TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 13 de Enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-S-5633-18
ASUNTO : VP03-R-2020-000013
Decisión No: 011-2020

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. JESAIDA DURAN MORENO

Se recibieron las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos presentado por los profesionales del derecho NEILA BERBECI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.537 y 123.029, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, contra la decisión Nro. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al término de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó: PRIMERO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON FERNANDEZ. SEGUNDO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 19 de Diciembre de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. JESAIDA DURAN MORENO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Posteriormente, en fecha 20 de Diciembre de 2019, esta Sala de Alzada declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto; por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
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II
DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia de actas que los profesionales del derecho NEILA BERBECI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, actuando en representación de los derechos e intereses del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, interpusieron recurso de apelación contra la decisión Nro. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Iniciaron los Defensores señalando que: “…Primero: Se observa que la juez A QUO, solo menciona cada una de las actas que conforma la investigación de la causa de manera taxativa como una narrativa de que contiene el expediente de investigación las cuales solo demuestran la existencia del delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1o del Código Penal Vigente, mas no la participación de nuestro representado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, aunado, que al inicio de su narrativa se refiere a la aprehensión de un ciudadano de nombre JEAN CARLOS MONTIEL, no siendo el imputado de auto. En este orden de ideas, tampoco señala de manera motivada cual fue la participación o la conducta del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.16.213.549, en los hechos ocurridos en fecha 19-02-2017, es decir, las circunstancias de tiempo modo y lugar, para que se librara la Orden de Aprehensión que fue dicada por ese tribunal en fecha 22-05-2018. Así mismo, no está demostrada la participación del imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDES RODRÍGUEZ, aunado que solo toma en consideración dos entrevistas rendidas con los alias JOSÉ y JULIO, de quienes no aparece el apellido de estos, basándose en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, sin presentar a la abogada de la Fiscalía el sobre cerrado acerca de la identificación completa de estas personas, o si realmente existen, ya que si bien es cierto, la mencionada ley establece los derecho de protección de estos sujetos procesales, no es menos cierto, que no se le puede violentar los derecho de las personas quienes se encuentren imputadas de un hecho punible, aunado a que lo expuestos por estos supuestos testigos tampoco identifican a nuestro representado solo mencionan a una persona o alias, apodado "El Víctor", siendo que la persona que identifica o aporta los datos filiatorios del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, es su propia progenitura NORIS RODRÍGUEZ, según un acta de investigación policial que según una testigo que ni siquiera nombran les indico que el inmueble donde reside dicha ciudadana Noris Rodríguez, es bueno aclarar que el ciudadano Víctor Fernández, no reside en ese inmueble, tampoco se la mantiene por ese sector ya que es su casa materna solo va de visita, por lo que observa esta defensa que existe un interés en involucrar al imputado en mención en los hechos ocurridos el día 18 de febrero de 2017, por parte de los funcionarios actuantes…”

Continuaron esgrimiendo que: “…Por otro lado, es importante resaltar que la Juez A QUO, no tomo en consideración la declaración rendida por el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, el cual señala los problemas que ha tenido con el funcionario de nombre ROMÁN DAGOBERTO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminológicas, Eje de Homicidio, el cual ha manifestado abiertamente que se vengaría de este cuando fue funcionario militar activo, el cual se vale de sus compañeros de trabajo para involucrarlos en diferentes hechos que lleva el CICPC, observándose en este caso en particular que la decisión es basada en actas policiales sin basamento de testigos serios que involucren al imputado violentándole así los derechos y garantías constitucionales específicamente las contenidas en los artículos 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana, ya que se basa, únicamente en un acta de investigación penal levantada por los funcionario actuantes quienes actuaron arbitrariamente para obtener la identificación del imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ de su progenitora NORA RODRÍGUEZ, quien fue coaccionado para que esta le suministrada todos los datos del imputados y con ello, solicito la Fiscalía orden de aprehensión…”

Agregaron que: “…Segundo: Seguidamente la Juez recurrida argumenta la decisión impugnada indicando que la precalificación Jurídica dada a las actas presentadas por la Fiscal del Ministerio Publico, surgen elementos de convicción para estimar que los hechos se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y la agravante genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescente, de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ; argumentando que existen suficiente elementos de convicción sin indicar cuál es el grado de participación en el mencionado delito, en el tipo penal y que elementos aportados por la fiscalía involucran VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, los cuales según el tribunal son suficiente para acreditar responsabilidad y por ello, considera declarar sin lugar la petición de la defensa, sin justificar por qué la declara sin lugar, la solicitud de que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándose solamente en el Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, que no tienen sustento que involucren al imputado en mención, la JUEZ RECURRIDA, solo considero para decretar una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tratarse de un tipo penal contra las personas como es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, considerando la juez recurrida que existan elementos suficientes que comprometan la responsabilidad del imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, ahora bien, si bien, es cierto, que se está en la etapa incipiente como lo indica la JUEZ AQUO, no es menos, cierto, que en la Audiencia de imputación Fiscal, la Juez tiene el deber y la obligación por imperativo de la ley, en realizar un análisis objetivo de todas las actas, para así determinar si existen o no elementos que involucre al imputado antes mencionado en los hechos atribuidos por la fiscalía; y no tomar decisiones tan apresurada en un acto de tanta importancia como es la referida Audiencia de imputación, donde los Jueces no solo deben apegarse a los requerimientos de los fiscales, sino también, deben aplicar sus conocimientos Jurídicos y las máximas de experiencia al momento de una decisión, y con ella, garantizar a todas las partes el principio de progresividad, tal como, se lo ordena la norma del artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia de ello dar cumplimiento a la Garantía Constitucional de petición y respuesta contenido en el artículo 51 ejudem, ya que decisiones dictadas así, donde no se analizan todos los elementos llevados por la fiscal a un proceso penal acarrea violación al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la presunción de inocencia que le asiste al imputado antes identificados…”

Esbozaron que: “…Por lo tanto, considera la defensa del imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, que la Jueza recurrida, solo tomó en cuenta los argumentos carentes de fundamento planteados por el Ministerio Público, sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, ni lo expuesto por la defensa en su oportunidad en la audiencia de presentación, dicho esto, la Juez A QUO, no hace efectivo el contenido de la norma contenida en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto refiero Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, sentencia N° 295, de fecha 17-06-09, en la cual se dejó plasmado lo siguiente: …omissis…”

Denunciaron que: “…Tercero: Esta defensa privada también observa que la juez A QUO, cometió un gravamen por cuanto en la audiencia de imputación con relación a lo solicitado por la Defensa de que se le apertura una investigación a los funcionarios actuantes en el proceso ya que según lo expuesto por el propio imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, como se ha indicado en el presente recurso que ha sido involucrado de manera intencional en otras investigaciones, sin que el Tribunal realizara ningún pronunciamiento referente a dicha petición en la audiencia de imputación, existiendo un silencio por parte de! Tribunal, por lo cual se violenta flagrantemente el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo recordarle a la Juez octavo de primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Estado Zulia, que debió realizar por imperativo de la ley un pronunciamiento de cada una de las peticiones realizadas por las partes, por lo cual la juez no dio cumplimiento a lo que establece el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a lo planteado por la defensa…”

Concluyeron solicitando que: “…Tomando en consideración los argumentos de hecho y del derecho referido por la defensa técnica del imputado: VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.16.213.549, venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03-08-1984, de 33 años de edad, estado civil soltero de profesión u oficio Militar Activo, con domiciliado en el Barrio Felipe Pírela avenida 84 casa 95b-50, punto de referencia al lado del abasto Felipe Municipio Maracaibo del Estado Zulia, y en aras, que los Jueces de la Corte de Apelación que le corresponda conocer del presente Recurso, decidan conforme a derechos lo solicitado: PRIMERO: Se Admita el presente Recurso de Apelación de Auto, por cuanto el mismo, es interpuesto dentro del lapso establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se Declare con lugar el presente recurso y en consecuencia de ello, SE REVOQUE la decisión N° 514-19, de fecha 21 de noviembre del 2019, en la cual la Juez Recurrida, acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado plenamente identificado en el expediente 8C-S-5633-18, por considerar la defensa privada que no está ajustada a derecho. TERCERO: Otorgue al imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.16.213.549, una Medida Cautelar menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal...”

III
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Se evidencia de actas que la Abg. ANGELA FRANCHESCA IGUARAN URIBE, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:

Inició señalando que: “…omissis… A este tenor, quien aquí contesta considera propicio acotar que de la lectura efectuada al recurso de apelación planteado por los profesionales del derecho ABOG. NEILA BERBECÍ y ABOG. RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, en su carácter de defensores del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, presentado contra la decisión No. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de! Circuito judicial Pena! del estado Zulia, indicando que la decisión recurrida vulnera el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentando que su defendido no fue detenido por una orden judicial, esbozando que en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla tres supuestos en los cuales se puede constituir la flagrancia, acotando que la aprehensión de su defendido no fue en ninguno de los tres supuestos que determinen la flagrancia.…”

Argumentó que: “…Ahora bien con respecto a las denuncias plasmadas por la defensa del mencionado imputado, quien aquí contesta considera que de una simple lectura de la decisión, se desprende cómo la jueza de instancia decide ajustada a los lineamientos constitucionales y jurisprudenciales, conforme a lo anteriormente explanado, y a su vez cumple con los requisitos de procedencia de dicha medida cautelar, establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, aunado a que se trata de una decisión perfectamente revisable y reformable en e! tiempo, al poder ser sustituida por otras de menor intensidad, si se alteran los supuestos que la motivaron, puesto que en el presente caso concurren todos los requisitos para decretar la detención preventiva como ocurrió en el presente caso…”

Explicó que: “…Es menester señalar que la jueza de instancia decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto considera que en el presente caso concurren todos y cada uno de los supuestos dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, como lo es un hecho punible, perseguible de oficio como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

Esbozó que: “…En tal sentido, mal puede alegar la defensa pública que el decreto de la Privación judicial Preventiva de la libertad desvirtúa la presunción de inocencia del imputado, toda vez que tal medida es de aseguramiento a los actos del proceso, y la presunción de inocencia es por todos conocido que sólo se desvirtúa con el decreto de una sentencia condenatoria definitivamente firme…”

Esgrimió que: “…En atención a tales alegatos, mal puede argüir el recurrente que no hay elementos de convicción suficientes que pudiera hacer presumir que su representado participara en el hecho punible, ante tal alegato de la defensa es necesario indicar que dichas circunstancias no son determinantes para demostrar culpabilidad o no del imputado de marras observando esta representación fiscal que del hecho fueron varios testigos quienes realizaron un señalamiento enfático con respecto a la participación que tuvo el ciudadano imputado en el hecho punible, adminiculado al hecho, que de la investigación fiscal se evacuaron a las victimas por extensión y a los testigos presénciales, los cuales estuvieron presentes en los hechos que dieron origen a la instauración del presente proceso, además mal puede la defensa traer a un escrito de apelación de auto cuestiones propias del juicio ora!, y utilizar una instancia recursiva para plantearlas, pues no le es dable a la Corte de Apelaciones conocer sobre los hechos sino sobre el derecho.…”

Precisó que: “…Resulta imperioso acotar que contrariamente a lo planteado por el recurrente, se observa que en la recurrida se explica ampliamente los motivos por los cuales considera procedente decretar la antes mencionada, por concurrir todos y cada uno de los extremos que contraen los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, por vía de excepcionalidad, entendiéndose no sólo la posible pena a imponer, sino que existe la presunción de que e! imputado pueda evadirse del proceso…”

Señaló que: “…Indica erróneamente además la Defensa Privada, que existe falta de elementos de convicción en la decisión dictada por la Jueza de Control, por cuanto no ha quedado demostrada la participación de su defendido, lo cual es completamente falso ya que de la decisión se puede observar los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la jueza a quo para imponer la medida cautelar de detención preventiva del adolescente imputado, y decretar el procedimiento ordinario contenido en la ley especia!. No obstante, para que quede demostrada la participación de su defendido tendrá que aperturarse el correspondiente juicio oral y reservado, donde el Ministerio Público tendrá la carga de la prueba, y así demostrar que el mismo es autor y participe del hecho que nos ocupa a través de una sentencia condenatoria; por lo que, el fallo recurrido se encuentra cónsono con el Código. Orgánico Procesal Penal por lo cual se solicita sea confirmada la misma…”

Concluyó solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “…Con base ato antes expuesto considera esta representación fiscal que la defensa no ha dado cumplimiento al contenido de! artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige que el recurso de apelación debe ser fundado, puesto que como se evidencia de su escrito, no existe ningún aspecto de interés procesal que refleje violación de alguna norma, que indique que la decisión recurrida no haya sido hecha conforme a derecho, por lo que se solicita a de Apelaciones de de adolescentes de este Circuito Judicial Penal se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho ABOG, NEILA BERBECÍ y ABOG. RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, en su carácter de Defensores del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, por no estar ajustadas a derecho las pretensiones invocadas por la defensa Pública, y consecuentemente CONFIRMEN la decisión No. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2013, emanada del juzgado Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por los profesionales del derecho NEILA BERBECI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, actuando en representación de los derechos e intereses del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, contra la decisión Nro. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares dirigidos a cuestionar: en primer lugar, la juez A QUO, solo menciona cada una de las actas que conforma la investigación de la causa de manera taxativa como una narrativa de que contiene el expediente de investigación las cuales solo demuestran la existencia del delito HOMICIDIO CALIFICADO, más no la participación de su representado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, aunado al hecho de que, tampoco señala de manera motivada cual fue la participación o la conducta del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V.16.213.549, en los hechos ocurridos en fecha 19-02-2017, ni las circunstancias de tiempo modo y lugar, para que se librara la Orden de Aprehensión que fue dictada por ese tribunal en fecha 22-05-2018, aunado que solo toma en consideración dos entrevistas rendidas con los alias JOSÉ y JULIO, de quienes no aparece el apellido basándose en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales; la Juez A QUO, no tomo en consideración la declaración rendida por el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, el cual señala los problemas que ha tenido con el funcionario de nombre ROMÁN DAGOBERTO, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminológicas, Eje de Homicidio; en segundo lugar, la Jueza recurrida no indicó el grado de participación y que elementos aportados por la fiscalía involucran a su defendido VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, ni justificó por qué la declara sin lugar de las peticiones realizadas por la defensa y la solicitud de que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, basándose solamente en el Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios actuantes, y, en tercer y último lugar, la omisión de pronunciamiento en cuanto a que se le aperture una investigación fiscal a los funcionarios actuantes en el proceso.

Ahora bien, determinadas las denuncias formuladas, este Cuerpo Colegiado, a fin de dar oportuna y congruente respuesta a los planteamientos de los apelantes, procede a resolver la primera y segunda denuncia de manera conjunta, al estar ambas relacionadas a la ausencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ es presunto autor o participe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a la falta de motivación del Tribunal, y lo hace en los siguientes términos:

En este sentido, este Cuerpo Colegiado estima oportuno, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones realizadas por la Representante del Ministerio Público, el imputado y la Defensa, éste Tribunal en Funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: PRIMERO: Es preciso dejar establecido que nos encontramos en la fase preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación de la imputación, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado y el aseguramiento de los medios de pruebas. SEGUNDO: De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión del ciudadano JEAN CARLOS MONTIEL, es procedente, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral I° del Código Penal Vigente y la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quien en vida respondía a! nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, así como tanto la exposición del Ministerio Público, se evidencia la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral I° del Código Penal Vigente y la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quien en vida respondía al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ, el cual merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito; precalificaciones dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, en tal sentido se evidencia de lo antes expuesto que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que el ciudadano imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, es el presunto autor de los delitos antes imputado, y así se desprende de las actuaciones practicadas: PRIMERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancias de cómo inicia la presente investigación. SEGUNDO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancias de cómo inicia el procedimiento, quienes dejan constancias de las primeras diligencias de investigación realizadas aunado a las características de las evidencias colectadas en el sitio del suceso. TERCERO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia del sitio donde ocurrieron los hechos, aunado a las evidencias encontradas en el referido lugar. CUARTO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia de las características físicas que presentó el cadáver del hoy occiso. QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, por el ciudadano identificado como BLANCO, quien en su cualidad de progenitor de la víctima procede a narrar el conocimiento que tiene en el presente caso. SEXTO: RESULTADO DE LA NECROPSIA: De fecha 24 de Marzo de 2017, suscrita por la Dra. YOLEIDA ALEMÁN, Experta Forense que se encuentra adscrita al Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia, quien deja constancia que en fecha 19-02-17, le practicó la respectiva Necropsia de Ley AL Adolescente que en vida respondiera al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ, de 17 años de edad, a través del cual la referido experto determina las causas de muerte del adolescente en cuestión. SÉPTIMO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 28 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta el sitio del suceso donde se entrevista con moradores y se trata de identificar a los presuntos responsables del hecho. OCTAVO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 28 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta otro de los posibles lugares a los fines de identificar a los presuntos responsables del hecho. NOVENO: ACTA POLICIAL: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos CICPC Homicidios, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta la posible dirección de los autores materiales del hecho, en aras de identificarlos plenamente y citarlos. DÉCIMO: ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Homicidios, quienes dejan constancia de la dirección donde residen los autores materiales del hecho denunciado. UNDÉCIMO: ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por ante el Eje de Homicidios del CICPC al ciudadano JULIO, quien en su cualidad de testigo presencial de los hechos procede a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, haciendo un señalamiento expreso hacia los sujetos activos del delito. DUODÉCIMO: ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del CICPC, al ciudadano JULIO, quien en su cualidad de testigo presencial de los hechos procede a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los mismos haciendo un señalamiento expreso hacia los sujetos activos del delito. DÉCIMO TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN: De fecha 02 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Eje de Homicidios, quienes dejan constancia de la identificación plena de los sujetos activos del delito. DÉCIMO CUARTO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 02 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Eje de Homicidios, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta la posible dirección de los implicados en el homicidio del adolescente, logrando citarlos a través de sus familiares. DÉCIMO QUINTO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 03 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Eje de Homicidios, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta la posible dirección de los implicados en el homicidio del adolescente, logrando citarlos a través de sus familiares. DÉCIMO SEXTO: RESULTADO DEL LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO: De fecha 19-02-2017, suscrita por uno de los expertos adscritos al Área de Criminalística del CICPC, quien deja constancia de la ubicación exacta del occiso, para el momento del hecho. DÉCIMO SEXTO: RESULTADO DEL LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO: De fecha 19-02-2017, suscrita por uno de los expertos adscritos al Área de Criminalística del CICPC, quien deja constancia de la ubicación exacta del occiso, para el momento del hecho. DÉCIMO SÉPTIMO: RESULTADO DEL INFORME BALÍSTICO: De fecha 20 de Junio del 2017, suscrito por Expertos adscritos al Área de Criminalística del CICPC Zulia, quienes deja constancia de cuales son los resultados de las experticias practicadas a las evidencias colectadas en el sitio del suceso. DÉCIMO OCTAVO: RESULTADO DE LA EXPERTICIA HEMATOLOGICA De fecha 14 de Marzo del 2017, suscrita por Expertos adscritos al Área de Laboratorio del CICPC, quienes dejan constancia de cuales fueron los hallazgos obtenidos Tiento de la práctica de las experticias pertinentes a las vestimentas que portaba el occiso que le causaran la muerte, en la cual se deja constancia del lugar de la aprehensión; Ahora bien, el Ministerio Público solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso y en este sentido este juzgador teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, es autor o partícipe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal Vigente y la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quien en vida respondía al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere a los delitos sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta contra toda la colectividad. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales I°, 2° y 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: 1.- VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-16.213.549, Venezolano, Natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 03-08-1984, de 32 años de edad, soltero, residenciado en el Barrio Nueva Independencia, Calle 94B Casa No. 82-82, de la Parroquia Francisco Eugenio Bustamante del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, por lo que se considera este juzgador que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible participe en el hecho punible imputado por la vindicta pública. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del imputado por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal ai cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente la Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR igualmente la solicitud de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por los mismo fundamentos por los cuales se dicto la Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por la Juez de Control". Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física.

Así pues, analizados los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión recurrida, y siendo que la parte recurrente alega que de las actas no surgen elementos de convicción para estimar que su defendido es autor o partícipe en la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1° del Código Penal Vigente y la Agravante Genérica establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ, esta Sala de Alzada procede a efectuar un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a un ciudadano que se encuentre incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo textualmente dicho artículo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

De la norma supra transcrita, se observa que la misma regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez o la Jueza a solicitud el Ministerio Público y que recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.

Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruirá, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y siendo que la recurrente alega que no se demostró la participación de su defendido en el delito atribuido, esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, y en primer lugar, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior, traer a colación lo previsto por el Legislador en relación al delito imputado al ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.

Tenemos entonces, que el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
Omissis…”

“Artículo 217. Agravante
Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente…”

Así las cosas, del estudio de las actuaciones, esta Sala Segunda observa la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado en el delito precalificado por la Vindicta Pública, es decir, el de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ le ocasionó la muerte al adolescente quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON ENRIQUE FERNANDEZ FERNANDEZ; por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; dándose por cumplido el primer requisito de procedibilidad previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, la apelante alegó que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el hecho punible mencionado.

Así se tiene, que con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO con la AGRAVANTE GENERICA, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que la apelante insiste en afirmar que no puede imputársele a su defendido delito alguno, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, debe mantenerse la imputación por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, que en efecto, hacen presumir que el hoy imputado es presunto autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia y tomados en cuenta a fin de dictar el fallo impugnado, siendo éstos:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL CADÁVER: De fecha 19 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

5.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 19 de Febrero de 2017, rendida por el ciudadano identificado como BLANCO (progenitor de la víctima), ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

6.- RESULTADO DE LA NECROPSIA: De fecha 24 de Marzo de 2017, suscrita por la Dra. YOLEIDA ALEMÁN, Experta Forense que se encuentra adscrita al Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia.

7.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 28 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 28 de Febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

10.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: De fecha 01 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

11.- ACTA DE ENTREVISTA: De fecha 01 de Marzo de 2017, rendida por el ciudadano identificado como JULIO, ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

12.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 02 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de la identificación plena de los sujetos activos del delito.

13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 02 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

14.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: De fecha 03 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

15.- RESULTADO DEL LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO: De fecha 19-02-2017, suscrita por uno de los expertos adscritos al Área de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

16.- RESULTADO DEL LEVANTAMIENTO PLANIMÉTRICO: De fecha 19-02-2017, suscrita por uno de los expertos adscritos al Área de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

17.- RESULTADO DEL INFORME BALÍSTICO: De fecha 20 de Junio del 2017, suscrito por Expertos adscritos al Área de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

18.-RESULTADO DE LA EXPERTICIA HEMATOLOGICA De fecha 14 de Marzo del 2017, suscrita por Expertos adscritos al Área de Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ es autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra un bien jurídico tutelado como lo es la vida, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, a los imputados, tiene una pena en su límite de quince (15) a veinte (20) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración todos y cada uno de los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer que como se mencionó anteriormente es de quince años a veinte años de prisión; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad del delito imputado, las circunstancias de su comisión, la magnitud del daño causado y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa en su argumento referido a que la Jueza de Instancia sólo se basó en el Acta de Investigación, suscrita por los funcionarios adscritos al Eje de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas o sólo en las entrevistas, para el decreto de la medida de coerción personal impuesta.

No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante esta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia del imputado ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales. Y así se decide.-

En cuanto a la falta de motivación de la decisión recurrida, el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece que: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano VÍCTOR ANDRÉS FERNANDEZ RODRÍGUEZ, por ser presuntamente autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal venezolano con la AGRAVANTE GENÉRICA contemplada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; a tenor de lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual manera realizo un pronunciamiento respecto en torno a los vicios en el procedimiento alegados por la parte recurrente, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, así como también analizó los presupuestos bajo las cuales es procedente la imposición de la medida de coerción penal impuesta, puesto que se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es presunto autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la posible pena a imponer.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos que conlleven al decreto de nulidad del fallo recurrido, por ello, no le asiste la razón a la accionante en la primera y segunda denuncia contenida en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, se declara Sin Lugar. Así se decide.

En cuanto a la tercera denuncia referente a que se cometió un gravamen por cuanto en la audiencia de imputación el Tribunal no realizó ningún pronunciamiento referente a que se le apertura una investigación a los funcionarios actuantes en el proceso, existiendo un silencio por parte de! Tribunal, lo cual violenta flagrantemente el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Alzada debe señalar que si bien es cierto el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia omitió el pronunciamiento de la solicitud efectuada por la defensa en acto de audiencia de presentación de imputados sobre la solicitud ésta solicitud, dicha omisión no constituye una causal de nulidad absoluta del fallo recurrido, por cuanto dicha omisión no esta referida a derechos y garantías consagradas a favor del imputado de autos, ni le causa un gravamen irreparable a éste, el acto de presentación de imputado de cuya decisión se apela tiene un fin especifico y es la IMPUTACIÓN que realizo el ministerio público al ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON FERNANDEZ; por tanto en el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna de derechos de rango Constitucional, ni procesal que conlleven a la nulidad o revocatoria del fallo impugnado; siendo que es precisamente en la fase de investigación que le corresponde al ministerio público recabar los elementos necesarios para establecer la veracidad de los hechos imputados y dictar el acto conclusivo que a bien considere, y en todo caso del resultado de su investigación el fiscal del ministerio público como titular de la acción penal esta legalmente facultado para iniciar una investigación en contra de dichos funcionarios si así lo considera necesario, debiendo señalar que no toda infracción de una norma procesal, como en este caso es el deber del juez de pronunciarse sobre la solicitudes de las partes, supone la infracción de una garantía constitucional y una situación de indefensión para las partes, siendo necesario que dicha infracción tenga suficiente entidad que afecte el derecho fundamental de la defensa, y la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propias, circunstancias éstas que no se generaron con dicha omisión por parte del juez, el en consecuencia, se declara Sin Lugar el tercer punto de impugnación, resultando improcedente la solicitud del decreto de la libertad del encartado de autos o la imposición de una medida menos gravosa a su favor, como lo sería alguna de las medidas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así Se Declara.-

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho NEILA BERBECI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.537 y 123.029, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al término de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó: PRIMERO: Se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON FERNANDEZ. SEGUNDO: DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho NEILA BERBECI Y RICARDO ENRIQUE MORALES ESTRADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.537 y 123.029, respectivamente, actuando con el carácter de defensores privados del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 514-19, de fecha 21 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual la Instancia al término de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano VICTOR ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.213.549, por encontrarse presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal con la AGRAVANTE GENERICA, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ANDERSON FERNANDEZ.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de Enero de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala

Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

La Secretaria

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 011-2020, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. KARLA BRACAMONTE

VVV/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 8C-S-5633-18
ASUNTO : VP03-R-2020-000013