TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 24 de Enero de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-17.758-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000531
DECISIÓN N° 036-2020

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho LUIS FARIA LOSSADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.938, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO portador de la cédula de identidad N° 12.803.444 y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA portador de la cédula de identidad N° 27.104.912, en contra la decisión Nº 483-2019, de fecha 25 de Octubre del 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decreto Primero: Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de los imputados JOSE ANGEL SEA ALMARIO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: Con Lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JOSE ANGEL SEA ALMARIO por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, y para el imputado ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA por COMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISAAC BOLIVAR HERNANDEZ, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Sin Lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa. Tercero: Acuerda la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario.
En fecha 16 de Enero de 2020, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 17 de Enero de 2020, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
El profesional del derecho LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, interpuso recurso conforme a los siguientes argumentos:
Inicio la defensa privada, alegando que a sus defendidos no le encontraron el supuesto celular, objeto de la investigación, ya que el celular se lo encontraron a la víctima ISAAC ENRIQUE BOLIVAR HERNANDEZ, y este a su vez, fue quien llevo la comisión de la Guardia Nacional, hasta la casa de sus patrocinados, ubicada en el barrio San Antonio, calle 19B, Casa # 198B-12, del municipio San Francisco, donde fueron aprehendidos y llevados al Comando de la Guardia Nacional, posteriormente, los funcionarios actuantes tuvieron la osadía de ir a buscar a la víctima, además, de señalarle cosas que están prohibidas por la ley, como es el caso, que cuando las personas se encuentran detenidas, no puede haber ningún reconocimiento y señalamiento en esos cuerpo policiales.
Continúo alegando el apelante, que para el momento de colocar la denuncia, en fecha 03-09-2019, la víctima señalo que fue una sola persona quien le quito el teléfono, no dos, que era de rasgos indígenas y color moreno, por lo que sus defendidos no posen esa descripción.
Sostiene quien recurre, que el delito investigado sucedió el día 03 de Septiembre de 2019, por lo tanto no hubo flagrancia, como lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como no existe Orden de Aprehensión, emitida por algún Tribunal, para que trajeran detenidos a sus defendidos, por lo tanto, en base a lo contenido en los artículos 174 y 175 del Código Adjetivo Penal, solicita la nulidad absoluta de la detención de sus representantes y de los actos subsiguientes, ya que fue realizada contravención de lo establecido en las normas legales venezolanas, donde establecen las normas y maneras en que pueden ser detenida las personas que cometen algún delito, tales como la aprehensión en flagrancia ó por Orden de Aprehensión.
Asimismo planteo el profesional del derecho, que el acto de presentación de imputados, se llevo acabo el día 26-10-2019, donde se cometieron irregularidades como, el hecho que el funcionario de la Guardia Nacional JOEL EDUARDO MACHADO, a quien se le consiguió el celular objeto de esta investigación, no fue presentado ante el Tribunal, por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, y este si fue sorprendido infraganti, en virtud que le consiguieron el teléfono celular, siendo tratado como otra víctima mas del proceso, y no como imputado. Por otro lado, el imputado ALEXANDER JAVIER MACHADO, fue presentado como COMPLICE NO NECESARIO, por un delito que no cometió, pues bien, el artículo 84 del Código Penal, establece las formas de participación de un COMPLICE NO NECESARIO, como lo es, incitar, ayudar, suministrar los elementos necesarios para cometer el delito, y en este caso, lo único que hizo fue introducir SIM CARD el celular que se encuentra a su nombre, que le facilito su tío para realizar trabajos de estudio, y por este solo hecho es presentado por la Fiscalía, por el delito de COMPLICE NO NECESARIO y la Juzgadora así lo acepto y lo priva de libertad.
Finalizo el abogado privado, manifestando que su defendido presento exámenes medico procedente de un CDI que se encuentra en la Zona Sur de Maracaibo, donde dejan constancia de poseer una enfermedad viral, denominada HEPATITIS, enfermedad contagiosa y delicada, que necesita tratamiento especial, y por consiguiente aislamiento del paciente, quedando esta situación demostrada en el acta de presentación de imputado, aun así, la Juzgadora lo privo de libertad, poniendo en riego a todas las personas que se encuentran detenidas en el comando, de contraer la misma enfermedad.
En el aparte denominado PETITORIO, solicitó el recurrente que se Admita el recurso de apelación, en consecuencia se declare Con Lugar y se revoque la decisión apelada por ser violatoria de los derechos constitucionales de sus defendidos.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa privada, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el recurso de apelación va dirigido a cuestionar dos puntos, el primer punto que en actas no se configura la precalificación de COMPLICE NO NECESARIO en el delito de ROBO AGRAVADO para la persona de ALEXANDER JAVIER MACHADO ISEA y el segundo punto que no existe en el presente caso la aprehensión en flagrancia.

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, decretándole medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al primer punto denunciado, por el apelante de que no existe flagrancia en el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, en virtud que el delito fue cometido en fecha 03 de Septiembre del 2019, y sus defendidos fueron aprehendidos en fecha 23 de Octubre del 2019; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:
En tal sentido, y a los fines de dilucidar tal alegato, resulta pertinente traer a colación el contenido del Acta Policial, efectuada en fecha 23 de Octubre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, donde dejan constancia de lo siguiente.

“…Siendo el día 23 de octubre del 2019, …con la finalidad de dar continuidad a la investigación signada bajo el oficio N.24-F6-2123-2019 y MP-228383, emanado de la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico…determinando mediante la investigación tecnológica y actas de análisis telefónico GNB-CONAS-GAES ZULIA:0274 de fecha 23 de Octubre de 2019 que el IMEI 351773102740757 (investigado) esta siendo activado con el abonado telefónico 0424.697.77.20 y el mismo registra a nombre de Joel Eduardo Márquez Machado…residenciado en la calle 150 avenida 59 casa NRO. 59-44 del barrio Sabana Grande…por lo que constituidos en comisión nos trasladamos hasta la referida dirección con la finalidad de ubicar al ciudadano Joel Eduardo Márquez Machado…una vez estando en el sitio fuimos atendidos por un ciudadano de tex (sic) blanca…quien el SM2 PEDRO MONTOYA plenamente identificado como funcionario adscrito al grupo Antiextorsión y Secuestro Zulia le hace del conocimiento de nuestra presencia allí y le pregunta sobre el abonado telefónico 0424.697.77.20 y el equipo móvil celular Samsung modelo J4plus, manifestando…que ese es su número telefónico y que el equipo es un SAMSUNG MODELO J4 se lo había comprado hace aproximadamente hace un mes a un ciudadano de nombre JOSEITO por la cantidad de 100$ por lo que el SM2 PEDRO MONTOYA le indica al ciudadano JOEL EDUARDO MARQUEZ MACHADO…facilite el equipo telefónico a fin de identificar el serial IMEI siendo un equipo móvil celular marca Samsung, modelo SM-J415G, color dorado, serial IMEI 351773102740757, características las cuales corresponde al equipo telefónico el cual se encuentra bajo investigación, por lo que se le pregunto al ciudadano …sobre la ubicación del ciudadano JOSEITO, manifestando que el sabía llegar que era en el barrio san Antonio, por lo que la comisión en compañía del ciudadano Joel Eduardo Márquez Machado…se traslada hasta el barrio san Antonio con la finalidad de ubicar al ciudadano de nombre de JOSEITO al llegar al sitio …lugar donde fuimos Atendidos por una ciudadana de tex (sic) blanca quien quedo identificada como Jhocelica Chiquinquirá Cánsales Salas…manifestando la misma…que el mismo es su esposo y su nombre es José Ángel Sea, y que el mismo se encontraba en casa de la hermana de nombre Keila y que ella nos podía acompañar hasta el lugar, por lo que la comisión procede a retirarse del lugar tomando como destino el complejo habitacional Antonio José de Sucre…una vez estando en la calle principal del referido complejo habitacional avistamos dos ciudadanos que se encontraban frente a una vivienda signada con el numero 26 uno de ellos vestía una franela de color amarillo…el mismo se encontraba lado de un vehículo tipo moto color negro quien al notar la presencia de la comisión tomaron una actitud sospechosa y trataron de ingresar a la vivienda siendo el ciudadano que vestía la franela de color amarilla identificado por la ciudadana Jhocelin Chiquinquirá Cánsales Salas…como el ciudadano José Ángel Sea…por lo que tomando las medidas de seguridad los funcionarios desembarcan de la unidad y proceden a darle la voz de alto…proceden a solicitarles sus documentos de identidad quedando identificados como JOSE ANGEL SEA MACHADO…Y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…les efectúa una revisión corporal a fin de encontrar evidencia …encontrándole al ciudadano JOSE ANGEL SEA MACHADO…en el bolsillo derecho del pantalón dos equipos móviles celulares con las siguientes características 1.- marca blu, modelo Studio X8 HD, color negro, IMEI 3582955080171311 y 358295080466315, serial, con un sima card perteneciente a la empresa de telefonía movistar signado con el serial 895804220011902718 y un sima card perteneciente a la empresa movistar …2.- marca SAMSUNG modelo GT-18190L, color blanco, IMEI 351526063432008, y en el bolsillo izquierdo un equipo móvil celular con las siguientes características marga LG, modelo LG-K550, color negro, IMEI 538269072914384, con un sima card perteneciente a la empresa de telefonía Digitel …y al ciudadano ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…se le encontró un equipo celular con las siguientes características marca Samsung, modelo SM-J260M/DSm color dorado, IMEI 359060092960807 IMEI 3590600092960805, con dos (02) sima card perteneciente a la empresa de telefonía movistar… manifestando el ciudadano JOSE ANGEL ISEA MACHADO...quien toma una actitud hostil en contra de los funcionarios y bajo libre de apremio y sin coacción manifestó: que cual era el problema que si, que ese teléfono Samsung j4 él se lo había vendido en 100$ al ciudadano Joel Eduardo Márquez Machado…efectuar una revisión a los equipos telefónicos percatándose que el equipo móvil celular encontrado al ciudadano ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…UTILIZA EL ABONADO TELEFONICO 0414.961.80.68 siendo este número telefónico el cual activo el imei 351773102740757 (investigado) el 01 de septiembre del 2019 (cuatro horas después del robo)…ciudadano detenido JOSE ANGEL SEA MACHADO…solicitamos información a través del sistema integrado de información policial a fin de obtener información sobre posibles registros policiales….el mismo presenta los siguientes registros policiales 1.- aprovechamiento de vehiculo proveniente de hurto o robo, según expediente K-17-0177-00079 ANTE LA SU DELEGACIÓN DEL MOJAN ESTADO ZULIA DE FECHA 04-02-2017, 2.- POR EL DELITO DE SECUESTRO SEGÚN EXPEDIENTE H584513 ANTE LA SUDELEGACIÓN Maracaibo fecha 22-09-2008 3.- porte detención u ocultamiento de arma de fuego, según expediente …ante la subdelegación de fecha 11-03-1996 y el ciudadano ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA……”(Subrayado de Sala)

Igualmente, el Análisis Técnico de Contenido Telefónico, practicada en fecha 22 de Octubre de 2019, por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, (CANTV-MOLVINET) a los registro de llamadas y mensajes de textos entrantes y salientes, ubicación introducidos en el serial IMEI: 351773102740757, durante el periodo comprendido desde el día 01SEP19 hasta el día 18OCT19, (MOVISTAR) los registros de llamadas y mensajes de textos entrantes y salientes, ubicación geográfica de celdas y datos filiatorios de los Abonados Telefónicos que fueron introducidos en el Serial IMEI 351773102740757 y el abonado 0414-6902549. (DIGITEL) los registros de llamadas y mensajes de textos entrantes y salientes, ubicación geográfica, introducidos en el Serial IMEI 351773102740757, concluyendo:
“MOVISTAR:
Que el serial IMEI: 351773102740757, fue activado o utilizado en día 01/09/2019 hasta el día 07/09/2019, con el abonado telefónico 0414-961.80.68, REGISTRANDO LAS CELDAS =”Switch: 087 – Celda: 10112 U_POMONA: AVENIDA 19F, URBANIZACION LA POMONA NUMERO. 104-40, REFERENCIA Switch: 087 – Elda: 24952, U_MTSO: CALLE 146. ZONA INDUSTRIAL MARACAIBO, I ETAPA, REFERENCIA DIAGONAL COCACOLA. U4_MTS02…”

Así como, el Acta de Entrevista, de fecha 23 de Octubre del 2019, rendida por el ciudadano JOEL, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, donde deja constancia de;
“…el día domingo 22 de septiembre del presente año, me encontraba en mi casa ubicada en el sector sabana grande…Aproximadamente a las 10:00 horas de mañana cuando llego el señor JOSEITO, vendiéndome una (sic) celular marca Samsung, modelo J4 PLUS, de color dorado, por la cantidad de cien dólares americanos (100$) en efectivo, yo le pregunte si el teléfono era legal y me dijo que si, que verificara el IMEI, lo verifique marcando la numeración *#06# en el teléfono y como vi que era su IMEI original. Le pregunte por la caja y la factura y Me dijo que el teléfono era traído del extranjero y por eso no tenía la caja ni la factura del teléfono. Pero que no había problema, yo le dije que solo tenía ochenta dólares americanos (80$) el señor JOSEITO me dijo que no porque más bien estaba barato, yo le complete los cien dólares americanos (100$) se los di y el me dejo el teléfono y se fue. Hasta el día de hoy 23 de octubre del presente año, aproximadamente a las 09:50 horas de la mañana, llego una comisión del Comando…en mi casa preguntando, si se encontraba (JOEL EDUARDO MÁRQUEZ MACHADO) yo salí de una vez de la casa y le pregunte que estaba sucediendo que yo era JOEL EDUARDO MARQUEZ MACHADO me preguntaron que si tenia el numero telefónico 0424-697.77.20 y si yo tenia en mi poder un teléfono celular marca Samsung, modelo J4 Plus, de color dorado, ya que ese teléfono había sido robado y había una investigación en referencia a ese teléfono celular, yo le respondí que si y se lo entregue al funcionario en referencia a ese teléfono celular, yo le respondí que si y se lo entregue al funcionario y reviso el serial imei, y era el que estaba buscando razón por la me dijeron que si sabía la ubicación de JOSEITO y le dije que si que no me sabia la dirección pero se llegar en el barrio san Antonio, y los lleve para la casa de JOSEITO …”

El Acta de Entrevista, de fecha 23 de Octubre del 2019, rendida por la ciudadana JHOCELICA, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, donde deja constancia de;
“El día 23 de octubre del presente año, aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana, me encontraba en mi casa ubicada en EL BARRIO SAN ANTONIO AV. 49FS CALLE 198B…cuando se acerco una comisión del CONAS en mi casa preguntando por JOSEITO el cual le digo que él es mi esposo y me volvieron preguntar que donde se encontraba el, y yo le digo que en que su hermana KEILA SEA los cuales ellos me pidieron si les podía colaborar de ubicar a JOSEITO respondiéndome que sí que yo sabía donde estaba el, lo cual me ofrecí para llevarlo para que KEILA SEA Y me dijeron que debía acompañarlos …”

El Acta de Entrevista, de fecha 23 de Octubre del 2019, rendida por el ciudadano ISAAC, por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, donde deja constancia de;
“El día hoy 23 de octubre del presente año…me encontraba en este COMANDO DEL GAES, cuando entro en la sede…veo a dos sujetos detenidos y una moto de color negro, uno de ellos era el sujeto que me había robado con un (01) arma e fuego en esa misma moto de color negro, mi equipo telefónico marca SAMSUNG GALAXY MODELO J4+PLUS DE COLOR DORADO, serial IMEI.351773102740757, por lo que le me acerque a un funcionario y le digo que uno de los dos sujetos detenidos que tenia un suéter de color amarillo era el que me había robado con un arma de fuego mi equipo telefónico y que esa era la misma moto con la que lo que me robaron mi teléfono, el funcionario me pregunta por el otro sujeto y le digo que ese no lo conozco nunca lo eh (sic) visto porque ese día nada mas fue ese sujeto que me robo con el arma de fuego y la moto negro…”!

Igualmente, el Acta de Inspección Ocular y Fijación Fotográfica, de fecha 23 de Octubre del 2019, practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar donde fueron aprehendidos los ciudadanos ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA y JOSE ANGEL SEA ALMARIO, el Acta de Inspección Ocular y Fijación Fotográfica, de fecha 23 de Octubre del 2019, practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde figura como víctima el ciudadano ISAAC ENRIQUE BOLIVAR HERNANDEZ y el Acta de Experticia de Reconocimiento y vaciado de Contenido, de fecha 23 de Octubre del 2019, practicada por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, al teléfono celular de color Dorado, marca SAMSUNG.

En la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 25 de Octubre de 2019, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, indicó lo siguiente:
“…asimismo, existen fundados, serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompañamos al presente acto …para estimar que los mismos son autores o participes en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente…Asimismo, solicitamos, que se DECRETE LA APREHENSION EN FLAGRANCIA …”

Por su parte, el Juez Primera de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputado, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO…Y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA,…fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mención de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyamos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, también un delito flagrante aquel “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica que significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, minutos o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel que se llevó a cabo el delito….habida cuenta que de las actas que componen la presente causa se evidencia la forma clara y precisa, las circunstancia de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE ANGEL ALMARO…Y ALEXANDER MACHADO SEA… por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO…Y EL DELITO DE RESIETENCIA A LA AUTORIDAD…PARA EL CIUDADANO ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…EL DELITO COMPLICE NO NECESARIO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO… Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Publico y de la Defensa, este Tribunal…pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa de los ciudadanos…solicita al tribunal que, mientras se aclarar circunstancias ciertas de su participación, se le otorgue a favor de su defendidos Medidas Cautelares sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO…Y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…son presuntamente participe de dichos delitos. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales…En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encaminan a conseguir un debido equilibrio que exige tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los interese sociales en la medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios. …al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencia del contexto de lo exposición hecha por la defensa privada de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituye garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso en contra de sus defendidos. En caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existe plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado, RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR IMPOSICION DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LAS SOLICITADAS POR LA DEFENAS DE LOS IMPUTADOS. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad…Analizadas cono han sido las actuaciones que conforman la presnete causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de una presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO…Y EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD…PARA EL CIUDADANO ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA…EL DELITO DE COMPLICE NO NECESRIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO…como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de auto, por lo que llenado los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención esta ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHESION EN FLAGRANCIA…”. (Las negrillas son de la Instancia).

Del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente la detención de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA MACHADO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, se realizó fuera del ámbito de lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni los imputados de autos fueron sorprendidos in fraganti, no obstante, resulta necesario destacar lo señalado en las Actas Policiales que anteriormente se transcribieron, donde se desprende que los funcionarios actuantes se encontraban realizando labores de investigación con el fin de dar con el paradero de la persona involucrada en los hechos denunciado por la victima, es decir, quien era la persona que portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte despojo a la víctima de su teléfono celular, todo producto del resultado de la investigación tecnológica y del análisis telefónico realizado al IMEI 3517733102740575, el cual fue activado en el abonado telefónico 0424-697-7720, procediendo a las visitas domiciliarias practicadas por los funcionarios actuantes, que trajo como consecuencia la aprehensión de los imputados de auto, siendo reconocido por la víctima el imputado JOSE ANGEL SEA MACHADO, como la persona que a bordo de una moto, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojo de su teléfono celular.
Posteriormente, al ser presentado ante el Tribunal de Control los ciudadanos JOSE ANGEL SEA MACHADO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con ocasión a su detención, y que fueron mencionados, así como analizados por el Juez de Control al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales se encuentran las Actas de Entrevistas, el Acta Policial, el Análisis Técnico de Contenido, las Actas de Inspecciones Oculares con Fijación Fotográfica, Denuncia interpuesta por la víctima, las Actas de Retención de las evidencias incautadas y Planilla de Registro de Cadena de Custodia, entre otros, no obstante, estimó que lo ajustado a derecho era la imposición de la medida privativa de libertad, con la cual podían garantizarse las resultas del proceso, así como la presencia de los procesados al mismo, en vista de la magnitud del delito y el peligro de fuga.

Aclarando, quienes aquí deciden, que la medida privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos JOSE ANGEL SEA MACHADO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, fue dictaminada en el esfera de competencia funcional del Juzgador, al encontrase satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, si bien es cierto la detención no se realizó de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, pero en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos JOSE ANGEL SEA MACHADO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, se decretó a pesar que su aprehensión no respondió a una Orden de Aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, la misma está respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa, descartándose las afirmaciones de la defensa relativas a que no existen en el caso bajo análisis elementos que vinculan a sus representados con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, los imputados estuvieron asistidos de su defensa y fueron informados de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.
Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta investigación penal, de la denuncia interpuesta por la víctima y de la labor investigativa realizada, los funcionarios actuantes presumieron que los procesados se encontraban involucrados en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención de los imputados de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentados los ciudadanos JOSE ANGEL SEA MACHADO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por el recurrente, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre los imputados de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto al segundo particular planteado por la defensa privada en su escrito de apelación, en relación a que no están dados los supuestos para configurarse la participación de su defendido ALEXANDER JAVIER MACHADO como COMPLICE NO NECESARIO en la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO; considera este Tribunal Colegiado destacar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, con el fin de fundar la acusación fiscal y la defensa de los imputados.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de la conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Con referencia a lo anterior, es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ALEXANDER HJAVIER MACHADO, de los hechos que actualmente les son atribuidos, ni tener aun un posible pronostico de condena.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido, que la precalificación del delito mantenido por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada posteriormente en el devenir del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control; máxime aún, que la causa se encuentra en la fase preparatoria del proceso penal, cuya labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado ALEXANDER JAVIER MACHADO, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.
Por tal razón, el representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle a los imputados, todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; en tal sentido, en esta fase se determinará si existe ó no los delitos de ROBO AGRAVADO y RESISTENCIA A LA AUTORIDA, previsto y sancionado en los artículos 458 y 455 del Código Penal, y en el caso de ALEXANDER JAVIER MACHADO si el mismo se encuentra involucrado como COMPLICE NO NECESARIO, en el delito de ROBO AGRAVADO, delitos estos imputados por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados, en consecuencias se declara SIN LUGAR esta segunda denuncia planteada por el apelante. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, relación a lo señalado por la defensa en su incidencia recursiva, referido que en el acto de presentación, señalo que su defendido presento exámenes medico procedente de un CDI que se encuentra en la Zona Sur de Maracaibo, donde dejan constancia de poseer una enfermedad viral, denominada HEPATITIS, enfermedad contagiosa y delicada, que necesita tratamiento especial, y por consiguiente aislamiento del paciente; considera esta Sala de Alzada que de la lectura realizada a la decisión recurrida, que si bien es cierto lo referido por la defensa privada, que indico en el acto de presentación que su imputado se encontraba padeciendo de la enfermedad, denominada HEPATITIS, no es menos cierto que el Juez de Instancia en virtud de lo alegado por la defensa, ordeno el traslado del imputado ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA a la Medicatura Forense de esta ciudad, a los fines de que le realizara una valoración medica, dando así cumplimiento al derecho a la Salud, constitucionalmente consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es “La salud es un derecho social fundamental,…Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud…”, cuya obligación del Estado es garantizarlo como parte del derecho a la vida para todas las personas, cumpliendo para ello, con las medidas sanitarias y de saneamiento previstas en las leyes.
Cabe agregar, que para el momento del acto de presentación de imputados no constaba en actas exámenes médicos suscritos por especialistas adscritos a la Medicatura Forense, profesionales calificado de manera institucional, como órgano auxiliar de la administración de justicia, tal como lo establece los artículos 82 y 85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinen el grado de gravedad de la enfermedad que padece el imputado, solo consta en actas Informes Médicos suscritos por médicos perteneciente al CDI, que no tiene aval para diagnosticar el grado de gravedad de una enfermedad o si el mismo se encuentra en fase Terminal; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa privada. ASI SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 483-2019, de fecha 25 de Octubre del 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de los imputados JOSE ANGEL SEA ALMARIO y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado JOSE ANGEL SEA ALMARIO por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, y para el imputado ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA por COMPLICE NO NECESARIO en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ISAAC BOLIVAR HERNANDEZ, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Sin Lugar la solicitud de la defensa de una medida menos gravosa, asimismo, acordó la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho LUIS FARIA LOSSADA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE ANGEL SEA ALMARIO portador de la cédula de identidad N° 12.803.444 y ALEXANDER JAVIER MACHADO SEA portador de la cédula de identidad N° 27.104.912,
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 483-2019, de fecha 25 de Octubre del 2019, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa privada.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veinticuatro (24) días del mes de Enero del año 2020. 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta de Sala

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

JOSMILY GUERRERO HERNANDEZ
En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 036-2020, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.
LA SECRETARIA

JOSMILY GUERRERO HERNANDEZ