconformidad con la calificación jurídica atribuida por la vindicta publica por cuanto no existe suficientes elementos de convicción para determinar que sus representados son autores o participes en el hecho que se les atribuye.

Ahora bien, determinada por esta Alzada las denuncias formuladas por la recurrente, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos del apelante, es por lo que se procede a resolver las mismas, y en primer lugar estiman oportuno las integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de las Defensa, y los imputados este JUZGADO UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 01/12/2019 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 02/12/2019, lo que significa que el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASÍ SE DECLARA.
En este sentido, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-16-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En consecuencia, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. Así las cosas, conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de conformidad con lo establecido en el Artículo 44 numeral 1° Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal de los imputados 1.- ZULY BAEZ, titular de la cédula de identidad número 21.565.747, 2.- SANTANDER JOSÉ OROZCO, titular de la cédula de identidad número 15.464.894, 3.- AIROBEL JESÚS ATENCIO, titular de la cédula de identidad numero18.524.049, 4.- ALEJANDRO CASTILLO, titular de la cédula de identidad número 17.568.905, y 5.- RAÚL MOLINA SEGUNDO MORALES, titular de la cédula de identidad número 24.381.706, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. Y ASÍ SE DECIDE.-
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber: 1.- ACTA DE ACTUACIONES, de fecha 02-12-2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA inserta al folio 02 de la presente causa. 2.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 03 de la presente causa. 3.-ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 04 de la presente causa. 4.-ACTA DE REMISIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 05 de la presente causa 5.-ACTA POLICIAL, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 06 y su vuelto Y 07 de la presente causa. 6.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 08,09,10,11 y 12 su vuelto de la presente causa 7.-ACTA DE INSPECCION TÉCNICA, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 13 de la presente causa, 8.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en el delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO. En cuanto al peligro de fuga este quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, además de la magnitud del daño causado, por lo que a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del imputado al mismo, considera quien aquí decide que lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando así SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TÉCNICA de los imputados de autos, quienes solicitaron al tribunal que, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas, este Tribunal estima propicio acotarle a la defensa que en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que este se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, pues se encontraban en posesión de una cantidad bastante considerable de material estratégico (hierro) sin acreditar la licitud de la misma. Respecto a la medida cautelar solicitada, igualmente este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas, que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el hoy imputado encuadra dentro del tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
De lo anteriormente expuesto NO RESULTA PROCEDENTE LA NULIDAD del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales planteada por la Defensa Privada, por cuanto se toma en consideración que la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, son los principios rectores del proceso penal y son los que sirven de orientación al juez para determinar cuándo una infracción legal o irregularidad cometida por el tribunal provoca la nulidad absoluta del acto y en este sentido, se debe tener como orientación básica que la nulidad absoluta del acto procede únicamente en interés del imputado o acusado y siempre que se le haya vulnerado de alguna manera el derecho de defensa. En consecuencia, de manera indiscutible se puede afirmar que para que se declare la nulidad absoluta de un acto con arreglo a estos principios, se requiere que el acto procesal haya violado de alguna manera el derecho a la defensa del imputado, por cuanto el principio básico que existe en materia de nulidades es que las mismas están destinadas a corregir irregularidades de los actos procesales que hayan tenido lugar. ASÍ SE DECLARA…”

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de las denuncias formuladas por la parte recurrente, así como los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado procede a resolver la primera denuncia referente a la ausencia de motivación, toda vez que, a criterio de quien recurre, la Jueza a quo no realizo una debida motivación de acuerdo a lo establecido en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en un error inexcusable al admitir a la representación Fiscal violentando así derechos y garantías que amparan a sus representados, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad de los imputados de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de los encausados de autos en el delito imputado y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos, SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Así se decide.-

Ahora bien, con respecto a la segunda denuncia formulada por la defensa pública, atinente a la falta de testigos presénciales que inculpara o dieran fe de lo manifestado por sus representados en el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, conculcando a los imputados derechos y garantías constitucionales y procesales; en atención a tal alegato, esta Instancia observa, que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.

Pese a lo señalado por la defensa técnica, observa este Órgano Colegiado, que la misma incurre en un error, pues tal como fue señalado en el acta policial suscrita en fecha 01-12-2019, se desprende que la detención de los imputados SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, se practicó bajo las circunstancias previstas en el artículo 234 de la Ley Adjetiva Penal, y donde se dejó constancia del material incautado a los referidos ciudadanos, motivo por el cual se produjo su aprehensión; por lo cual se evidencia que los funcionarios actuaron bajo el amparo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, por cuanto las autoridades se encontraban efectuando labores habituales en pleno ejercicio de sus funciones, cuando fueron requeridos sus servicios por parte de la sociedad, acatando además el contenido íntegro de la norma prevista en el artículo 119 del Código Adjetivo Penal, motivo por el cual no le asiste la razón al apelante en su tercer punto de denuncia, y Así Se Declara.

En este orden de ideas, estas Jurisdiscentes proceden a dar respuesta a la tercera denuncia referente a la ausencia de elementos de convicción para atribuirle a su defendidos la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación violentando así derechos y garantías constitucionales, en primer lugar, se efectúa un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA DE ACTUACIONES, de fecha 02-12-2019 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 31 del cuaderno de apelación.

2.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 24 del cuaderno de apelación.

3.-ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE PRESENTACIÓN DE DETENIDOS, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 23 del cuaderno de apelación.

4.-ACTA DE REMISIÓN DE VEHÍCULO, de fecha 02-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 22 del cuaderno de apelación.

5.-ACTA POLICIAL, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 30 y su vuelto Y 21 del cuaderno de apelación.

6.- ACTA DE LECTURA DE DERECHOS de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 25, 26, 27,28 y 29 su vuelto del cuaderno de apelación.

7.-ACTA DE INSPECCION TÉCNICA, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 19 del cuaderno de apelación.

8.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 20 del cuaderno de apelación.

9.- PLANILLA DE RIGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 01-12-19 suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE ZONA NRO. 11, DESTACAMENTO NRO.112, SEGUNDA COMPAÑÍA, inserta al folio 17 y 18 del cuaderno de apelación.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación de los imputados de actas, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para imputar a los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en esta etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de las encausadas de marras en el delito imputado, lo que no causa un gravamen irreparable a sus defendidos al ser admitidos por el Juez de Control.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Con relación a lo anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

En virtud de todo lo antes expuesto, es por lo que la presente denuncia alegada por la parte recurrente, referente a que El Representante Fiscal en su imputación, carece totalmente de elementos de convicción suficientes en contra de sus defendidos, debe ser declarada Sin Lugar. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la cuarta denuncia interpuesta en el escrito recursivo la defensa privada plantea su disconformidad con la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal, por cuanto no existe suficientes elementos de convicción para determinar que sus representados son autores o participes en el hecho que se les atribuye.

Así las cosas, este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido de la siguiente acta de Investigación penal:

1. Acta de Investigación Penal, de fecha 01 de Diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de zona N° 11, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, Sección de Investigaciones Penales, inserto en el folio 30 y su vuelto y 21 de la pieza recursiva, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

"… En esta misma fecha, siendo las 21:00 horas de la noche, quienes suscriben SS. SALAS MOLINA JOSÉ, SA. MANZANILLA NUÑEZ RIGOBERTO, SM1. SANABRIA RAMÍREZ VÍCTOR Y SM2. MONTIEL FELIPE RCHARD, efectivos militares adscritos al Primer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 112, del Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la población de Carrasquera Parroquia Luis De Vicente Municipio Mará del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos: 328 y 329 de la Constitución de la República Bolivariana, en los artículos, 4: Numeral 21, 42: Numeral 6: y 9: de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, artículos 113, 114, 186, 191,193 y 234, del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, y lo previsto y sancionado en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, se deja constancia de la siguiente actuación policial: "El día de hoy 01 de diciembre del 2.019, siendo las 03:00 horas de la tarde, nos encontrábamos de servicio en el Punto de Atención al ciudadano "Carrasquera", se observó un vehículo, tipo camión de color blanco, que se acercaba al Punto de control en sentido Mará - guajira, donde se podía ver a simple vista unos sacos de color blanco, que sobre pasaban el nivel de las barandas, en vista de ellos el SM2. MONTIEL FELIPE RICHARD, procede a darles la voz de alto y se identifica como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, indicándole al conductor que se estacionara de lado izquierdo de la vía, específicamente en el área del helipuerto, al acercase al vehículo, observa a cinco (05) ciudadanos, cuatro (04) de género masculino y una (01) de género femenino, seguidamente referido efectivo militar, le indica a los ciudadanos que desciendan del camión, con la finalidad de efectúales una inspección amparados en los artículos 191 y 193 del C.O.P.P, procediendo a efectuar una inspección corporal a los cuatro (04) ciudadanos de género masculino, no encontrado ningún elemento de interés criminalística, cabe destacar que por no contar con una funcionaría de género femenino, no se efectuó la inspección a la ciudadana, posteriormente se les solicito los documentos de identificación, manifestando que no los tenían a la mano, así mismo dijeron ser y llamarse como queda escrito: 1. ZULY BAEZ BAEZ, titular de la cédula de identidad N° 21.565.747, de 35 años de edad, profesión u oficio ama de casa, estado civil soltera, nacionalidad venezolana, de 1.56 mts de altura, de tez morena, contextura rellena, color de cabello negro, residenciada en el sector de nueva lucha, detrás del comando de la Guardia Nacional Bolivariana, municipio mará del Estado, -Zulia, número telefónico 0416-8658373, hija de María Eloiza Baez (V), quien vestía para ese momento, con una camisa de color negro, pantalón de color negro y zapatos deportivos de color celeste, 2. SANTANDER OROZCO ARELLANO, titular de la cédula de identidad N° 15.464.894, de 42 años de edad, profesión u oficio conductor, estado civil soltero, nacionalidad venezolano, de; 1.75 mts de altura, de contextura delgado, de tez moreno, residenciado en el sector cujicito, parroquia Francisco Eugenio Bustamante, municipio Maracaibo del estado Zulia, número telefónico 0412-7204749, hijo de Tulia Arellano (V) y Ignacio Orozco (V), quien vestía para ese momento con una franela de color negro, con logotipo de Adidas... SIGUE. “…Pantalón de color azul y alpargatas guaireñas, 3. ALEJANDO CASTILLO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad N° 17.568.905, de 33 años de; edad, profesión u oficio obrero, de nacionalidad venezolano, de 1.70 mts de altura, de tez moreno, de contextura relleno, de etnia guajira residenciado en el sector los pinos, parroquia Luis Enrique Losada, concepción, del estado Zulia, número telefónico 0424-7562090, hijo de Maritza Castillo (V), quien vestía para de comento con una chemise de color naranja, pantalón de color azul y alpargata guaireñas, 4. AIROBEL ATENCIO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 18.524.049, de 30 años de edad, profesión u oficio obrero, de nacionalidad venezolano, de 1.60 mts de altura, de tez moreno, contextura delgado, residenciado en el sector el cementerio del edén, parroquia Luis Enrique Losada, concepción, del Estado Zulia, número telefónico 0414-6884189, hijo de Mario Atencio (V) y Elba Martínez (V), quien vestía para ese momento con una franela de color verde, pantalón de color azul y alpargatas guaireñas, 5. RAÚL MOLINA SEGUNDO MORALES, titular de la cédula de identidad N° 24.381.706, de 26 años, profesión u oficio obrero, de nacionalidad venezolano, de--1.70 mts de altura, de tez moreno, residenciado en el sector san cruz, urbanización las viviendas, parroquia Ricaurte, municipio Mará del Estado Zulia, número telefónico 0424-6464377, hijo de Nicoles Molina (V) y Lisandra Morales (v), quien vestía con una camisa una franela de color azul, pantalón de color azul y alpargatas guaireñas, acto seguido se efectuó la inspección del vehículo, marca Chevrolet, modelo C30, color blanco, año 1974, placas 10HFAG, clase camión, tipo plataforma, serial de carrocería no visible, llevando en la parte de la plataforma, sacos y hojas reciclajes de diferentes tipos, se les pregunto a los ciudadanos sobre referido material, manifestado que eso lo compran para luego ser vendido a las recuperadoras (chatarreras), el SM2. MONTIEL FELIPE RICHARD, procede a indicarles a los ciudadanos que deben ¿ajar todo el material con la finalidad de verificar que abajo del mismo no se encuentre oculto algún tipo de elemento ilícito, al escuchar esto, los mismo, optaron por una actitud nerviosa y evasiva, es por ellos que se procedió, al bajar todo el papel reciclaje donde se ,, observan ocultos varios sacos de material sintéticos de color blanco, los cuales estaban cerrados con amarres, que impedían visualizar el contenido, se procedió con el permiso de los ciudadanos romper los sacos, exponiendo diversa piezas metálicas de formas irregulares, de material ferroso (chatarra) y así como también batería dañadas de diferentes tamaños, se solicitó que mostraran algún documento o permiso que ampare la legalidad y movilización de dichos materiales, manifestando que no poseían ningún documento, en vista de ser una ruta, comúnmente utilizada para el tráfico y comercio de material estratégico hacía el vecino país Colombia, se presume de un delito flagrante, por lo cual estos materiales antes descritos son colectados como elementos de interés criminalístico para su preservación como evidencias, y trasladarnos hasta las instalaciones de la Segunda Compañía del Destacamento N" 112, el Comando de Zona N° 11, de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la población de Carrasquera Parroquia Luis De Vicente Municipio Mará del Estado Zulia donde se procedió a efectuar el pesaje de dicho material constatando lo siguiente:,LA CANTIDAD APROXIMADA DE CUATRO {04} TORNÉALAS DE PAPEL RECICLAJE, TODO EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN, 2. LA CANTIDAD DE SEISCIENTOS (600) KILOGRAMOS APROXIMADAMENTE DE DIFERENTES PIEZAS METÁLICAS. DE FORMAS IRREGULARES. DE MATERIAL FERROSO (HIERRO) TODO EN MAL ESTADO Y USO DE CONSERVACIÓN Y 3. LA CANTIDAD DE DOSCIENTAS VEINTE (220) BATERÍAS, DE DIFERENTES TAMAÑOS Y MODELOS. LAS CUALES ESTÁN INOPERATIVAS (CHATARRA). ARROJANDO UN PESOS APROXIMADO DE DOSCIENTOS (200) KILOGRAMOS, OBTENIENDO UN PESO GENERAL DE CUATRO TONELADAS CON OCHOCIENTOS KILOGRAMOS (4.800KG) DE MATERIAL-SIGUE.”… Al obtener estos resultado y tomando en cuenta el decreto N" 68 publicado a oficial N° 41.464, de fecha 21 de diciembre del 2018, en marco del estadal excepción y emergencia económica, y la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo del ART. 34, se les notifica que se encuentran detenidos preventivamente, y a darle lectura a sus derechos como imputados, de acuerdo al artículo 127 del Código Orgánico Procesal vigente y en cumplimiento a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por encontrarse presuntamente incursa en uno de los delitos previstos y sancionados en la normativa legal vigente, así como también se notificó vía telefónica al Abog. Luis Rincón, Fiscal Décima Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sobre los Pormenores del caso y éste en el derecho de sus atribuciones, ordenó que enviaran las actuaciones correspondientes y presentar a los ciudadanos ante la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia en el tiempo estipulado por la ley, se deja constancia que la evidencia incautadas así como el vehículo quedaran resguardadas en las instalaciones de este comando, luego de finalizar las actuaciones complementaria, se remitirán al estacionamiento judicial Guasare debido a la cantidad de la evidencia, Es todo cuanto por escrito tenemos que informar al respecto. Se terminó, se leyó y conforme firman: (Omisis…”).

Una vez plasmada la anterior actuación que corre inserta a la causa, las integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, Pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsume en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, situación que le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir que, si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta policial, de las actas de entrevistas, de las actas de inspección técnica y de la fijaciones fotográficas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado, por cuanto de conformidad con los elementos aportados en las actas, los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, se encontraban incursos como autores intelectuales del hecho investigado.

Así se tiene, que con respecto al delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito imputado a los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA,, planteada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE. -

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 210.513, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nº 660-2019, de fecha 02 de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO: Decretar LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los imputados 1-ZULY BAEZ BAEZ, titular de la cedula de identidad V-21565747, 2- SANTANDER OROZCO ARELLANO, titular de la cedula de identidad V-15464894, 3- ALEJANDRO CASTILLO GONZÁLEZ, titular de la cedula de identidad V-17568905, 4- AIROBEL ATENCIO MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-18524049, y 5- RAÚL MOLINA SEGUNDO MORALES, titular de la cedula de identidad V-24381706, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37, DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO: de conformidad con lo previsto en el articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado JHON ANDERSON REVEROL LANDAETA, titular de la cédula de identidad N° V-26.693.302 por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO Y ASOSIACIÓN PARA DELINQUIR. PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTÍCULOS 34 Y 37. DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, por lo que se declara sin lugar la solicitud de una medida menos gravosa solicitada por la defensa. TERCERO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262, 234, 237 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: se acuerda librar oficio a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela- Destacamento 112- Segunda Compañía, participando lo aquí decidido. QUINTO: NO RESULTA PROCEDENTE LA NULIDAD del procedimiento de aprehensión, ni las actas policiales planteada por la defensa Privada. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho JESSICA CHIQUINQUIRA FERRER QUINTERO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 210.513, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos SANTADER OROZCO, ALEJANDRO CASTILLO, AIROBEL ATENCIO y RAUL MOLINA, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nº 660-2019, de fecha 02 de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión Nº 660-2019, de fecha dos (02) de Diciembre del año 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta/Ponente

LAS JUECES PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA Dra. JESAIDA DURAN MORENO

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 049-2020, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

NICA/LV.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7662-2019.-
ASUNTO : VP03-R-2019-000614.-