TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 27 de Enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 8C-18.902-2019
ASUNTO : VP03-R-2020-000017
DECISIÓN N° 039-2020

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados HECTOR JOSÉ GALANTE, portador de la cédula de identidad N° 13.395.206, JONATHAN ALEXANDER GEDLER, portador de la cédula de identidad N° 13.968.672 y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, portador de la cédula de identidad N° 6.198.281, en contra la decisión Nº 572-2019, de fecha 03 de Diciembre del 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decreto Primero: la Aprehensión en Flagrancia de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados HECTOR JOSE GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN FONSECA MONSALVE, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Acuerda la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario.
Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de Noviembre de 2020, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20 de Enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA
Se evidencia en actas que la profesional del derecho, JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 572-2019, de fecha 03 de Diciembre del 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:
Denuncia la defensa pública, la violación de la libertad personal, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Jueza de Instancia al imponer medida privativa de libertad, en contra de sus defendidos sin existir en actas suficientes elementos de convicción.
Continúo señalando, que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece tres ordinales los cuales deben cumplirse taxativa y correlativamente, es decir, que deben concurrir los tres ordinales a los fines de que sea procedente el decreto de la medida privativa de libertad.
Sostiene la profesional del derecho, que el ordinal segundo del artículo 236 de texto Adjetivo Penal, señala que deben existir fundados elementos de convicción de la autoría o participación de sus defendidos en el hecho que se les imputa, los cuales no existen en el presente caso, en virtud de que solo se contó con el Acta de Investigación Penal, de fecha 02-12-2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, donde indican el modo, tiempo y lugar de los hechos acontecidos.
Sigue alegando quien apela, que del Acta de Investigación Penal se observa que los funcionarios policiales dejan constancia que los hoy imputados fueron detenidos, con el vehiculo propiedad del ciudadano JONATHAN GEDLER, iniciándose una persecución, llamando poderosamente la atención que los hechos objeto de la presente controversia se suscitaron encontrándose su defendido estacionado en el área de espera de las instalaciones del Aeropuerto La Chinita, la cual es una vía concurrida por el transito, sin embargo, las actas policiales, no están acompañadas por las declaraciones de testigos presénciales, que avalaran el procedimiento policial, lo que obedece a que dicho procedimiento policial carece de veracidad.
Planteo quien recurre, que de acuerdo a lo señalado por los funcionarios actuantes en la aprehensión sus defendidos no existieron testigos que estuvieran presente en el procedimiento ni en la revisión corporal y posterior aprehensión, lo cual va en contraposición a la reiteradas jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sostenido que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para la detención de una persona, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad.
Cito la abogada defensora, la Sentencia de fecha 02 de Noviembre de 2004, Expediente N° 04-0127, de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la magistrada Blanca Rosa Mármol.
Refiere además, que del Acta de Entrevista Común de fecha 01 de Diciembre del 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 11, Tercera Compañía, en la cual rinde declaración el ciudadano ENDER trabajador del aeropuerto, este sólo hace mención que noto una actitud sospechosa de sus defendidos, por el simple hecho que sus representados se apersonaron a las instalaciones del Aeropuerto “La Chinita” dos días consecutivos, llamando poderosamente la atención ¿Cómo hacen las personas que necesitan un boleto aéreo para poder trasladarse a otra ciudad o país?, vista la situación presentada en el presente caso, queda comprobado que una persona que asista a un sitio, el cual es muy recurrente eso ya lo hace sospechoso y pueda cometer un delito.
Igualmente, alega la defensa que una banda delictiva opera con armas verdaderas, no con un (01) facsímile como el que les fue supuestamente incautado a sus defendido en el momento de la aprehensión, sin testigos presénciales del hecho.
Manifiesta en su incidencia que, es incomprensible determinar en que momento se desvirtuó el principio de inocencia que ampara a sus defendidos, ante el solo dicho de los funcionarios que practicaron la detención, sobre todo en un proceso que no solo, no tiene sentencia definitivamente firme, sino que va iniciándose, contraviniendo la Jueza de Instancia los derechos constitucionales de sus defendidos.
Igualmente, expresa que el tercer supuesto del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a la presunción de peligro de fuga, no obstante, no basta que se sustente la presunción de fuga, en la penalidad del delito imputado, que excede de (10) años en su limite máximo, en virtud que en favor de sus defendidos opera la presunción de inocencia, aunado a que se encuentran plenamente identificados y con domicilio predeterminado, además dos de ellos son empresarios, tal como consta en el Registro de Comercio y Carta de Trabajo que cursan en actas, desvirtuando de esta manera el peligro de fuga, establecido en el artículo 236 ejusdem.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la defensora pública a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar, y en consecuencia, Revoque la decisión N° 572-2019, de fecha 03 de Diciembre del 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Control de este Circuito Judicial, acordando a sus defendidos una medida menos gravosas de las contenidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Alzada ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada, JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, en contra la decisión Nº 572-2019, de fecha 03 de Diciembre del 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que la acción recursiva está integrada por dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar, que la Jueza a quo no tomó en cuenta que de las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de sus defendidos, en los hechos denunciados, por lo que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de testigos presénciales en el procedimiento de aprehensión.

Precisada como ha sido las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, estos Jueces de Alzada a los fines de poder dilucidar la denuncia, consideran pertinente, en primer lugar, citar los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la Jueza de Control, quien dejó plasmado en la recurrida textualmente lo siguiente:

“…Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas, se evidencia fundados elementos de convicción que hace presumir al Tribunal tanto la existencia de los citados delitos, como la presunta participación de los hoy imputados en la comisión de los mismos, tales como lo son:
1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL: de fecha 02-12-2019, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONA BOLIVARIANA…donde manifiestan el modo, tiempo y lugar de los hechos acontecidos.
2) ACTA DE ENTREVITA COMUN, de fecha 01-12-2019, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL…en la cual rinde declaración del ciudadano ENDER …
3) ACTA DE INSPECCION TECNICA: de fecha 01-12-2019, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL…
4) ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 01-12-2019. suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL…
5) PLANILLA DE REGISTRO DE CUSTODIA (PRCC) de fecha 01-12-2019, suscrita por funcionarios adscritos a la GUARDIA NACIONAL… ”
Observa entonces esta Juzgadora la existencia de la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR…EL DELITO DE USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se Subs.,e el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituye indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación reviste carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a acoger la precalificación otorgada por el Ministerio Publico, dejando constancia que tal precalificativo constituye en este momento de la investigación un resultado inicial de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente la sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05…
Dejando igualmente expresa constancia este Juzgado, que las actas inserta a la presente causa penal, podrán ser cuestionadas por la defensa en actas subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como yo se ha señalado, la vindicta publica deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarios.
(Omissis…)
…por cuanto esta Juzgadora observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrá en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados. En consecuencia analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presenté causa, resulta en efecto, que la conducta ASOCIACION PARA DELINQUIR….Y EL DELITO DE USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO…tal y como quedo evidenciado del contenido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprensión de los imputados.
Por tanto, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, este Tribunal estima que en el presenté caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que las medidas solicitadas son consideradas como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto las defensa de auto deben considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de los hoy imputados, es por lo que este Tribunal considera procedente DECRETAR a los ciudadanos 1-HECTOR JOSE GALANTE…2- JONATHAN ALEXANDER GEDLER …Y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE …LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA D ELIBERTAD…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la Jueza de control a proferir su decisión, y en cuanto al particular primero referido a que la Jueza a quo no tomó en cuenta lo alegado por la defensa en el acto de presentación de imputados, relativo al derecho a la presunción de inocencia, por considerar que en las actas policiales no se evidencia elementos suficientes para demostrar la participación de sus defendido en los hechos imputados; constatando esta Alzada, del análisis efectuado a la decisión impugnada, que la Juzgadora a quo estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que a su criterio hacen presumir la presunta participación de los ciudadanos HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, en la comisión del hecho delictivo que se está investigando, a saber de:
- Acta de Investigación Penal n° 199, de fecha 02 de Diciembre del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia como sucedieron los hechos y la aprehensión de los imputados.

- Acta de Inspección N° 1, de fecha 02 de Diciembre del 2019, practica por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar de los hechos y donde fueron aprehendidos los imputados de autos, específicamente en Hall Internacional del Aeropuerto Internacional “La Chinita”.

- Acta de Inspección N° N° 2, con fijación fotográfica, de fecha 02 de Diciembre del 2019, practica por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, en el Aeropuerto Internacional “La Chinita”, específicamente en a parte donde los vehículos desembarcan y embarcan personas, y la incautación del vehiculo Marca Chevrolet, modelo Aveo, color Plata, placa AC625GV.

- Planillas de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 02 de Diciembre del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las evidencias colectada el día de los hechos “un arma de fuego tipo facsímile col las siguientes características: tipo pistola, color gris,…de color negro, de material sintético (plástico)…”, “…un reloj bulota signado bajo el n° de edición 15073978 de color negro…”, “ ….un teléfono celular marca Samsung J8, …un (01) teléfono celular marca huawei…un (01) teléfono celular marca Samsung J8…” y “…VEHICULO MARCA CHEVROLET, MODELO AVEO COLOR PLATA…PLACA AC625GV…”

- Entrevista Común, de fecha 02 de Diciembre del 2019, rendida por testigo (identificado en ficha de identificación de víctimas o testigo) por ante el Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de:
“El día domingo 01 de diciembre del 2019, como a las 04:00 de la tarde, me encontraba en el aeropuerto internacional la chinita, específicamente en hall central, cuando observe a dos muchachos, en actitud sospechosa a quienes había visto el día de ayer 30 de noviembre, fue cunado el sargento Hernández vene (sic) saliendo del chequeo del vuelo y me le acerque y le informe de la situación, el sargento los envista y les hace una serie de preguntas y luego le pide las cedulas a los muchachos y se los lleva al comando de la guardia…”

Elementos estos, que a criterio de este cuerpo colegiado resultan suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el proceso de marras se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente, como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la elaboración de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por el titular de la acción penal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en la comisión del hecho.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala estima oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De lo anteriormente esbozado, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada se puede confirmar que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos imputados, en razón de lo expuesto en las actas policiales traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción y la investigación penal, que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 señaló que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Sobre la investigación del Ministerio Público en la fase preparatoria, señala la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Dra Yanina Beatriz Karabin de Díaz, de fecha 06 de noviembre de 2013, Exp. Nro C12-116 Sentencia 377:

“ en esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso”

Partiendo de lo anterior, consideran necesario los integrantes de este Órgano Colegiado citar el contenido del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 199, de fecha 02 de Diciembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento N° 111 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual se deja textualmente establecido, que:
“…Siendo las 04:30 de la tarde del día domingo 01 de Diciembre …encontrábamos de servicio en el Aeropuerto Internacional la Chinita, específicamente en el área Pública (Hall internacional) al salir del chequeo…se le acerca al Sargento Primero…un ciudadano que labora en referido aeropuerto como porte…informando que había unos sujetos sospechoso que el día anterior (sábado) se encontraba en el mismo sitio merodeando en el área del desembarque internacional, fue cuando el precitado Sargento…procede ha abordarlos y solicitarle su documentación personal siendo identificado como Fonseca Monsalve Rubén Darío…quien vestía un suéter color morado…y el segundo de los ciudadanos como Gedler Jonathan Alexander…quien vestía un suéter de color rojo…quien al ser entrevistados de manera verbal sobre el motivo de su presencia en dicha área del Aeropuerto Internacional evadía la pregunta y titubeaban al momento de responder contradiciéndose en todo momento ambos y manifestando que se trasladaba en un vehículo Aveo de color gris que se encintraba frente a la entrada del Terminal de embarque internacional. De inmediato el SM/3RA …procede efectuar un recorrido por los alrededores del aeropuerto observando que solo se encontraba un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo color plata, dando vuelta alrededor del circuito de manera sospechosa, por lo que tomando las medidas de seguridad del caso le indica al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, una vez estacionado …le solicita el documento de identidad al conductor …quedando descrito de la siguiente manera ciudadano Galante Héctor José …y el vehículo con las siguientes características marca Chevrolet, clase automóvil, tipo sedan, Modelo Aveo, color plata…perteneciente al ciudadano Jonathan Alexander Gedler…y que este último de los nombrados se encontraba en el interior del aeropuerto, cuya identificación coincidían con uno de los dos ciudadanos que estaban bajo resguardo…seguidamente al ser entrevistado de menara verbal el motivo de su presencia…sus respuestas en todo momento diferían de lo manifestado por los otros dos ciudadanos, motivo por el cual fueron trasladado los tres (03) ciudadanos y el vehiculo hasta la sede del comando…una revisión corporal a los ciudadanos y una inspección técnica al vehículo logrando visualizar en el interior del vehículo debajo del asiento del lado del copiloto, de manera oculta una arma de fuego, tipo facsímile, la cual al ser colectada arrojo siguientes características tipo pistola, color gris, empuñadura de color marrón recubierta con teipe de color negro de material sintético (plástico)…se procede a verificar los ciudadanos y el vehiculo ….(SIPOL) de la oficina de INTERPOL del Aeropuerto lo siguiente: 1.- Que el ciudadano Fonseca Monsalve Rubén Darío…presenta solicitud y orden de captura por el juzgado Duodécimo de ejecución del circuito penal AMC, según oficio 2326-109 de fecha 20/08/19…por el delito de ocultamiento de arma de fuego y aprovechamiento de objeto proveniente del robo agravado, 2.- Que el ciudadano Gedler Jonathan Alexander…presenta registros policiales no indicando el delito. 3.- Que el ciudadano Galante Héctor José…presenta registros policiales por secuestro en medios de transporte publico, robo genérico y robo común en modo de arrebaton…”

En razón de ello, constatan estos Jueces de Alzada que contrariamente a lo esbozado por la recurrente, la Juzgadora en función de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, pues nos encontramos en una fase primigenia de la investigación, lo que presupone, tal y como se afirmó anteriormente, la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.
Es imperioso referir que esta etapa procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.
Prosiguiendo con lo anterior, este Tribunal ad quem considera oportuno señalar que en el caso en concreto, no evidencia esta alzada violación al derecho a la libertad personal o al principio de afirmación de inocencia, por el contrario, verifica esta Alzada que la Jueza a quo dio respuesta a todos y cada uno de los planteamientos que le efectuaron en la audiencia las partes, garantizando así derechos procesales y constitucionales atinentes al debido proceso, evaluando los elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los procesados de marras, acordando la medida de coerción personal suficiente para garantizar las resultas del proceso.
En este mismo sentido, en cuanto a lo alegado por la defensa publica en relación a que la medida de coerción personal le resulta desproporcionada, en virtud que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, así como están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; considera esta Sala de Alzada, que el referido artículo 236, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este tribunal de alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, aunado al hecho que los imputados de autos presentan registros policiales por otros delitos y el imputado FONSECA MONSALVE RUBEN DARIO presenta orden de captura por ante el Juzgado Duodécimo de Ejecución del Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de Agosto del 2019, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, según información suministrada por el Sistema de Información Policial (SIPOL) de la Oficina de INTERPOL del Aeropuerto Internacional “La Chinita”, asentada en el Acta de Investigación Penal N° 199, y no obstante, la representación fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este cuerpo colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de diciembre de 2011, con ponencia de la magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

“…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. (Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible objeto de la presente causa, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; por lo que este primer punto denunciado en el escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida menos gravosas, de las establecidas en el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, planteada por la recurrente a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.-
Visto que el segundo punto denunciado en el recurso de apelación incoado por la defensa publica, esta referido a la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de sus defendidos; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:
Este Tribunal Colegiado luego de haber analizado el contenido de las actas de investigación que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 111, Tercera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, alrededor de las (04:30) horas de la tarde, del día domingo, en el Aeropuerto Internacional “La Chinita”, específicamente en el área Publica (Hall Internacional), cuando un trabajador del referido aeropuerto, se le acerco al funcionario manifestado que había unos sujetos sospechosos que el día anterior (sábado) también se encontraba en el mismo sitio, merodeando en el área de desembarque Internacional, motivo por el cual el funcionario los aborda solicitándole su documentación personal, quedando identificados como FONSECA MONSALVE RUBEN DARIO y GEDLER JONATHAN ALEXANDER, al preguntarle sobre su presencia en el sitio, evadían las preguntas y se contradecían en sus respuestas, señalando que se trasladaban en un vehiculo de color gris que se encontraba frente a la entrada del Terminal de Embarque Internacional, por lo que procedió el funcionario a verificar la información aportada por los referidos ciudadanos, observando que se encontraba un vehículo marca Chevrolet, modelo Aveo, color plata, dando vuelta alrededor del circuito de manera sospechosa, solicitándole al conducto que se estacionara, quedando identificado como GALANTE HECTOR JOSE, quien en respuestas de las preguntas del funcionario diferían de lo manifestado por dos primeros ciudadanos, y al practicarle una inspección al vehiculo encontraron en el interior del mismo debajo del asiento del lado del copiloto de manera oculta un arma de fuego tipo facsímile, de material sintético (plástico), siendo trasladados al Comando de la Guardia Nacional, donde solicitaron información al sistema SIPOL, aportando que los imputados de autos presentaban registros policiales por diversos delitos, quedando detenidos; pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa publica, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia y consta en actas entrevista de un testigo de los hechos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa publica en relación a la nulidad de las actas procesales, por lo que se declara SIN LUGAR este segundo particular denunciado. ASÍ SE DECIDE.-

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo estudio, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados HECTOR JOSÉ GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, en contra la decisión Nº 572-2019, de fecha 03 de Diciembre del 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la Aprehensión en Flagrancia de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los imputados HECTOR JOSE GALANTE, JONATHAN ALEXANDER GEDLER y RUBEN FONSECA MONSALVE, por encontrarse incursos en la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento para el Terrorismo y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, JEANNETTE ALVAREZ, Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados HECTOR JOSÉ GALANTE, portador de la cédula de identidad N° 13.395.206, JONATHAN ALEXANDER GEDLER, portador de la cédula de identidad N° 13.968.672 y RUBEN DARIO FONSECA MONSALVE, portador de la cédula de identidad N° 6.198.281.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 039-2020, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.

LA SECRETARIA

GREIDY URDANETA VILLALOBOS