TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 27 de Enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-33670-19
ASUNTO : VP03-R-2020-000023
DECISIÓN No. 026-2020

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. JESAIDA DURAN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación interpuestos, el primero por las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, titulares de la cédula de identidad N° 9.730.808 y 8.509.999, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.314 y 183.590, respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 25.610.007, y el segundo, interpuesto por la profesional del derecho CEFERINA ISABEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 13.398.585, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 227.640, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, titular de la cédula de identidad N° 21.165.446; ambos ejercidos en contra de la decisión Nro 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de los imputados ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ Y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ Y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto Adjetivo Penal. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el ordinal 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 17 de Enero de 2020, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este sentido, en fecha 20 de Enero de 2020, se produce la admisión del recurso de apelación de autos; por lo que, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO

Se evidencia de actas que las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, interponen recurso de apelación de autos, contra de la decisión Nº 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Iniciaron señalando las recurrentes que, “…Encontrándonos en tiempo hábil para ello, y en razón de que la decisión emanada del señalado juzgado de control es una decisión evidentemente inmotivada que omite pronunciamiento sobre el derecho a la defensa invocado en favor de nuestro defendido, atinente a las circunstancias que rodearon la detención irrita del mismo, por cuanto no estamos en presencia del delito Flagrante y menos aún de una orden de aprehensión emitida por el órgano jurisdiccional que justifique la detención del mismo por parte de los funcionarios actuantes, así como la falta de elementos de convicción que demuestren fehacientemente el cometimiento de los delitos imputados, es por lo que APELAMOS de la antes decisión identificada, de conformidad con el artículo 439, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: …omissis…”

Agregaron que: “…Evidentemente, la aprehensión del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVARES, obedece a un procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maracaibo, quien en fecha 21 de noviembre de 2019, luego de obtener información por de la entidad financiera Banesco, sobre los datos filiatorios y movimientos bancarios de nuestro representado, beneficiario de la cuenta receptora de dos transferencias efectuadas en fecha 10 de noviembre de 2019, por las cantidades de 26.000.000,00 y 6.000.000,00; procedente de la cuenta perteneciente a la ciudadana Marieiys del Valle Oropeza, de fa misma entidad financiera, los cuales a su vez recibió mediante transferencia de la cuenta perteneciente a la ciudadana Ana Barboza, resultando el ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVARES, aprendido en su domicilio, y al ser inquirido por los funcionarios actuantes sobre la procedencia del dinero, el mismo manifestó, que desconocía la misma, ya que un amigo de nombre OSMAN REBOLLEDO, le pidió prestada la cuenta bancada de la referida entidad, a los fines de realizar una transferencia…”

Alegaron que: “…Ciudadana Juez, es importante mencionar que, la denuncia que da origen al presente procedimiento fue reciba por el órgano aprehensor en fecha 11 de noviembre de 2019, mientras que la detención de nuestro defendido fue efectuada en fecha 21 de noviembre de 2019, es decir, diez (10) días después de formulada, evidenciándose que no existe delito flagrante que ameritara la aprehensión del referido ciudadano, como tampoco una orden de aprehensión dictada por un órgano jurisdiccional vinculada al caso en concreto; ciertamente de las actas del procedimiento en cuestión el cual fue analizado por la Juez de Control, no se observa la existencia de delito alguno que pudiera ser calificado como flagrante que justificara la aprehensión que atacamos, como tampoco se evidencian elementos de convicción que sustenten los delitos imputados por la Vindicta Pública, entre ellos, los delitos de estafa, acceso Indebido, oferta engañosa y asociación para delinquir, el primero previsto en el Código Penal, el segundo y tercero en la Ley Especial de Delitos Informáticos y el último en la Ley contra la Delincuencia Organizada…”

Explicaron que: “…En razón de ello, pasamos a realizar un breve análisis de los referidos delitos, los cuales a consideración de esta defensa, no solo no son sustentados por las actas de aprehensión sino que además algunos de ellos son excluyentes…”

Adujeron que: “…Primeramente, el delito de estafa, conformidad con el artículo 462 del Código Penal, donde el legislador patrio, requiere para su cometimiento se materialicen, "los artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndolo en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno..." Nuestro "defendido en momento alguno ha realizado algún tipo de artimaña o ardides para embaucar a la ciudadana Ana Barboza presunta víctima de los hechos que nos ocupan, no se determina entre los elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Público, que existiera una relación entre ellos, que se conozcan y menos aún no existe prueba de tal ardid o engaño, y aun cuando nos encontramos en una etapa incipiente, se hace necesario al momento de dictar una medida de privativa de libertad que existan convicción de los alegatos explanados por el Ministerio Público y que los mismos sean sólidos para poder iniciar una investigación que arroje fundamento serio…”

Apuntaron que: “…En lo que respecta al delito de oferta engañosa, el mismo establece como verbos rectores "ofrecer, comercializar o proveer bienes o servicios mediante el uso de tecnologías de información, haciendo alegaciones falsas, o atribuyendo características inciertas a cualquier elemento de dichas ofertas, de modo que pueda resultar algún perjuicio a los consumidores…”

Advirtieron que: “…Nuevamente, para que se configure tal delito, es necesario el engaño por parte del sujeto activo hacia un tercero, pero esta vez con el uso de tecnologías de información, lo que conlleva a concluir que el delito en cuestión exige al igual que el delito de estafa, "artificios, engaños, ardid", para que se configure, por lo que consideramos que uno es excluyente del otro, y que en este caso a pesar de la falta de elementos probatorios que justifiquen su imputación al ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVARES, sólo podría ser atribuido la oferta engañosa a la ciudadana Marielys del Valle Oropeza, quien es la receptora de 45.000.000,00 de bolívares, y presuntamente los recibió a cambio de la venta de unas divisas a través de las redes sociales…”

Arguyeron que: “…En cuanto al delito de acceso indebido pareciera que el hecho contenido en las actas policiales y de aprehensión, se determina por la interferencia de un sujeto que accedió, interceptó, interfirió, o uso un sistema de tecnologías de información, cuando lo verdaderamente cierto en los hechos que analizamos, es que la denunciante Ana Barboza, establece en su denuncia que corre inserta al folio diecisiete (17) de la causa, que es la ciudadana Carmen Mendiola de Rangel, su amiga, quien realizó la transferencia desde su cuenta personal hacia la cuenta de la ciudadana Marielys Oropeza, para la adquisición de divisas extranjeras, y en modo alguno fue accedida o interceptada su cuenta personal por sujeto desconocido para realizar dicha transferencia, no acreditando en consecuencia elementos de convicción para justificar su imputación a nuestro defendido…”

Explicaron que: “…Por último, el delito de asociación para delinquir, es mucho lo que se ha documentado sobre el ámbito de aplicación del delito mencionado, el cual requiere para su configuración, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, que se desarrolle en el tiempo, con el propósito de obtener provechos económicos, siendo necesaria la participación de tres o más sujetos; y en caso de tratarse de un sólo sujeto, es menester que el mismo esté asociado jurídicamente; amen que su aplicación está regida por los delitos contenidos en la Ley contra la Delincuencia organizada…”

Expresaron que: “…Si concatenamos los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación, podemos determinar que no es posible su imputación, toda vez que no hay prueba que determine que nuestro representado pertenece a un grupo de delincuencia organizada, y ni siquiera se demostró estar asociado a algún grupo o empresa…”

Enfatizaron que: “…Regularmente, el Ministerio público confunde la aplicación del mencionado delito con el delito de agavilla miento, el cual establece la unión de dos personas con el fin cometer delitos, esa unión sólo por el hecho de la asociación…”

Estimaron que: “…Para finiquitar, esta defensa considera que los delitos imputados a nuestro representado no encuadran con la conducta desplegada por el mismo, toda vez que la misma se ciñó a prestar su cuenta bancaria por exigencia del ciudadano OSMAN REBOLLEDO, quien se la solicito para transferir un dinero. No obstante ello, su responsabilidad aunque podría estar comprometida, no se corresponde con la imputación realizada por parte de la Vindicta Pública….”

Determinaron que: “…En tal sentido, es importante señalar que el ciudadano OSMAN REBOLLEDO al momento de rendir su declaración como imputado, estableció que, el ciudadano ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES le presto una cuenta bancada a solicitud de su persona, para transferir un dinero, desconociendo la procedencia del dinero en cuestión, ya que dicha cuenta le fue requerida por otro amigo, presuntamente para comprar pesos…”

Acotaron que: “…Asimismo, se observa que existe una relación de mensajería de whatsaap, donde se observa el desconocimiento de nuestro representado, de las circunstancias conocidas por el ciudadano OSMAN REBOLLEDO…”

Por otra parte, en el capitulo denominado “DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN IMPUGNADA”, la parte recurrente argumentó que: “…No se conocen los motivos de orden fáctico y legal que han determinado al Tribunal a quo a declarar sin lugar las NULIDADES ANUNCIADAS y las medidas menos gravosa solicitadas en virtud de las irregularidades contenidas tanto en el procedimiento de aprehensión como los elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Público para acreditar la imputación de los delitos antes mencionados, además de la falta de motivación en la decisión recurrida, lo cual causa indefensión al justiciable así como sería una grave afectación al Debido Proceso y por ende a la Tutela Judicial Efectiva por cuanto no hubo pronunciamiento motivado sobre los alegatos sometidos a su conocimiento y consideración…”

Manifestaron que: “…Basamos nuestra apelación en la tesis que no existió una aprehensión en flagrancia y en consecuencia se violó el derecho a la defensa y el debido proceso, aun cuando el Tribunal A quo, argumentó que si existe la misma, basando su decisión en una sentencia de la Sala Plena en el expediente número AA10L2017000056 del año 2017, donde señalan que, existe Flagrancia cuando "se sorprende a la persona a poco de haberse cometido el hecho, con armas instrumentos y otros objetos que lo relacionan con el mismo..." lo que evidentemente no ocurre en el caso de marras, ya que nuestro defendido no fue aprehendido en la comisión flagrante de delito alguno ni a pocos momentos de haberse cometido y menos aún con objetos o instrumentos relacionados con los delitos cometidos, y menos aún puede decretarse la flagrancia por las penas que podrían llegar a imponerse, partiendo del hecho que los delitos atribuidos al imputado pueden variar o en todo caso no ser sostenibles con los elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación de imputados…”

Puntualizaron que: “…De igual forma, la Juez al requerimiento de la nulidad solicitada por esta defensa, en modo alguno argumento de manera lógica, sus alegatos o basamentos para negar tal solicitud, limitándose solo a enumerar los artículos que contienen la misma, sin efectuar un análisis que conlleve de manera coherente a explicar las razones por las cuales no fue procedente tal requerimiento y menos aún señaló a su juicio los motivos que dieron para acreditar la legalidad del procedimiento y la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a nuestro defendido el ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVARES…”

Refirieron que: “…Cabe acotar que las decisiones de los Jueces de la República, especialmente las de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara, cierta y coherente del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con !a ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad. (Sentencia N° 077 de la Sala de Casación Penal, de fecha 03/03/2011)…”

Precisaron que: “…De esta manera cuando la sentencia o decisión no contiene los razonamientos de hecho y de derecho que llevaron al juzgador a acoger o no la pretensión, es decir, cuando no existen las explicaciones de la actividad intelectual del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica o como señala ESCOVAR LEÓN, cuando no sea posible conocer el criterio utilizado por el juzgador para abordar el fondo del asunto debatido, estaremos en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia el cual hace nula la misma, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil..."

Concluyeron solicitando en el que: “…Por las razones de hecho y de derecho expuestas, en razón de las disposiciones legales invocadas, en nuestro de carácter de defensoras del ciudadano ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, …omissis… portador de la cédula de identidad número V-25.610,007, solicitamos respetuosamente a la sala a la cual corresponda el conocimiento de la presente apelación, declare con lugar la misma, anulando la decisión dictada por el Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 24 de noviembre de 2019 en contra de nuestra defendido, por ser violatoria de las garantías señaladas en el presente escrito.”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO

Se evidencia de actas que la profesional del derecho CEFERINA ISABEL MARTINEZ, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, interpuso recurso de apelación de autos, contra de la decisión Nº 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Inició señalando que: “…Considera esta defensa que la presente apelación se encuentra encuadrada en el numeral 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el Tribunal para soportar la Privación Judicial Preventiva de libertad de mi defendido, se fundamentó en un acta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en su contenido existe la confesión de mi defendido en contravención del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, que exime de declarar al imputado contra sí mismo, podrá abstenerse de hacerlo, sin que ello lo perjudique en sentido alguno, o bien a prestar declaración, en cuyo caso deberá narrar libremente y ello debió haberlo tomado en consideración a la hora de decidir, va más allá de un simple acto de detención o una simple actuación policial, le da carácter de elemento de convicción al acta policial que contiene esa violación, por lo que se lo da a su contenido ...”

Continuó argumentando que: “…Ordena el Tribunal el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, amparado en el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previstos y sancionados en los artículos 6 y 23 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en La Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Sin embargo, de actas se desprende que al momento de la detención de mi defendido, quedo plasmado en actas, la violación de garantías y derechos constitucionales, al confesarse culpable mi defendido, de la siguiente manera: "...omissis...manifestando el mismo que se debía por cuanto un grupo de amigos con los cuales trabaja desde hace 07 meses aproximadamente, le habían indicado que para trabajar en dicha organización y obtener lucro propio debía captar diferentes cuentas bancarias ...Omissis…”

Expresó que: “…Por cuanto de actas se desprende claramente y así quedó asentado en el Acta Policial, suscrita y sin sello por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones, Penales, Científicas y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, donde se deja constancia del tiempo, modo y lugar en que se practicó la detención del hoy imputado y en la misma se evidencia y así quedó plasmado y no fue anulado por el Tribunal, sino mas bien usado como elemento de convicción para soportar la privación de libertad, LA CONFESIÓN DE MI DEFENDIDO, sin presencia de un defensor de confianza, y sin la imposición del precepto constitucional contenido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …”

Esgrimió que: “…Es menester señalar que no se trata de un acto de mero proceder policial, donde se infringen normas de procedimiento y se obtiene el fin que es la detención del presunto infractor y las evidencias de interés criminalístico, sirviendo como elementos de convicción para privarlo de libertad otro tipo de elementos que soporten el cometimiento del delito, en el caso de marras, se toma como elemento primordial el acta policial, su contenido es válido por lo que la confesión que allí se señala es válida y ese elemento se considera y no se depura, de forma tal que la infracción la toma en cuenta el Juez para soportar su decisión causando un gravamen irreparable, lo cual no es soportado, ni en modo alguno se parece a lo señalado por la Sala en sentencia de fecha 8-11-2011, la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional, sentencia 526, que establece: ...omissis.... Estudiado el contenido jurisprudencial, se evidencia que la decisión que la decisión del a quo, no detiene la violación sino que va más allá de un acto del proceso de detención, dicha garantía violada tiene un amparo especial en la carta Magna, y dicha violación se mantiene viva y es tomada como elemento de convicción por el tribunal para privar de libertad a mi defendido, toda vez que el acta policial es una de los elementos que utiliza el Tribunal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad y su contenido está viciado de nulidad absoluta …”

Destacó que: “…Por lo que debió el Tribunal evitar confusiones entre, la técnica policial para conseguir la confesión con la confesión tomada, plasmada en actas y considerada por el Tribunal como elemento de convicción para soportar una privación judicial preventiva de libertad, obviando todas las formalidades necesarias para rendir declaración, violentándose no solo lo preceptuado en los ordinales 1 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sino también lo establecido en los pactos y convenios internacionales, tales como: omissis …”

Seguidamente trajo a colación diversas jurisprudencias y doctrinas, para posteriormente plantear que: “…Desde un matiz más general se está en presencia de la confesión cuando la persona en su declaración reconoce un hecho que puede producir contra ella consecuencias jurídicas, esta debe versar sobre el hecho y no sobre el derecho…”

Sostuvo que: “…De igual modo denuncia esta defensa que las actas carecen de sello, lo que hace que nos encontremos evidentemente en presencia de una nulidad relativa, si se considera como error material, pero podría estar viciado de nulidad absoluta si se considera que el procedimiento lo realizaron los funcionarios sin dar parte a su superior y por tanto no se le coloco debidamente el sello de la institución…”

Expresó que: “…Por su parte, la decisión recurrida establece que se cometieron los delitos de forma flagrante, siendo que, el delito según la misma acta policial, ocurrió muchos días antes a la detención de mi representado, específicamente el día 10/11/2019 y la presentación de imputados fue el dia 24/11/2019 …omissis…”

Enfatizó que: “…Ahora bien, no evidenciándose los fundamentos anteriores en el presente proceso penal, ciertamente, las autoridades policiales están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso a la dignidad de los ciudadanos. Sin embargo, de cualquier forma, en el caso de que las autoridades policiales, administrativas o incluso judiciales incurran en errores, todo ciudadano posee el derecho de recurrir en este caso como se está haciendo mediante el presente Recurso de Apelación a que se anule la decisión que le decreto la comisión de delitos flagrantes cuando no es así e incluso se podría hasta demandar la indemnización de daños y perjuicios, y así lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49…”

Precisó que: “…Por su parte, esta defensa considera que la precalificación jurídica admitida por la Juez de Control, relacionada con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a los hechos que motivaron la investigación penal que nos ocupa, está soportada procesalmente por elementos de convicción equívocos, por las siguientes razones de hecho y de derecho:
a.- Porque no se encuentra acreditado en actas el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, porque la reunión de personas no puede ser aislada, casual ni transitoria, sino que debe ser permanente en "el tiempo" con fines de cometer delitos graves, tiene que ser permanente, tal como lo establece la doctrina emanada de la Fiscalía General de la República, según dictamen de fecha 15 de marzo 2011, ..."Para la imputación del delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, Los representantes del Ministerio Publico deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanentes de sujetos que están dispuestos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada, no es presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecidos asociados "POR CIERTO TIEMPO", BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY", y así pedimos a la Corte de Apelaciones que lo declare, porque nuestro defendido en ningún momento se han organizado de forma "permanente para cometer hechos punibles de carácter grave".

Luego de traer a colación la decisión N° 159-2013, de fecha 25 de junio de 2013, de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Magistrada JACQUELINE FERNANDEZ, referente a la asociación para delinquir, para luego peticionar que: “…Por lo que solicito a esta Corte de Apelación, declare, que nuestro defendido en ningún momento se ha organizado de forma "permanente" para cometer hechos punibles, como lo es la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y sea desestimado dicho delito…”

Aseveró que: “…En el mismo orden de ideas anterior, se precalificaron delitos establecidos en la Ley Contra Delitos Informáticos, siendo que la finalidad de este instrumento legal el delito de es la protección integral de los sistemas que empleen tecnologías de información, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra tales sistemas o cualesquiera de sus componentes, o de los delitos cometidos mediante el uso de dichas tecnologías. En cuanto a la aplicación espacial de la ley, el legislador consideró, establecer la aplicación extraterritorial de la presente ley, para los delitos cometidos fuera del territorio siempre que se hubieren producido efectos del hecho punible. El Acceso indebido. Delito establecido en el artículo 6, sanciona a toda persona que sin debida autorización acceda o use un sistema que utilice tecnologías de información, sin la debida autorización. Esta conducta es sancionada con prisión de uno a cinco años y multa en los términos de la ley y en el artículo 26 de la Ley Especial, sin embargo, prístinamente se infiere que mi representado no ha accedido ni ha usado, un sistema que utilice tecnologías de información, sin la debida autorización de persona alguna y el legislador estableció, la Oferta engañosa. El que ofrezca, comercialice o provea de bienes o servicios mediante el uso de tecnologías de información y haga alegaciones falsas o atribuya características inciertas a cualquier elemento de dicha oferta de modo que pueda resultar algún perjuicio para los consumidores, será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de cien a quinientas unidades tributarias, sin perjuicio de la comisión de un delito más grave. De lo expuesto se evidencia, que los hechos narrados en el acta policial correspondiente y que dio origen a la detención de mi patrocinado no se puede subsanar en el derecho, sencillamente, porque de la conducta descrita y desplegada por él, jamás se podría inferir que la misma está enfocada hacia la perturbación de la transparencia de la información que los consumidores reciben con el objeto de confundirlos, para, de esta forma, mellar la posición de la empresa competidora, sin que necesariamente exista un interés por excluirla del todo. Por lo que solicito, igual a lo anterior, a esta Corte de Apelación, declare, sea desestimado dicho delito…”

Infirió que: “…Motivo por el cual lo procedente en derecho es decretar la nulidad absoluta del acta de presentación por contener en ella una prueba sustraída ilegalmente como lo es la confesión, y con ella soportar la privación judicial preventiva de libertad, sin emitir pronunciamiento alguno, confundiendo la técnica policial con la garantía violentada y plasmada en actas para más utilizada por el Juzgador para decretar una medida privativa. Todo ello conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Finalmente concluyó indicando que: “…Por todas las razones antes expuestas, en mi condición de defensora privada del Imputado OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, respectivamente, solicito:
1. Se declare la ADMISIBILIDAD del presente RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto contra la Decisión de fecha veinticuatro (24) de noviembre del corriente año dos mil diecinueve (2019), mediante el cual el Séptimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde se acuerda la Medida Cautelar de Privación judicial Preventiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 236, 237 numerales 2 y 3, 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesa! Penal en contra de mi defendido.
2. Se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones que conforman la presente causa por ser violatorias a los derechos y garantías fundamentales de derecho a la defensa, debido proceso, consagrados en nuestra Carta Magna y los Pactos y convenios Internacionales, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. Apelación y ANULADA la decisión recurrida.
4. Se ORDENE la Libertad inmediata de mi defendido.…”

IV
DE LA CONTESTACION A LOS RECURSOS DE APELACION DE AUTOS

La Abogada FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDN, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Quinta (05°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso presentado por las Defensas Privadas de los imputados, bajo los siguientes argumentos:´

Iniciaron señalando que: “La decisión emanada del señalado juzgado de control es una decisión evidentemente inmotivada que emite pronunciamiento sobre el derecho a la defensa invocada a favor de nuestro defendido, atiende a la circunstancia que rodearon a la detención irrita del mismo, por cuanto no estamos en presencia de un delito flagrante y menos aun de una orden de aprehensión emitida por el órgano jurisdiccional que justifique la detención del mismo por partes de los funcionarios actuantes, así como la falta de elementos de convicción de demuestre fehacientemente el comentimiento de los delitos imputados, es por lo que apelamos de esta decisión(…) ciertamente de las actas del procedimiento en cuestión en cual fue analizado por el Juez de control, no se justifica la existencia del delito alguno que pudiera ser calificado como flagante que justificara la aprehensión que atacamos como tampoco se evidencia elementos de convicción que sustente los delitos imputados por la vindicta publica …”

Agregaron que: “… En efecto, esta Represéntatante Fiscal, considera acertada la decisión dictada por el Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en razón de los elementos convicción que fueron traídos por el Ministerio Público al momento de su presentación ante dicho tribunal , que se explica de manera extensa en el contenido de la decisión recurrida, obteniéndose de este modo una decisión ajustadas a los hechos y al derecho aplicable, que conllevan al cumplimiento del fin ultimo del Estado ,la aplicación de la Justicia, motivo por el cual solicitamos que se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación alegado en el escrito de la defensa ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVARES…”.

Argumentaron que: “… señala la defensa que el Ministerio Publico precalifico los hechos acaecido sin suficiente elementos de convicción para atribuirle tal delito a sus defendidos y se aporto de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen como las que exculpen al imputado, y que al privado de su libertad a sus defendidos se le causa gravamen irreparable…”

Expresaron que: “…en atención de nuestro alegatos, se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por los cuales la jueza de control tomo decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada derecho pues al tener conocimiento de la participación de los ciudadanos en el hecho delictivo no puede suponer la irresponsabilidad del cargo que ostenta los organismo policiales al dejar en libertad a personas que se encuentran presuntamente implicados en el comisión de un hecho punible y mas aun cuando la aprehensión se realiza condiciones en FLAGANCIA, pues en eso se basa su actuación, por lo que resulta totalmente acertada la decisión de la jueza Primero de Control al decretar la medida cautelar de privación de libertad para el imputado a los artículos 23,237,238 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Finalmente concluyeron indicando que: “… Ciudadanos de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del recurso interpuesto, se observa el escrito de apelación presentado que el recurrente no utiliza fundamentos legales para su interposición, resultando desvirtuados los planteamientos esgrimidos en el mismo, ante un proceso penal con paramento taxativamente establecidos y no tratados en su argumentos, lo cual hace que el presente recurso sea INADMISIBLE y , en todo caso improcedente al no estar debidamente fundado ni motivado, y contravenir además lo expresamente previsto por el legislador en el articulo 423 deL Código Orgánico Procesa, relativo a la posibilidad de recurrir solo por los medios y en los casos expresamente establecidos, y al no evidenciarse violación alguna de carácter constitucional o legal, ni haberse violado el debido proceso y la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 49 y 26 de la República Bolivariana de Venezuela…”

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa del primer escrito recursivo interpuesto por las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, interponen recurso de apelación de autos, se centra en impugnar la decisión Nº 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando la defensa privada como puntos de impugnación: Primero: la denuncia que da origen al presente procedimiento fue reciba por el órgano aprehensor en fecha 11 de noviembre de 2019, mientras que la detención de su defendido fue efectuada en fecha 21 de noviembre de 2019, es decir, diez (10) días después de formulada, evidenciándose que no existe delito flagrante ni orden de aprehensión dictada por un órgano jurisdiccional vinculada al caso en concreto que ameritara la aprehensión del referido ciudadano. Segundo: no se evidencian elementos de convicción que sustenten los delitos imputados por la Vindicta Pública, entre ellos, los delitos de estafa, acceso Indebido, oferta engañosa y asociación para delinquir. Y, tercero: no se conocen los motivos de orden fáctico y legal que han determinado al Tribunal a quo a declarar sin lugar las NULIDADES ANUNCIADAS y las medidas menos gravosa solicitadas en virtud de las irregularidades contenidas tanto en el procedimiento de aprehensión como los elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Público para acreditar la imputación de los delitos antes mencionados, además de la falta de motivación en la decisión recurrida, lo cual causa indefensión al justiciable así como sería una grave afectación al Debido Proceso y por ende a la Tutela Judicial Efectiva por cuanto no hubo pronunciamiento motivado sobre los alegatos sometidos a su conocimiento y consideración.

De igual forma, la revisión exhaustiva realizada al segundo escrito de apelación interpuesto por la profesional del derecho CEFERINA ISABEL MARTINEZ, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, contra la decisión Nº 397-19, de fecha 06 de Octubre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando la recurrente como puntos de impugnación: Primero: el Tribunal para soportar la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi defendido, se fundamentó en un acta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en su contenido existe la confesión de su defendido realizada en contravención del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: las actas carecen de sello, lo que a su criterio, hace que nos encontremos evidentemente en presencia de una nulidad relativa, si se considera como error material, pero podría estar viciado de nulidad absoluta si se considera que el procedimiento lo realizaron los funcionarios sin dar parte a su superior y por ello no se le colocó debidamente el sello de la institución. Tercero: manifestó su desacuerdo con la licitud del procedimiento policial efectuado, argumentado que la decisión recurrida establece que se cometieron los delitos de forma flagrante, siendo que, el delito según la misma acta policial, ocurrió muchos días antes a la detención de su representado, específicamente el día 10/11/2019 y la presentación de imputados fue el dia 24/11/2019. Y, cuarto: denunció su disconformidad con la precalificación jurídica admitida por el Juez de Control, relacionada a los delitos de Asociación para Delinquir, Acceso Indebido y Oferta Engañosa.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta, estima pertinente pronunciarse, en primer lugar, sobre los particulares referidos a las presuntas violaciones en el procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, los cuales se encuentran contenidos en el primer punto de denuncia del primer recurso de apelación presentado por las defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, y en el primer, segundo y tercer punto de denuncia del segundo recurso de apelación presentado por la defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, de la siguiente manera:

Tenemos entonces que, en el primer motivo del primer recurso de apelación y en el tercer punto del segundo recurso de apelación, que las partes recurrentes manifestaron su disconformidad con el procedimiento policial efectuado, toda vez que, a su criterio, la detención de sus defendidos no se enmarcó dentro de las prerrogativas legales previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, esta Sala de Alzada procede a darles respuesta de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material.

En tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, efectuada en fecha 21 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, donde dejan constancia de lo siguiente.

“…En esta misma fecha, siendo las 05:10 horas de la tarde comparece por ante este Despacho, el funcionario Detective JONATHAN FERNÁNDEZ, adscrito al Grupo de Trabajo Contra la Delincuencia Organizada de esta Sub-Delegación, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 115, 153 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 19 y 50 ordinal 1 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses deja constancia de la siguiente diligencia policial, efectuada en la presente averiguación: "Prosiguiendo con las investigaciones relacionadas al total esclarecimiento de las actas procesales signada con la nomenclatura K-19-0135-02288 iniciada por esta oficina por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley especial Contra los Delitos Informáticos, me trasladé en compañía de los Funcionarios DETECTIVE JEFE PEDRO CHACIN y DETECTIVE AGREGADO HUMBERTO SANTIAGO, a bordo de unidad plenamente identificada con logos alusivos a esta institución, hacia la Sede Principal de la Entidad Financiera Banesco, ubicada en la avenida Bella Vista con calle 83, parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo, estado Zulia, a fin de hacer entrega de oficio signado con el número 9700-135-SDM-3340, donde se solicita datos filiatorios completos y movimientos bancarios de la cuenta signada con el número 0134-0209-40-2093033912, la cual es beneficiaría o receptora en el presente hecho que nos ocupa, donde una vez ubicados en la citada dirección, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo Detectivesco; fuimos atendidos por el ciudadano MIGUEL SEGUNDO PORTILLO, Gerente de seguridad bancaria, del descrito ente financiero, a quien luego de hacerle entrega del oficio antes descrito y manifestarle el motivo de nuestra presencia, indicó que la cuenta, antes referida, pertenece a la ciudadana MARIELYS DEL VALLÉ OROPEZA PERDOMO, nacionalidad venezolano, residenciada en el sector frente al garzón, avenida las américas, residencias don José, edificio T-B, apartamento B72, municipio Mérida, estado Mérida, teléfonos 0274-2662431 / 0424-8528800, portadora de la cédula de identidad número V-18.754.856, indicando de igual manera que dicha cuenta se encuentra Condicionada, en vista de lo antes expuesto se le inquirió información acerca que en fecha 10-11-2019 la cuenta antes mencionada llegó a recibir una transferencia por el monto de cuarenta y cinco millones de bolívares soberanos (45.000.000,00Bs.S), el cual luego de una prolongada espera el mismo nos manifestó que efectivamente la cuenta investigada recibió en la fecha antes indicada el monto antes descrito, asimismo que realizó dos débitos de transferencias con las siguientes características 1.- veintiséis millones de bolívares soberanos (26.000.000,00Bs.S) y seis millones de bolívares soberanos (6.000.000.00Bs.S), hacia la cuenta signada con el número 0134-0866-11-0001251058, a nombre del ciudadano ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES nacionalidad Venezolano, residenciado en el Barrio el Gaitero, calle 129, casa sin número, parroquia Luis Hurtado Higuera, municipio Maracaibo, estado Zulia, teléfonos 0261-3224561 / 0424-6823599, titular de la cédula de identidad número V-25.610.007, de igual forma que la prenombrada cuenta realizó el consumo del dinero a través de débitos por medio de la aplicación Pago Móvil, en el mismo orden nos indicó que la primera cuenta descrita realizó otra transferencia por el monto de quince millones de bolívares soberanos (15.000.000,00Bs.S), hacia la cuenta del banco Banesco que registra a nombre de la ciudadana FELIDA PERNIA GARCÍA nacionalidad Venezolano, residenciada en la Urbanización San Francisco, avenida 2A, calle 4 y 6, casa número 257, municipio Guanare. estado Portuguesa, teléfonos 0257-2519496 / 0416-6570973, titular de la cédula de identidad número V-9.127.910, de igual forma haciendo de nuestro conocimiento que la cuenta antes descrita fue condicionada asimismo el monto por la cual figura como receptora, luego de obtenida cierta información optamos en trasladarnos hacia la sede de este Despacho, una vez presentes procedí a participarle sobre las diligencias practicadas a los Jefes de esta oficina quienes ordenaron se constituyera comisión integrada por los funcionarios: DETECTIVE JEFE PEDRO CHACIN, DETECTIVE AGREGADO HUMBERTO SANTIAGO y JONATHAN FERNANDEZ, a fin de trasladarse hacia la siguiente dirección: BARRIO EL GAITERO, CALLE 129, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, en unidad plenamente identificada, con la finalidad de ubicar y hacer comparecer por ante esta Sede al ciudadano ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, titular de la cédula de identidad número V-25.610.007. una vez ubicados en la dirección antes descrita plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo de Investigación, logramos sostener entrevista con varios residentes a quienes previa identificación les manifestamos el motivo de nuestra presencia, haciendo de nuestro conocimiento que el ciudadano de nuestro interés se encontraba frente a su vivienda de color Salmón, logrando observar a un sujeto de tez morena contextura delgada, edad 22 años aproximadamente, vistiendo para el momento un suéter color rojo, short color negro, calzados color rojo, cabello corto color negro, en vista de lo antes expuesto procedimos a abordarlo de ipso facto, plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo Detectivesco, asimismo lo identifiqué según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 08-02-1997, EDAD 22 AÑOS, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL BARRIO EL GAITERO, CALLE 129, CASA SIN NÚMERO COLOR SALMÓN, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, HIJO DE YASMELY GONZÁLEZ (V) y JOSÉ MONDEÑO LEÓN (V), TELEFONO 0414-1694000, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-25.610.007, en el mismo orden se le solicitó que exhibiera cualquier objeto, arma o sustancia que pudiera tener adherido a su cuerpo, indicando no poseer lo antes mencionado, no sin antes ubicar a otra persona que nos sirviera como testigo de la acción a efectuar, siendo infructuosa la misma ya que los residentes y transeúntes que se encontraban en el lugar, no querían verse envueltos en problemas de índole legal, asimismo manifestando tener temor por futura represalias en su contra o de algún familiar, motivo por el cual con la seguridad que el caso amerita y amparado según los parámetros establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective Agregado HUMBERTO SANTIAGO, procedió en realizar la correspondiente inspección corporal, logrando incautarle en el bolsillo derecho del short un equipo telefónico con las siguientes características: Marca Samsung, modelo SM-J111M, color Azul, serial número RV8J616BLSX, IMEI 1: 354728084768330, IMEI 2: 354728084768338, provisto de una tarjeta Sim Card color blanco sin serial visible, una tarjeta micro SD color negro de 4GG, provisto de una batería marca Samsung, color negro serial» número AA22J615LS/2-B, seguidamente le inquirimos información acerca que en su cuenta perteneciente al Banco Banesco recibió en fecha 10-11-2019 los montos de 1.- veintiséis millones de bolívares soberanos (26.000.000,00Bs.S) y seis millones de bolívares soberanos (6.000.000,00Bs.S), manifestando dicho ciudadano que las mismas las había recibido por cuanto un amigo apodado Musulungo de nombre OSMAN REBOLLEDO, le había solicitado que le suministrara la cuenta ya que le iban a realizar varias transferencias y por facilitar la misma le iba a quedar un porcentaje de la transacción por el monto de doscientos cincuenta mil bolívares soberanos (250.000,00Bs.S), en vista de lo antes expuesto le solicitamos la ubicación del referido ciudadano, indicando que no tenía inconveniente alguno en llevarnos hasta su vivienda, motivo por el cual procedimos a trasladarnos en compañía del ciudadano en cuestión, hacia la siguiente dirección: BARRIO KENNEDDY II, AVENIDA 50, CASA NÚMERO 108E—185, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de ubicar e identificar plenamente al ciudadano mencionado como: OSMAN REBOLLEDO, una vez ubicados en la referida dirección plenamente identificados como funcionarios adscritos a este cuerpo Detectivesco, el ciudadano de nombre ROBERT GONZÁLEZ, nos indicó que el sujeto mencionado como OSMAN REBOLLEDA, se encontraba frente de su vivienda, el cual presentaba las siguientes características: tez morena, contextura gruesa, estatura 1.78 aproximadamente, cabello corto color negro, edad 27 años aproximadamente, vistiendo un suerte color amarillo, pantalón color marrón y cotizas color rojo, logrando descender de la unidad y abordarlo de ipso tacto, de igual manera procedí a identificarlo según lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera: OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 10-100-1992, EDAD 227 AÑOS, RESIDENCIADO EN EL BARRIO KENNEDDY II, AVENIDA 51, CASA NÚMERO 108E—185, PARROQUIA MANUEL DAGNINO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, HIJO DE ÓSCAR REBOLLEDO (V) Y MERY YANEZ (V), TELEFONO 0424-6823599, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-21.165.446, en el mismo orden se le solicitó que exhibiera cualquier objeto, arma o sustancia que pudiera tener adherido a su cuerpo, indicando el mismo no poseer lo antes mencionado, motivo por el cual con la seguridad que el caso amerita y amparado según los parámetros establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el funcionario Detective Agregado HUMBERTO SANTIAGO, procedió en realizar la correspondiente inspección corporal, logrando incautarle en el bolsillo derecho del pantalón un equipo telefónico con las siguientes características: marca Samsung, modelo S5, color negro, serial número R38F40V25DF, IMEI : 353411063994554, provisto de una tarjeta Sim Card perteneciente a la empresa telefónica Movistar. serial número 8958043200010692791, contentivo de una Batería marca Samsung, color negro serial número AA1F506MS/2-B, seguidamente le inquirimos información del motivo por el cual le había solicitado prestada la cuenta al ciudadano mencionado como ROBERT GONZÁLEZ, manifestando el mismo que se debía por cuanto un grupo de amigos con los cuales trabaja desde hace siete 07 meses aproximadamente, le habían indicado que para trabajar en dicha organización y obtener un lucro propio debía captar diferentes cuentas Bancarias en vista de lo antes expuesto le inquirimos información acerca de los datos de los ciudadanos antes mencionados, manifestando el mismo que eran los siguientes: 1.- Fraiber Jesús Palma Monsalve, 2.- Argenis Alejandro Monsalve Sánchez, 3.- Froy Renier Parra Villasmil, 4.- Andry Artides Fuenmayor Mendoza, en vista de lo antes expuesto le indicamos al referido^, sujeto si tenía conocimiento sobre la ubicación de los ciudadanos antes mencionados, manifestando el mismo que FRAIBER PALMA quien es el líder de la banda se había marchado hacia el mercado Maicao ubicado en el vecino país de Colombia, de igual manera que desconocía la ubicación de los. demás sujetos, seguidamente nos retiramos del Tugar en conjunto con los referidos ciudadanos, procediendo a retomar hacia la sede de este Despacho conjuntamente con los sujetos investigados a fin de imponerle sobre los hechos que se le investigan, una vez ubicados en la sede de este Despacho, procedí a trasladarme hacia el Departamento de Criminalística (Informática Forense), con la finalidad de llevar las evidencias incautadas a fin que las mismas le fueran realizadas las respectivas experticias de rigor, una vez obtenida las respuestas de las experticias solicitadas, se procedió a realizar un análisis telemático en el cual se pudo evidenciar la participación de los referidos ciudadanos y cotejar que los mismos pertenecen a una banda delictiva quienes se dedican a captar personas por medio de la aplicación WhatsApp y redes sociales Facebook e Instagram y mediante engaños y artimañas logran estafarlas con la venta de divisas americanas, asimismo tienen relación de mensajes a través de la aplicación WhatsApp, de igual manera se pudo evidenciar a través de un análisis al expediente en cuestión, que el líder de la banda mencionado como FRAIBER el cual ésta almacenado en la aplicación de Contactos como "Toribio 2" en el equipo telefónico incautado al ciudadano mencionado como OSMAN REBOLLEDO, registra con el número +58 414-6705460, siendo éste el número mencionado en la denuncia interpuesta por la denunciante como el responsable en realizar dicha negociación, en vista de lo antes expuesto y que nos encontramos en presencia de un hecho punible perseguible de acción pública siendo las 05:00 horas de la tarde, procedí a informarle a los ciudadanos en mención sobre su Aprehensión por estar incursos en la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en la modalidad de flagrancia, según lo establecido en el artículo 44 ordinal 01 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual forma le fueron leídos y explicados sus derechos y garantías constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de lo antes expuesto, siendo las 05:05 horas de la tarde, cumpliendo con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, el funcionario Detective Agregado HUMBERTO SANTIAGO, procedió en realizar la pertinente Inspección Técnica del lugar de los hechos, culminada la misma ingresé al Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), con la finalidad de verificar los posibles registros y/o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos en cuestión, obteniendo como resultado que los mismos no presentan registro policial ni solitud judicial alguna y en el enlace CICPC-SAIME le corresponden sus datos. En el mismo orden procedí a verificar los nombres de los sujetos mencionados como Líderes de la banda en cuestión, por ante el libro de investigados que se lleva ante esta Oficina y pude cotejar que los mismos fueron detenidos en fecha 29-06-2019, en relación con el expediente K-19-0135-01441, iniciado ante este Despacho por la comisión de uno de los Delitos Previsto y Sancionado en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, asimismo quedaron identificados plenamente de la siguiente manera: 1.- FRAIBER JESÚS PALMA MONSALVE, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 22-07-2000, EDAD 18 AÑOS, HIJO DE FRANCIA MONSALVE (V) Y FRANKLIN PALMA (V), RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL MANZANILLO, CALLE 23, AVENIDA 25, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA FRANCISCO OCHOA, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-28.109.299, 2.-ARGENIS ALEJANDRO MONSALVE SÁNCHEZ, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 16-03-2000, EDAD 19 AÑOS, HIJO DE YASMELl SÁNCHEZ (V) Y ARGENIS MONSALVE (V), RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL MANZANILLO, CALLE 22, AVENIDA 25, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA FRANCISCO OCHOA, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-28.486.472, 3.- FROY RENIER PARRA V1LLASMIL, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 30-12-1995, EDAD 23 AÑOS, HIJO DE DURAIMA VILLASMIL (V) Y FROILAN PARRA (V), RESIDENCIADO EN EL SECTOR EL MANZANILLO, CALLE 21, AVENIDA 25, CASA SIN NÚMERO, PARROQUIA FRANCISCO OCHOA, MUNICIPIO SAN FRANCISCO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-25.334.411, 4.-ANDRY ARISTIDES FUENMAYOR MENDIETA, NACIONALIDAD VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 12-001-1985, EDAD 34 AÑOS, HIJO DE AURA DEL CARMEN MENDIETA (F) Y ANTONIO FUENMAYOR (V), RESIDENCIADO EN EL SECTOR CASCO CENTRAL, CALLE PRINCIPAL, CASA 63, PARROQUIA AMBROSIO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-19.118.131, en vista de lo antes expuesto y motivado a las diferentes pesquisas llevadas ante esta Oficina se pudo cotejar la participación de los referidos ciudadanos como Banda Organizada llamada "Los Hackers de San Francisco" dedicada al blanqueamiento de los correos electrónicos, para lograr el acceso indebido a las redes sociales como Facebook e Instagram, en tal sentido se le insta a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sirva tramitar mediante el Juez de Control competente ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de los ciudadanos mencionados como 1.- Fraiber Jesús Palma Monsalve, 2.- Argenis Alejandro Monsalve Sánchez, 3.- Froy Renier Parra Villasmil, 4.- Andry Artides Fuenmayor Mendoza, de igual manera sírvase tramitar mediante el órgano regular competente ORDEN DE ALLANAMIENTO a las direcciones antes descritas la cuales fungen como viviendas de los ciudadanos mencionados como autores del presente hecho que nos ocupa, a fin de ubicar evidencias de interés criminalísticas que nos conlleven al total esclarecimiento del presente hecho delictual tales como: instrumentos bancarios, chequeras, tarjetas de débito, teléfonos celulares, computadores, en tal sentido procedí a informarle a los jefes naturales de este Despacho, sobre el procedimiento practicado, quienes se dieron por enterados al respecto …omissis…”.

Por su parte, la Jueza Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“…Ahora bien como han sido tocias y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalistico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.- En cuanto a la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación según lo establecido en el "Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.", así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante,'si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de. Venezuela, y el acto no es susceptible desaneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado, por considerar que se violento el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código, Orgánico Procesal Penal, específicamente por quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 283, 284, 300 y 303 del COPP, por cuanto no medio auto de inicio de la investigación; En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que el actual sistema penal acusatorio venezolano prevé diferentes modos de proceder y según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-07. Exp.07-0072. Sent. 500, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció... "Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1) De Oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia y 3) por querella..." como se aprecia la presente causa se inicio de oficio cuando el Ministerio Publico tuvo conocimiento de la detención de los ciudadanos 1.- ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.610.007 Y 2.- OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 21.165.446 , a través de un procedimiento flagrante, por lo que, los funcionarios actuantes debían poner a disposición del Ministerio Publico al aprehendido para que éste en las 36 horas siguiente lo ponga a disposición del Juez de Control, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se cumplió a cabalidad en la presente causa, Establece SALA PLENA del Magistrado Dr JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA según expediente N° AA10L2017000056, del año 2017 y citando el presente articulo donde señala "omissis.... O en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido él hecho o cerca del lugar donde se cometió, con armas Instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora" además señala la sala que en el caso en concreto la determinación de la flagrancia no esta relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse, en términos literales pero que por la circunstancias del hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito y esencialmente por las armas o instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (...)"de manera que seria absurdo solicitar al Ministerio Publico el inicio de la investigación cuando ella se realiza en un procedimiento flagrante que dada su urgencia y necesidad requiere de actuaciones inmediata de la autoridad, conforme lo dispuesto en el artículo 284 del COPP, es luego que el Ministerio Publico tiene conocimiento de la situación que dicta un auto u ordena que se realicen los subsiguientes actos de investigación conforme a la fase preparatoria, por lo que revisada como ha sido la presente causa la solicitud de nulidad de la defensa deviene en improcedente por cuanto la razón no le asiste y debe ser declarada SIN LUGAR.-Así se decide.-

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana…”
(Resaltado de esta Sala)

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente la detención de los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, se realizó fuera del ámbito de lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni los imputados de autos fueron sorprendidos in fraganti, no obstante, resulta necesario destacar que lo manifestado por el imputado de autos en el Acta de Investigación Penal de fecha 21 de Noviembre de 2019, la cual junto con la visita domiciliaria practicada por los funcionarios actuantes trajo como consecuencia su aprehensión, la cual fue producto de la investigación iniciada por los funcionarios actuantes, en virtud de la información aportada por la victima, lo cual quedó asentada en la Denuncia rendida ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalistica, adicionalmente, de las actas de Inspección Técnica y Actas de Investigación, se desprende que los funcionarios actuantes se encontraban realizando labores de investigación con el fin de dar con el paradero de las persona involucradas en los hechos denunciado por la victima, es decir, quienes utilizando medios tecnológicos de información se encuentran insertando información falsa o fraudulenta, con fin de vender dólares bajo engaño, para obtener ganancia en perjuicio ajeno.

Posteriormente, al ser presentado ante el Tribunal de Control los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con ocasión a su detención, y que fueron mencionado así como analizados por la Jueza de Control al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden señalarse: actas de investigación penal, acta de inspección técnica con fijación fotográfica, reconocimiento técnico y extracción de contenido de mensajería de la aplicación WhatsAap y acta de denuncia, no obstante, estimó que lo ajustado a derecho era la imposición de la medida privativa de libertad, con la cual podían garantizarse las resultas del proceso, así como la presencia del procesado al mismo, en vista de la magnitud del delito y el peligro de fuga.

Aclarando, quienes aquí deciden, que la medida privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, fue dictaminada en el esfera de competencia funcional de la Juzgadora, al encontrase satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, si bien es cierto la detención no se realizó de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, se decretó a pesar que su aprehensión no respondió a una orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, la misma está respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa, descartándose las afirmaciones de la defensa relativas a que no existen en el caso bajo análisis elementos que vinculan a su representada con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, los imputados estuvieron asistidos por sus defensores de confianza y fueron informados de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta investigación penal, de la denuncia interpuesta por la víctima y de la labor investigativa realizada, los funcionarios actuantes presumieron que los procesados se encontraban involucrados en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención de los imputados de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentados los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por los recurrentes, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre los imputados de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR primer motivo de impugnación del primer recurso de apelación y en el tercer punto de impugnación del segundo recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la primera denuncia planteada en el segundo recurso de apelación, relacionado al hecho de que el Tribunal para soportar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de su defendido, se fundamentó en un acta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en su contenido existe la confesión de su defendido realizada en contravención del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular, esta Sala de Alzada observa del análisis anteriormente efectuado al acta policial, que no se constata de forma alguna la violación alegada por la defensa, pues en la misma no se deja constancia de la supuesta declaración rendida por el ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, sino de la manifestación espontánea.

Sin embargo, esta Sala considera necesario traer a colación el contenido del artículo 46 numerales 1 y 4 y 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 127 numeral 3 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
…Omisis…
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.”

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
…Omisis…
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.”

“Artículo 127.El imputado e imputada tendrán los siguientes derechos:
Omissis…
3.- Ser asistido o asistida desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el, ella o sus parientes, y en su defecto por un defensor publico, o defensora publica…”

“Artículo 132. El imputado podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras.
Tanto el fiscal como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que consideren pertinentes. Las respuestas del imputado serán dadas verbalmente.”

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que efectivamente las mismas refieren los derechos y garantías Constitucionales de los que goza el imputado o imputada en todo grado y estado del proceso en el cual se encuentra sometido, entre los cuales se encuentran el derecho a no ser obligado a confesarse culpable, no declarar contra sí mismo y no ser sometido a torturas o tratos crueles, así como el derecho de ser asistido por su defensor en todo estado del proceso.

Sin embargo, en el caso bajo estudio debe advertir esta Sala que la investigación en contra del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, se origina con ocasión a la presunta comisión de los delitos de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, Acceso Indebido y Oferta Engañosa, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que el primer acto de investigación en su contra comenzó con su aprehensión, la cual si bien es cierto no se efectuó dentro de los parámetros legales permitidos por nuestra Carta Magna, una vez presentados los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por los recurrentes, en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre los imputados de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, y así quedo establecido por en la presente decisión.

Por lo que, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual respecto a la declaración de imputados señala expresamente lo siguiente:

“El imputado o imputada declarara durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público, encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Publico. Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se le notificara inmediatamente al juez o jueza de control para que declare ante el o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogara por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora… En todo caso la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor.” (Negrillas de la Sala)

De la norma supra transcrita se evidencia que los legisladores patrios han establecido todas y cada una de las oportunidades en las que un imputado puede declarar durante las distintas fases del proceso, y en las que de manera imperiosa deberán estar asistidos por un abogado de confianza o en su defecto, por un defensor o defensora pública; evidenciando estas Juezas Superiores, que las entrevistas rendidas por los imputados o imputadas ante los Cuerpos Policiales, no son consideradas declaraciones, pues no son efectuadas ante algún funcionario del Ministerio Público, ni ante algún Juez o Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, y al no estar dentro del marco de circunstancias que plantea la citada norma, no existe la obligación de la asistencia del Abogado de confianza; por lo que no le asiste la razón a la recurrente cuando señala que se violentaron los derechos de su representado, al haber rendido declaración ante los funcionarios policiales sin la presencia o asistencia de un defensor de confianza, o en dado caso, que la misma se haya realizado en contravención con lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Continuando con el análisis del acta policial se observa que, como ya se mencionó anteriormente, fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, en la cual dejaron constancia de la mencionada actuación, tal y como lo ordena la Ley al realizar las diligencias urgentes y necesarias, como la identificación de los presuntos autores o participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, de conformidad con lo establecido en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 114. Facultades
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público”

“Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.

En razón a lo anteriormente señalado, evidencia esta Alzada que las actuaciones de los funcionarios se enmarco dentro de las prerrogativas legales, y así lo dejaron establecido en el acta policial, en la que además de quedar plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión del imputado de autos, su identificación y aseguramiento de los objetos incautados, dejaron constancia que el ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, manifestó que “… un grupo de amigos con los cuales trabaja desde hace siete 07 meses aproximadamente, le habían indicado que para trabajar en dicha organización y obtener un lucro propio debía captar diferentes cuentas Bancarias, ..”, indicando igualmente que los ciudadanos a los que hacia referencia son “...1.- Fraiber Jesús Palma Monalve, 2.-Argenis Alejandro Monsalve Sanchez, 3.- Froy Reinier Parra Villasmil, 4.- Andry Ardides Fuenmayor Mendoza…”, entre otras cosas, lo cual como se estableció ut supra, no puede en modo alguno, equipararse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos considerarse como una “confesión”.

Este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad, no puede considerarse como un interrogatorio, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue dada por el imputado de manera voluntaria y libre de coacción y apremio, además que es simplemente un acta de investigación criminal, y en ningún caso, una entrevista o declaración extrajudicial rendida sin asistencia jurídica, va en detrimento de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, razón por la cual lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la primera denuncia interpuesta en el segundo recurso de apelación por la defensa de marras. Así se decide.-

De igual forma se desprende en la segunda denuncia del segundo recurso de apelación, que la Defensa Privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ argumentó que las actas carecen de sello, lo que a su criterio, hace que nos encontremos evidentemente en presencia de una nulidad relativa, si se considera como error material, pero podría estar viciado de nulidad absoluta si se considera que el procedimiento lo realizaron los funcionarios sin dar parte a su superior y por ello no se le colocó debidamente el sello de la institución; por ello, considera este Tribunal Superior que es importante traer a colación el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala:

“Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:
Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

Visto el artículo precedido este Tribunal de Alzada observa, que en el caso de marras, el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no carece de sellos, y si bien el mismo no fue colocado de manera correcta, ello no constituye un vicio de los cuales, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal trascrito, conllevan a su nulidad absoluta, ni la hace ilícita la actuación policial, puesto que fue suscrita por el Jefe del Despacho y los funcionarios comparecientes al lugar de los acontecimientos, el cual da plena fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, por tal motivo no afecta derechos y garantías fundamentales referidos en dicha norma.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos que conlleven al decreto de nulidad del procedimiento policial efectuado, en consecuencia, se declara Sin Lugar los vicios denunciados. Y así se declara.

Por otro lado se observa del primer escrito recursivo interpuesto por las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, en su segunda denuncia que las apelantes argumentan que no se evidencian elementos de convicción que sustenten los delitos imputados por la Vindicta Pública, entre ellos, los delitos de estafa, acceso Indebido, oferta engañosa y asociación para delinquir; esta Sala de Alzada observa que, se desprende de la recurrida, que el Juzgado de Control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano antes mencionado, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 21 de noviembre de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo, en la cual se desprense las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, inserta en desde el folio dos (02) al folio cinco (05) de la pieza principal.

2.- Acta de Notificación de Derechos de los Imputados, de fecha 21 de noviembre de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo, inserto en los folios seis (06) y siete (07) de la pieza principal.

3.- Área De Inspección Técnica con Fijaciones Fotográficas, de fecha 21 de noviembre de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo, inserto en los folios ocho (08) y nueve (09) de la pieza principal.

4.- Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21 de noviembre de 2019 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo, inserto en el folio once (11) de la pieza principal.

5.- Denuncia, de fecha 11 de noviembre de 2019, rendida por la ciudadana ANA, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo, inserto en el folio diecisiete (17) de la pieza principal.

Aunado a ello se observa en actas lo siguiente:

6.-Experticia de Vaciado de Contenido de Teléfono, de fecha 22 de Noviembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, inserto en los folios catorce (14), quince (15) y dieciséis (16) de la pieza principal.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable al Juzgador de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso en los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra Delitos Informáticos, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 23 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en las actuaciones remitidas a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, acotando que evidentemente pudiera existir con los destacados elementos de convicción la presunta participación del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, en los delito atribuido, por la representación fiscal, y ello se acredita del acta policial de fecha 21 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Maracaibo y acta de denuncia formulada por la ciudadana ANA, no asistiéndole la razón a la defensa en relación al presente particular. Así se Decide

En este orden de ideas, en relación a la tercera denuncia contenida en el primer recurso de apelación referida a que no se conocen los motivos de orden fáctico y legal que han determinado al Tribunal a quo a declarar sin lugar las NULIDADES ANUNCIADAS y las medidas menos gravosa solicitadas en virtud de las irregularidades contenidas tanto en el procedimiento de aprehensión como los elementos de convicción traídos por el Fiscal del Ministerio Público para acreditar la imputación de los delitos antes mencionados, además de la falta de motivación en la decisión recurrida, lo cual causa indefensión al justiciable así como sería una grave afectación al Debido Proceso y por ende a la Tutela Judicial Efectiva por cuanto no hubo pronunciamiento motivado sobre los alegatos sometidos a su conocimiento y consideración, las integrantes de esta Sala de Alzada estiman oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, a fin de constatar si la misma se encuentra o no motivada, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Ahora bien como han sido tocias y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalistico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional.- En cuanto a la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 175, 176 y 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal. A los fines de su determinación según lo establecido en el "Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.", así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante,'si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de. Venezuela, y el acto no es susceptible desaneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado, por considerar que se violento el debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código, Orgánico Procesal Penal, específicamente por quebrantamiento de lo dispuesto en los artículos 283, 284, 300 y 303 del COPP, por cuanto no medio auto de inicio de la investigación; En este sentido y al análisis de tal planteamiento se precisa recordar que el actual sistema penal acusatorio venezolano prevé diferentes modos de proceder y según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08-08-07. Exp.07-0072. Sent. 500, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores estableció... "Conforme a la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal puede iniciarse: 1) De Oficio por el Ministerio Público cuando éste de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública o porque las autoridades de policía se lo comuniquen; 2) por denuncia y 3) por querella..." como se aprecia la presente causa se inicio de oficio cuando el Ministerio Publico tuvo conocimiento de la detención de los ciudadanos 1.- ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.610.007 Y 2.- OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 21.165.446 , a través de un procedimiento flagrante, por lo que, los funcionarios actuantes debían poner a disposición del Ministerio Publico al aprehendido para que éste en las 36 horas siguiente lo ponga a disposición del Juez de Control, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se cumplió a cabalidad en la presente causa, Establece SALA PLENA del Magistrado Dr JUAN LUIS IBARRA VERENZUELA según expediente N° AA10L2017000056, del año 2017 y citando el presente articulo donde señala "omissis.... O en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido él hecho o cerca del lugar donde se cometió, con armas Instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora" además señala la sala que en el caso en concreto la determinación de la flagrancia no esta relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir la flagrancia no se determina porque el delito "acabe de cometerse, en términos literales pero que por la circunstancias del hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se verifico el delito y esencialmente por las armas o instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido (...)"de manera que seria absurdo solicitar al Ministerio Publico el inicio de la investigación cuando ella se realiza en un procedimiento flagrante que dada su urgencia y necesidad requiere de actuaciones inmediata de la autoridad, conforme lo dispuesto en el artículo 284 del COPP, es luego que el Ministerio Publico tiene conocimiento de la situación que dicta un auto u ordena que se realicen los subsiguientes actos de investigación conforme a la fase preparatoria, por lo que revisada como ha sido la presente causa la solicitud de nulidad de la defensa deviene en improcedente por cuanto la razón no le asiste y debe ser declarada SIN LUGAR.-Así se decide.-

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en los tipos penales a los ciudadanos 1.-ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.610.007 Y 2.- OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 21.165.446 por la presunta comisión del delito de ESTAFA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL CÓDIGO PENAL, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 6 Y 23, DE LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO , hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción; 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2019 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO (INSERTA EN DESDE EL FOLIO 02 Y SU VUELTO, HASTA EL FOLIO CINCO (05).- 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2019 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO.- 3.- ÁREA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2019 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO.- 4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2019 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO.- 5.- DENUNCIA DE FECHA 11 DE NOVIEMBRE DE 2019 SUSCRITA POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS SUB DELEGACIÓN MARACAIBO.-Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización?-circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo ¡ acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano 1.- ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.610.007 Y 2.- OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°21.165.446, por los delitos de ESTAFA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL CÓDIGO PENAL, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 6 Y 23, DE LA LEY DE DEUTOS INFORMÁTICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANC1AMIENTO AL TERRORISMO, establece una pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, humerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia,, de unos delitos grave, .además que estos delitos contra el patrimonio publico contra la persona . Y no es como dice la Defensa que ningún delito es comprobado cada uno como pocas palabras puede ser detallado como es la asociación donde existe entre ambas partes una amistad . asimismo unos mensajes de texto donde se solicita que^, le faciilite la cuenta, existe un deposito de donde se evidencia una cantidad de dinero a la cual ninguna de las personas puede justificar y de las cuales hizo que los bancis se pudieran alerta y debemos recordar a la defensa que estamos en un proceso de investigación en donde la fiscalia le tocara comprobar la culpabilidad o no de los ciudadanos imputados Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que qa cabida a la reafirmación al peligro de fuga por la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación de cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es declarar con lugar la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos imputados, 1.- ROBERT JOSÉ GONZÁLEZ OLIVARES, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 25.610.007 Y 2.- OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 21.U5.446 por el delito de ESTAFA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 462 DEL CÓDIGO PENAL, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LOS ARTÍCULOS 6 Y 23, DE LA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, por lo que se declara sin lugar el requerimiento de las defensa técnica, en virtud de que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado corresponderá ser investigado por el Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Y en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide. YASISE DECIDE.…”

En este sentido, analizados por esta Sala los fundamentos de la decisión recurrida, este Cuerpo Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece que: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a los apelantes, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ Y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, a quienes se les sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, así como también analizó los presupuestos bajo las cuales es procedente la imposición de la medida de coerción penal impuesta, puesto que se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es presunto autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la posible pena a imponer, resultando en consecuencia, proporcional la medida de coerción penal impuesta.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

De igual manera, estiman preciso aclarar, quienes aquí deciden, que sus peticiones quedaron descartadas, cuando la Jueza de Instancia indicó que compartía la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encontraba soportada en una serie de elementos de convicción, los cuales citó, y que además con la misma lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, finalizando sus pronunciamientos con la declaratoria sin lugar de las peticiones de la defensa, y con lugar las pretensiones del Ministerio Público.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos que conlleven al decreto de nulidad del fallo recurrido, por ello, no le asiste la razón a las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, contenidas en su recurso de apelación de autos referida a la ausencia de motivación de la decisión recurrida, en consecuencia, se declara Sin Lugar. Así se decide.

Finalmente en cuanto a la cuarta denuncia descrita en el segundo escrito recursivo mediante el cual cuestionan la calificación jurídica admitida por el Juez de Instancia, esta Sala debe señalar lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, las apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en los tipo penales de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de ESTAFA, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de ESTAFA, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que la apelante insiste en afirmar que no puede imputársele a su defendido delito alguno, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, debe mantenerse la imputación por los delitos de ESTAFA, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, titulares de la cédula de identidad N° 9.730.808 y 8.509.999, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.314 y 183.590, respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 25.610.007, y el segundo, interpuesto por la profesional del derecho CEFERINA ISABEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 13.398.585, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 227.640, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, titular de la cédula de identidad N° 21.165.446; ambos ejercidos en contra de la decisión Nro 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó: PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR la aprehensión en flagrancia, de los imputados ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ Y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se decreta LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ Y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO Y OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 6 y 23 de la Ley contra Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto Adjetivo Penal. TERCERO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el ordinal 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por las profesionales del derecho ANA MARIA PIMENTEL y MERCEDES MARIA MEDRANO, titulares de la cédula de identidad N° 9.730.808 y 8.509.999, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.314 y 183.590, respectivamente, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 25.610.007, y el segundo, interpuesto por la profesional del derecho CEFERINA ISABEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad N° 13.398.585, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 227.640, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, titular de la cédula de identidad N° 21.165.446.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 604-19, de fecha 24 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual el referido Órgano Jurisdiccional, al término de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ROBERT JOSE GONZALEZ OLIVAREZ y OSMAN ENRIQUE REBOLLEDO YANEZ, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley contra Delitos Informáticos, OFERTA ENGAÑOSA, previsto y sancionado en el artículo 23 ejusdem y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delitos cometidos en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de Enero de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 026-2020, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

JDM/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 7C-33670-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000023