REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 24 de Enero de 2020
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000627 Decisión Nº 027-2020

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho CARLOS CASTELLANO REYES, inscrito bajo el inpreabogado Nro.34.166, actuando con el carácter de defensa privada de la ciudadana MAGALY BETANCOURT MANUIT, identificada en actas con la cedula de identidad Nro. V-5.057.280, dirigido a cuestionar la decisión Nro. 473-20 dictada en fecha 31 de Octubre de 2019 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión a la celebración del acto de audiencia preliminar mediante el cual se ordeno el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 314 eiusdem, e igualmente se admitió la totalidad de los medios de pruebas ofertadas por las partes en su oportunidad legal correspondiente.

Esta Sala Tercera de Apelaciones en fecha 19.12.2019 recibe y da entrada a las presentes actuaciones signada por el Sistema de Gestión Judicial Independencia con el VP03-R-2019-000627, correspondiendo según lo consagrado en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el conocimiento de la misma con el carácter de ponente a la Jueza Superior YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA.

Asimismo, en fecha 08 de Enero de 2020, se admitió el presente recurso mediante decisión Nro. 003-2020, en atención a lo previsto en el artículo 439.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, este Tribunal de Alzada, estando en el lapso legal para decidir, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, en virtud de lo cual, hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales:

II.- DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La defensa técnica (recurrente) ejerce su escrito de apelación alegando una omisión de pronunciamiento de la jueza ad quo, respecto a la oposición que hiciera la parte respecto a las pruebas documentales ofertadas por la representación legal de la victima por extensión, en su escrito de acusación particular propia; a saber, específicamente de la constancia médica expedida por el Dr. Gustavo Díaz Ferrer (imputado) y comunicación privada (constancia de transferencia) emitida por la entidad Banesco. Indica así mismo que se evidencia de la decisión atacada que la juez admitió total y expresamente estos medios de pruebas, categóricamente impugnados por la defensa.-

Señala quien recurre, respecto al informe medico promovido como prueba documental, que el mencionado escrito proviene de uno de los presuntos imputados y supuestos co participes del hecho, siendo que además esta pretendida prueba no puede ser susceptible de confirmación o corroboración por hallarse ausente quien suscribió, , por lo que su contenido no puede ser ratificado en audiencia oral y pública para su posterior debate y análisis, incumpliendo así con lo previsto en el artículo 322 de la norma adjetiva penal.

Asimismo, impugna la admisión de la prueba referida a la comunicación procedente de la entidad financiera Banco Universal (BANESCO), promovida como prueba documental, en cuanto explica que para que tenga validez debe ofrecerse también como medio de prueba al funcionario bancario autorizado que suscribe la referida comunicación, para su deposición dentro del proceso y ratificación en el juicio oral y publico, de conformidad a lo establecido en los principios rectores del debate oral según en el Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, solicitó ante esta Alzada, se admita el recurso incoado, se acuerde la revocatoria de la decisión apelada, y en consecuencia declare inadmisible los medios de pruebas ofrecidos por la acusadora particular para el Juicio Oral y Público.

III.- DE LA CONTESTACION INTERPUESTA
La abogada Neila Esther Berbeci, en cu carácter de apoderada judicial de los ciudadanos Alexander Ascanio e Yasmin del Carmen la Cruz, victimas por extensión del presente proceso penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:
Considera quien contesta que el Tribunal ad quo realizó su pronunciamiento ajustado a derecho, concluyendo en la admisibilidad de todas las pruebas ofrecidas por la acusadora particular por considerarlas licitas, al ser obtenidas legalmente durante la fase preparatoria o de investigación realizada por la Fiscalia correspondiente. De esta misma manera, señala que el apelante impugna la prueba ofrecida por ser violatoria de las garantías constitucionales que le asisten al Dr. Gustavo Díaz (quien suscribe la referida prueba documental) cuando no posee la cualidad para defenderlo en el proceso.
Asimismo, alega que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 322 numeral 2, sobre las pruebas documentales ofrecidas para su lectura, no es necesario la promoción y evacuación de quien suscribe el respectivo documento para la ratificación de su contenido. Ello en cuanto a la prueba referida como transferencia bancaria. En este sentido, solicita sea declarado sin lugar el presente recurso de apelación y se confirme la decisión recurrida.
IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación y por quien contesta el mismo, es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que dentro del ámbito de competencia del Juez o Jueza en Funciones de Control se encuentra la realización del acto de la Audiencia Preliminar, con el cual finaliza la etapa intermedia del Proceso Penal Venezolano, donde el Juzgador y o la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación que ha sido presentada como acto conclusivo, así como de la acusación particular propia si fuere el caso.
En tal sentido, el legislador ha dispuesto que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando entre otras la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; de ser el caso puede igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con respecto al caso que nos concierne, se verifica de la pieza principal, que en fecha 24 de Septiembre de 2019, el Abogado Carlos Castellano (recurrente), presentó ante el Juzgado ad quo, escrito de excepciones, en el cual formula la respectiva oposición a la admisión de los medios de prueba ofrecidos por la acusadora particular (querellante), en especifico 1.- el informe medico de fecha 05.12.2015 suscrito por el Dr. Gustavo Díaz, y 2.- “comunicación” de fecha 12.05.2017 procedente de la entidad financiera BANESCO, Banco Universal.
De allí, que al remitirnos al fallo impugnado, esta Sala evidencia que la Jurisdiccente en el acto de audiencia preliminar, no emite directamente un pronunciamiento relacionado a la oposición de la admisión de esos pretendidos medios de prueba efectuado por la defensa técnica, procediendo de esta manera la ad quo a admitir en su totalidad los medios de pruebas ofrecidos tanto por la fiscalia del Ministerio Público en su acusación fiscal como por la victima por extensión en su escrito de acusación particular propia.
Visto así, es oportuno para esta Instancia Superior, precisar que en el derecho penal venezolano, la prueba es concebida como todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez la convicción de la verdad de los hechos acaecidos en el proceso, o en palabras del autor Devis Echandia: “…En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Jueza la certeza sobre los hechos por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, experticias, etc) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos las cuales deben cumplir con una serie de parámetros que deben ser tomados en cuenta por el operador de justicia, para que puedan ser admitidas y valoradas…”(Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición. 1993. Página 29).

De allí, que es importante indicar que nuestra legislación acoge el principio de libertad de prueba, no obstante, para que estas pruebas puedan ser admitidas y valoradas deben cumplir una serie de parámetros que el operador de justicia ha de tomar en cuenta; cuestión que es de suma importancia, ya que el Juez o Jueza de Control en la fase Intermedia durante la Audiencia Preliminar, será el garante de verificar que las pruebas ofertadas por las partes cumplan con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley, esto es utilidad, pertinencia, necesidad y legalidad, con la finalidad que las mismas puedan ser evacuadas y valoradas por el Juez o Jueza de Juicio.
A este tenor la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 en su numeral 1, lo siguiente:
“…Articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (Omisis…)
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…omissis…).

Así mismo el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VI Capitulo I referido a las Disposiciones Generales del Régimen Probatorio, expresa en sus artículos 181 y 182 lo siguiente:
“…Articulo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.
omisis…" (Destacado de la Sala).

“…Articulo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas…” (Destacado de la Sala).

De las disposiciones legales antes citadas, se deduce que los medios probatorios, solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos, sin menoscabar derechos fundamentales, probando hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, a excepción que medie una prohibición expresa de la Ley, esto se traduce, en cuatro requisitos a saber: legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia.
Por su parte, el autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Página 55, expresa lo siguiente:
“…Se consagra así el principio de legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda o ilegalmente incorporada…”.

En síntesis, todas las pruebas ofertadas, deben ser obtenidas mediante procedimientos lícitos practicados dentro del marco de la constitución y las leyes de la República, con sujeción estricta a las reglas del debido proceso, de lo contrario estas pruebas serán consideradas nulas y no podrán ser admitidas por el Juez o Jueza de Control al termino de la Audiencia Preliminar, el cual debe decidir sobre su admisibilidad, conforme establece el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

“…Articulo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…(omisis)…
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...”.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1368, Expediente No. 14-0922, de fecha 17 de octubre de 2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, se dejo establecido que:

“…el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere a las partes en esta fase procesal la posibilidad de promover las pruebas que serán valoradas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho...” (Vid. Sentencia No. 707, de fecha 02-06-2009, Expediente No. 08-0582, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, caso: “Marisela Castro Gilly”) (Destacado de la Sala).

Asimismo, establece en sentencia N° 1242, expediente 2012.1283, de fecha 26 de Noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales , que:
“... corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Así las cosas resulta que en la sentencia N° 1.303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero se establece con carácter vinculante que la admisión o negativa de alguna prueba causa gravamen irreparable.
Del mismo modo la misma Sala a indicado importancia y significación de la apelación referida a la admisibilidad o inadmisibilidad de un medio probatorio, tanto por descartar un medio idóneo para la comprobación del hecho debatido como la admisión del medio ilícito e impertinente para el mismo fin asi vemos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de octubre del 2016 con ponencia del magistrado CALIXTO ORTEGA RIOS en sentencia vinculante anclada al Expediente N° 16-0237 expone:
“…
En segundo lugar, en cuanto a la admisión de las pruebas, vemos que esta Sala en la misma sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, asentó que:
“Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem” [Resaltado de este fallo].
Sin embargo dicho criterio, al menos en lo que respecta a la admisión de los medios de prueba, fue abandonado y modificado por esta misma Sala en sentencia vinculante N° 1768 del 23 de noviembre de 2011, caso: Álvaro Luis Escalona y otro, la cual estableció:
“En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece” [Resaltado de este fallo].
Por tanto, visto que la admisión de los medios de pruebas fue objeto de impugnación de la acción de amparo, siendo el caso que la defensa del accionante sí contaba con el medio ordinario de apelación ante la alzada para lograr el restablecimiento de lo que a través del amparo se pretendió, sin que dicha vía fuera agotada, la acción de amparo constitucional, a este respecto sí resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. “ (negrillas y subrayado de la alzada)
Una vez observado la idoneidad de recurso presentado por la parte se analiza el fondo de su pretensión. En este sentido, al analizar sobre la admisibilidad o no del informe médico de fecha 05.12.2015 suscrito por el Doctor Gustavo Díaz en calidad de cirujano auxiliar en el acto quirúrgico que dieron origen al hecho debatido en el proceso penal que se lleva a cabo, se evidencia en primer lugar que el informe aludido fue promovido por la acusadora particular propia sin que haya sido promovido inicialmente el dicho del medico que lo suscribe Doctor Gustavo Díaz, lo que de inicio imposibilita la admisión de dicho medio ya que es un principio del debate oral recogido expresamente en el articulo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, al indicar que la audiencia se desarrollara en su totalidad en forma oral incluidos los alegatos y las argumentaciones, no estando este documento dentro del catalogo de medios que pueden excepcionalmente ser incorporados por su lectura a tenor del articulo 322 de la norma procesal penal, por lo que mal pudo ser admitido por la juez de control si no se cumplió con esta formalidad esencial para la promoción del medio impugnado, el cual además no es una experticia de las que puede prescindirse del dicho de quien la suscribe, e igual ser susceptibles de valoración.
Así las cosas, no puede obviar esta alzada que el cuestionado medio probatorio indicado, fue suscrito por el Doctor Gustavo Díaz quien fue investigado por el Ministerio Publico frente a su posible participación en los hechos debatidos, al formar parte activa del equipo medico cuya responsabilidad penal esta siendo controvertida y respecto de quien, según se deriva de la audiencia preliminar, fue solicitada por el titular de la acción penal y acordada por el orégano judicial, la orden de aprehensión por no acudir a las citaciones ante el Ministerio Publico, todo a fin de lograr su comparecencia forzosa al proceso que nos ocupa, por lo que si bien no ha sido imputado formalmente ante el juez de control como lo indico la representante de la victima, este ha sido sujeto de un acto inequívoco de individualización como lo es la orden de aprehensión librada en su contra.
Así vemos que esta situación jurídica del mencionado profesional de la medicina era igualmente un impedimento cierto para que la juez ad quo admitiera dicho medio, ya ello atenta contra el debido proceso y la prohibición constitucional contenida en el articulo 49.5 referida a que ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, ni en contra de parientes cercanos, por lo que no puede pretender la representación de la victima o el Ministerio Publico probar la culpabilidad de un individuo utilizando pruebas que dimanan directamente de dicho sujeto, dicha posición transgrede el debido proceso y por ende los fundamentos básicos del derecho a la defensa, de los cuales debe ser garante el órgano judicial.
Como corolario de lo anterior, se entiende que el imputado tiene la facultad de decidir si declara o no en el proceso, y en virtud de esta garantía el abstenerse a declarar no crea una presunción de culpabilidad en su contra. Lo que busca el legislador es evitar que mediante el uso excesivo de la fuerza o mediante violencia el imputado declare contra sí mismo, que en todo caso, dicha accion estaría afectada de nulidad absoluta.
Profundizando sobre esta garantía se entiende que así como no esta obligado a declarar contra si mismo, tampoco lo está en cuanto al eventual ofrecimiento de una prueba que vaya orientada a endilgarle responsabilidad penal en los hechos debatidos específicamente en aquellos donde se encuentra incriminado.

es importante indicar que yerra la representante de la victima al estimar que la defensa no puede hacer oposición ni alegatos referidos a actuaciones que involucren al galeno Gustavo Díaz, por cuanto este no esta imputado, y en atención a que el recurrente solo ostenta la cualidad de defensa de la ciudadana Magali Betancourt Manuit y no del mencionado profesional de la medicina, dicho error radica en que como se indico ut supra, sobre dicho ciudadano pesa la investigación del Ministerio Publico en cuanto a los hechos y la orden de aprehensión judicial para lograr su comparecencia forzosa al proceso, ello comporta un acto de individualización procesal si bien no ha sido formalizado ante el juez natural de la causa. Aunado a ello la admisión del informe suscrito por aquel, afecta indefectiblemente al debido proceso el cual es un principio y derecho que ampara a todas las partes intervinientes y se constituye como una garantia judicial de orden constitucional a tenor del articulo 49 y articulo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siendo que el proceso seguido a los imputados e investigados es uno solo puesto que deriva de un mismo hecho, por lo que no se circunscribe a la legitimidad especifica de una parte para actuar durante el proceso.
Todas las partes independientemente del interés legitimo en las resultas de este, deben tener especial atención en el acatamiento del Debido Proceso asi como el organo judicial esta obligado a velar por su efectiva materialización, ya que se de ser violentado las consecuencias jurídicas afectan a todas las partes procesales en el mismo, por lo que el recurrente y cualquiera de estos, esta facultado para oponerse a situaciones que estime vulneren y afecten las normas del debido proceso, lo que puede implicar también no solo el derecho a la defensa si no tambien a la tutela judicial efectiva y por ende a la correcta administración de justicia. Amen que en atención al principio de la comunidad de la prueba, una vez admitidas las pruebas aprovechan a todas las partes independientemente de quien las promueva por lo que esta igualmente facultado el recurrente para cuestionar el carácter probatorio de los documentos en estudio.
Respecto, a la comunicación de fecha 12.05.2017 procedente de la entidad financiera BANESCO, Banco Universal, se evidencia que el mencionado documento posee el carácter netamente de documento privado, contentivo de información proveniente de una entidad financiera sobre los registros de su cuentahabiente, el cual carece de valor probatorio alguno al no encuadrar dentro del catalogo de documentos que pueden ser incorporados por su lectura a tenor del articulo 322 del Codigo Organico Procesal Penal, y no estar promovido el funcionario bancario que pueda avalar el mismo si bien es un documento que refleja una transacción electrónica, por lo que existe un impedimento para su incorporación por su lectura como pretende la parte, ello también con fundamento a Sentencia de Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de magistrado GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ en fecha 01.07.2015, en la cual se indico:
“Ahora bien, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece:

“…Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte...” (Resaltado de la Sala).
En relación con la valoración, de los documentos privados, previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el maestro Jesús Eduardo Cabrera Romero ha dicho que “El documento privado simple que se opone será siempre un original. Una copia certificada del mismo es imposible que exista, ya que dicha copia sólo se expide sobre documentos auténticos, y esté no lo es, y si se expidiere, sería nula. Si lo que se propone es una copia fotostática de dicho instrumento privado, está carece de valor conforme al Art.429 CPC, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados auténticos, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (copia) es inadmisible, ya que ella no representa a documento privado alguno. Estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un instrumento privado. (Vid. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Editorial Jurídica ALVA, Caracas, 1998, pag. 241) (Resaltado de la Sala).


Conforme con el criterio doctrinario supra transcrito, la copia fotostática de un documento privado simple carece de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues, solamente prevé las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario dentro de las oportunidades procesales prevista en la ley, ya que si son consignados en otra oportunidad, tendrían valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte.
Por todas esta consideraciones indicadas, se estima que respecto de este documento tampoco debio el tribunal ad quo admitir el mismo ya que contraviene los postulados para la incorporación de las pruebas y se transgrede con ello el debido proceso.
en cuanto al acervo probatorio documental vemos que señala el aparte del artículo 322 del Codigo Organico Procesal Penal, que pudieran ser incorporadas al juicio cualquier elemento de convicción, como seria estos documentos promovidos que no constituye una prueba documental per se, condicionando tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y del tribunal, lo cual no ocurre en el presente caso, ya que existe la oposición expresa de la defensa para la incorporación de dichos documentos mencionados ut supra. Normativa expresa recogida en Criterio jurisprudencial de sentencia N° 472 del 06 de agosto del 2007 de Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Eladio Aponte respecto al (antes articulo 339) y ahora articulo 322 del Codigo Organico Procesal Penal :
“omisis
…De igual forma, el último aparte del citado artículo establece, una excepción a la incorporación al juicio, de otros elementos de convicción por su lectura, pero condicionando tal inclusión a la aceptación expresa de las partes y del tribunal.
En el presente caso, las actas de entrevistas que refiere la defensa, no podrían encuadrarse en ninguno de los nombrados supuestos, ya que, en primer lugar, tales actas fueron realizadas en la fase de investigación y no como una prueba anticipada, tal y como lo exige el citado numeral 1° del artículo 339 eiusdem; y en segundo lugar, consta en el acta del desarrollo del juicio, que la defensa como punto previo, manifestó su oposición a la incorporación de estas pruebas de forma expresa. En consecuencia, es obligante concluir que su incorporación al proceso fue errónea.”


Es por ello que concluyen quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio se han violentado normas de rango constitucional, al omitir la oposición por parte de la defensa, a la admisión de los medios documentales traídos por la representación de la victima y al admitir la totalidad de las pruebas promovidas por esta con inclusión de estos que no son pruebas documentales.
Es por ello que esta sala de alzada estima procedente en derecho declarar inadmisible los documentos a los cuales se ha opuesto de manera expresa la defensa técnica del imputado. Ello a fin de subsanar la vulneración al derecho al debido proceso en que se ha incurrido al admitirse estos documentos al termino de la audiencia preliminar, y asi reorganizar el proceso que fue afectado por la admisión de los medios impugnados, sin que ello comporte una subrogación de las funciones del juez de control por parte de este tribunal colegiado.

Dicha decisión se aborda al estimar inoficiosa la reposición de la causa para que otro tribunal de control se pronuncie por este particular, siendo que no ha habido otro punto de apelación mas que la admisión de los medios ya indicados, por lo que anular completamente el acto viciado para que otro órgano judicial se pronuncie sobre la incorporación de estos pretendidos medios probatorios, devendría en una reposición inútil de este proceso so pena del contenido del articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, causando retardo procesal.
Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 301, de fecha 8 de octubre de 2014, con ponencia de YANINA BEATRÍZ KARABÍN DÍAZ, dejó textualmente establecido que:

“…...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes.…”. (Destacado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, entre ellas, en la sentencia N° 985, de fecha 17/06/2008, en la cual estableció lo siguiente:
“…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:(…)…
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.(…)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”.


En virtud de todo lo anteriormente explicado, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto el profesional del derecho Carlos Castellano Reyes, actuando con el carácter de defensa privada de la ciudadana Magaly Betancourt Manuit, y CONFIRMAR PARCIALMENTE, la decisión nro. 473-20 dictada en fecha 31 de Octubre de 2019 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el sentido que se declaran inadmisibles 1.- el informe medico de fecha 05.12.2015 suscrito por el Dr. Gustavo Díaz, y 2.- “comunicación” de fecha 12.05.2017 procedente de la entidad financiera BANESCO, Banco Universal, lo cual abarca tanto la promoción que de esos hiciere la representante de la victima como la representación del Ministerio Publico, teniendo plena validez jurídica el resto de las consideraciones efectuadas por la juez recurrida en su decision, todo conforme a lo previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios jurisprudenciales citados en el texto de la decisión y el articulo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente aclaran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso de autos, no se dictaminó la nulidad de la audiencia preliminar solicitada por la defensa por cuanto la violación denunciada podía ser subsanada mediante la decisión que ha emanado de esta Alzada, situación con la cual se salvaguarda el principio de celeridad procesal.
V. DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto el profesional del derecho Carlos Castellano Reyes, actuando con el carácter de defensa privada de la ciudadana Magaly Betancourt Manuit, titular de la cedula de identidad nro.V-5.057.280.
SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE en los términos antes expuestos, la decisión nro. 473-20 dictada en fecha 31 de Octubre de 2019 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia Estadal con competencia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al declararse inadmisibles UNICAMENTE los medios de pruebas atacados por la representación de la defensa y promovidos por el Ministerio Público en su escrito de acusación y por la victima por extensión en el escrito de acusación particular propia, conforme a lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 181, 182 del Código Orgánico Procesal Penal.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARÍA JOSÉ ABREU BRACHO
PRESIDENTA




VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
PONENTE


LA SECRETARIA,
Abg. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 027-2020 , en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,

Abg. KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO