EXP. Nº 2019-000012


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
sede Maracaibo


DEMANDANTE: EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.607.409, domiciliado en el Municipio Paz Castillo del estado Miranda.

APODERADO JUDICIAL: Arael Jesús Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.083.

DEMANDADA/RECURRENTE: MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº 14.134.905, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Roberto Devis Sánchez, Nora Bracho Monzart y Angkarina Camba Pérez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.591, 26.643 y 60.749, respectivamente.

NIÑA: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacida el día 22 de diciembre de 2008.

MOTIVO: Régimen de convivencia familiar en fase ejecutiva.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha primero (1°) de octubre de 2019, con motivo del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO, contra auto dictado en fecha 18 de marzo de 2019 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, mediante el cual negó la reposición de la cusa, al estado en que se practique debidamente la notificación correspondiente al Fiscal del Ministerio Público y la nulidad de las actuaciones, solicitada por la demandada, en régimen de convivencia familiar en fase ejecutiva iniciado por el ciudadano EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA contra la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO.
I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, cuya Juez dictó el auto apelado. Así se declara.

II
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO


Recurre la demandada ante esta alzada en relación a la apelación formulada contra auto dictado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en fecha 18 de marzo de 2019, y presenta escrito de formalización en los siguientes términos:

Manifiesta el recurrente es su escrito de formalización que: …“en el precitado proceso se han atentado contra “NORMAS DE ORDEN PÚBLICO”; con base al pronunciamiento de la prenombrada fecha contraviniendo las disposiciones contenidas en la LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, APROBADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 20 DE ENERO DE 1989, en correspondencia a las previstas en LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (1999), CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO, CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VIGENTE, LEYES ADJETIVAS, LEYES SUSTANTIVAS; y, demás CRITERIOS JURISPRUDENCIALES y CRITERIOS DOCTRINARIOS, que incidan de manera efectiva en la resolución del conflicto planteado.”

Indica que: …”atendiendo al pronunciamiento de la JUEZ PROVISORIA CLAUDIA RENATA BRACHO PEREZ, tiende a desconocer de manera palmaria la incuestionable “OMISIÓN Y VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE RANGO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y TUTELA JURÍDICA EFECTIVA CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR LA COMISIÓN DE VICIOS PROCESALES EN EL JUICIO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR QUE TRASGREDEN NORMAS DE ORDEN PÚBLICO Y QUEBRANTAN EL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA (…)”.

Refiere que: …”desde la fecha del 10 de Julio del 2018, mediante formal ESCRITO DE DENUNCIA que presente (…) al pretender ejecutar de manera contraventora una MEDIDA DE EJECUCION FORZADA, (…) siendo ratificada mi oposición a dicha medida posteriormente mediante diligencia subsiguientes, argumentando la exigencia procesal “por cuanto si era y, por ende es elemental y legalmente procedente la referida Notificación del Fiscal del Ministerio Publico, ya que los requerimientos judiciales, así como procesales del enunciado JUICIO DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, lo exigen mas aun en el caso cierto de llegarse a una fase de ejecución forzada (…) debido a que es el Fiscal del Ministerio Publico, el único garante de preservar derechos, garantías e intereses de la niña (…).”

Manifiesta que; “…es relevante partir de los siguiente, el ARTICULO 170 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, expone textualmente: “son atribuciones del Fiscal del Ministerio Publico para la Protección del Niño, Niña y Adolescente: (…) d) defender el interés del niño, niña y del adolescente en procedimientos judiciales o administrativos”; en concatenación a lo señalado en el ARTICULO 172 ESJUDEM, prevé de manera axiomática su INTERVENCION NECESARIA: “LA FALTA DE INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO EN LOS JUICIOS QUE LO REQUIERAN IMPLICA LA NULIDAD DE ESTOS”. (…) el ARTICULO 321 EJUSDEM, consagra: “Debe notificarse al Ministerio Publico y a la Defensoría del Pueblo en aquellos procedimientos referidos a los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del articulo 177 de esta Ley que no hayan sido iniciados por estos; sin embargo su falta de intervención no es causal de reposición del proceso. No podrá demorarse o diferirse el tramite de estos procedimientos bajo pretexto de consultas al Ministerio Publico o a la Defensoría del Pueblo”….”

Indica que: “…en las actas procesales del EXPEDIENTE (…) VI31-V-2015-001885, se puede corroborar una vez más que para la fecha del 30 de Marzo del 2015, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, con base al ASUNTO: EA-J5MSE-12.599-2015, finalmente DECLARA APROBADO Y HOMOLOGADO EL CONVENIMIENTO DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; que se acordó de modo voluntario entre mi poderdante, la ciudadana (…) con el ciudadano (…), a favor de la nombrada niña (…), siendo dirimido a través de una SENTENCIA INTERLOCUTORIA, (…).”

(…Omissis…)
Alega que: “…SENTENCIA INTERLOCUTORIA, en su PARTE NARRATIVA, no se expone bajo ningún punto la NOTIFICACIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, situación que conlleva, como consecuencia lógica a la violación de una formalidad esencial para la validez del presente JUICIO DE FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, transgrediéndose con ello, no sólo lo antes señalado en los ARTÍCULOS 170 Y 172 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE; SINO, POR DEMÁS LO CONCATENADO A LO SEÑALADO EN LOS artículos 131 y 132 del código de procedimiento civil, que indica la INTERVENCIÓN OBLIGATORIA DEL MINISTERIO PÚBLICO;…”.

Finalmente, solicitó se anule todo lo actuado y ordene la reposición de la causa al estado en que se practique debidamente la notificación correspondiente al Fiscal del Ministerio Público para que conozca del juicio del régimen de convivencia familiar.

III
ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

Ahora bien, esta alzada a fin de verificar la utilidad de la reposición de la causa, considera pertinente hacer un breve recuentro de las actuaciones de las partes en el presente juicio, al respecto se observa lo siguiente:

Consta en actas que en fecha 16 de enero de 2015 se le dio entrada a demanda contentiva de régimen de convivencia incoada por el ciudadano EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA contra la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO. Que en fecha 30 de enero de 2015 se aboca al conocimiento de la causa la abogada Angélica María Barrios como Juez Temporal del referido Tribunal, sustanciándose todo el proceso en el que la nueva Juez admite la demanda en fecha 30 de enero de 2015 y en esa oportunidad libra boleta de notificación a la ciudadana Mayling Del Mar Hernández; parte demandada en la presente causa. (folio 22).

Narra el demandante que de las relaciones sentimentales que mantuvo con la ciudadana Mailing Del Mar Hernández Pacheco, procrearon una hija que lleva por nombre A.V.M.H, la cual para el momento de la introducción de la demanda contaba con seis (6) años de edad según se evidencia de acta de nacimiento correspondiente que cursa inserta al folio 7.

Manifiesta que sobre dicha niña ambos progenitores ejercen conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza, teniendo la custodia de la niña la ciudadana Mailing Del Mar Hernández Pacheco.

Relata que desde hace varios años, se encuentra separado de hecho de la ciudadana Mailing Del Mar Hernández Pacheco y que por cuanto la progenitora de la niña no quiere fijar conjuntamente con él un régimen de convivencia familiar es por lo que acude al Tribunal a solicitarlo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; proponiendo el siguiente régimen:

“PRIMERO: Que pueda compartir con mi hija desde el Sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y regresarla con su progenitora el Domingo a las cinco de la tarde (5:00 p.m.), cada quince (15) días, proponiéndole a la progenitora que pernocte conmigo el día sábado en la casa de mis padres ubicada en la Urbanización Richmond, Tetra Módulo 1, Apartamento 1D, Avenida 132, Calle A, que es el lugar donde me quedo cuando vengo a Maracaibo.

Propongo ese Régimen en virtud que en la actualidad me desempeño como Profesor en la Universidad Nacional Experimental de Seguridad, Centro de Formación Policial para Grupos Especiales, El Junquito, Estado Miranda, y es cada quince (15) o veinte (20) días cuando me otorgan el permiso para venir a Maracaibo.

SEGUNDO: Durante la fiesta carnestolendas, que mi hija pueda compartir conmigo, estos días, en forma alterna anualmente comenzando el presente año conmigo y el próximo con su progenitora y así sucesivamente.

TERCERO: En Semana Santa que se cumpla el régimen en forma alterna, es decir, que el asueto de la Semana Mayor del año 2015, sea iniciado conmigo, y que el año siguiente, es decir, el año 2016, la niña disfrute con su progenitora y así sucesivamente.

CUARTO: El día del Padre, la niña A.V.M.H., la pasará conmigo y el Día de la Madre la niña lo pasará con su progenitora.

QUINTO: En la fecha en que la niña cumpla año, un año lo pasará conmigo y el otro lo pasará con su progenitora, iniciando el presente año con mi persona.

SEXTO: El 24 y 31 de Diciembre, la niña lo pasará en la compañía de mi persona, y el 25 de diciembre y el 01 de enero, la niña lo pasará con su progenitora, en forma alterna, es decir, este año 2015, me corresponderá a mi, y el próximo año a la madre.

SÉPTIMO: El día de mi cumpleaños, mi hija debe estar en mi compañía, para que comparta en forma efectiva y afectiva mi onomástico.

OCTAVO: En el supuesto caso que la progenitora de la niña decida viajar sola a otro País, debe dejarme a la niña todo el tiempo que dura el respectivo viaje.

NOVENO: En caso de que la progenitora decidiere viajar con mi hija A.V.M.H., al exterior, debe contar con mi consentimiento expreso, tal como lo preceptúa la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

DÉCIMO: En lo que respecta al período de asueto escolar debe ser compartido entre ambos progenitores, es decir, 30 días conmigo y 30 días con su progenitora a elección de ésta.”.

Por lo que demanda por Establecimiento Judicial del régimen de convivencia familiar a la ciudadana Mailing Del Mar Hernández Pacheco, a fin de que convenga de forma voluntaria al régimen de Convivencia Familiar por él propuesto; fundamentando su acción en el artículo 385 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Admitida la demanda, se ordenó la notificación de la parte demandada así como se acordó oír la opinión de la niña A.V.M; cumplido el trámite comunicacional se fijó oportunidad para la realización de la fase de mediación de la audiencia preliminar.

Celebrada la audiencia preliminar en su fase de mediación con la comparecencia de ambas partes, solicitan al tribunal homologue el acuerdo aprobado por ambos en dicha audiencia.
En fecha 30 de marzo de 2015, el tribunal de instancia dictó decisión mediante la cual acordó en los términos siguientes:
“DECLARA APROBADO Y HOMOLOGADO EL CONVENIMIENTO suscrito por los ciudadanos EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.607.409, y la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO, venezolana, mayor de edad, titular de cédula de identidad Nº V- 14.134.905, pasándolo en autoridad de cosa juzgada como sentencia definitivamente firme, de conformidad con el articulo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando establecido el régimen de Convivencia Familiar a favor de la niña de autos, de la siguiente manera: “PRIMERO: El progenitor podrá buscar a su hija una (1) vez al mes en su hogar, en su colegio, o de su actividad extracurricular, pudiendo pernoctar con su hija, previo acuerdo con la progenitora. SEGUNDO: En vacaciones de Carnaval la niña lo pasara con su progenitor y Semana Santa la niña lo pasara con su progenitora, pudiendo alternarse dichas fechas previo acuerdo con las partes. TERCERO: En cuanto a la época de navidad y año nuevo, el progenitor compartirá el día veinticinco (25) de diciembre con su hija y la retornara al hogar materno el día veintiséis (26) de diciembre, en las fechas de 24 y 31 de diciembre la niña compartirá con su progenitora. CUARTO: En relación al día del padre la niña lo pasará con su progenitor, y el día de la madre lo compartirá junto a su progenitora. QUINTA: En vacaciones escolares el progenitor compartirá con su hija siete días, pudiendo el progenitor pernoctar con la niña y conducirla por cualquier parte del país o del exterior previo acuerdo con la progenitora. SEXTA: El día del cumpleaños de la niña, esta compartirá con ambos progenitores.”.

Como consecuencia de la sentencia ut upra señalada, en fecha 30 de marzo de 2015, en fecha 6 de marzo de 2017, mediante escrito presentado por la representante judicial de la parte demandante, solicita al Tribunal la Ejecución Voluntaria del Convenimiento de Régimen de Convivencia Familiar homologado por el tribunal, por cuanto a su decir, la progenitora de la niña de autos se encuentra incumpliendo con todos y cada uno de los términos acordados en el referido convenimiento, no permitiendo ningún tipo de contacto de la niña con su padre.
En fecha 20 de marzo de 2017 el Tribunal pone en estado de ejecución voluntaria los términos de la sentencia interlocutoria de fecha 30 de marzo de 2015, ordenando la notificación de la parte demandada.
Riela a los folios 41 al 105 de la pieza principal numero uno, escrito presentado en fecha 20 de abril, por la parte demandante mediante el cual consigna copia certificada de expediente administrativo que cursa ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo, signado con el N° 14.317, donde entre otros asuntos riela evaluación sicológica de la niña, según la cual afirma la representación judicial de la progenitora, el progenitor ha tenido conductas que han afectado la salud sicológica de la misma.

Riela a los folios 108 al 138 de la pieza principal numero uno, que la apoderada judicial de la progenitora, interpuso “escrito de oposición en relación a la ejecución voluntaria y/o forzada del acuerdo conciliatorio aprobado y homologado de régimen de convivencia familiar”, mediante el cual afirma que ha sido la propia niña la que se ha negado espontáneamente a compartir con su progenitor razón por la cual el régimen de convivencia homologado no ha sido cumplido a cabalidad. Promueve al efecto una serie de pruebas por medio de las cuales pretende rebatir y oponerse a medidas cautelares de arraigo o prohibición de salida del país y medida cautelar de retención de pasaporte en contra de la niña de autos, así como en contra de solicitud de autorización de viaje en beneficio de la misma; solicitando sea fijada audiencia a fin de esclarecer la veracidad de los hechos, sea oída la opinión de la niña, se designe un psicólogo, la elaboración de informes sociales del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal, y se admita solicitud de viaje en beneficio de la niña.

En fecha 10 de mayo de 2017 la parte demandada presenta escrito por medio del cual solicita medida preventiva de suspensión de régimen de convivencia familiar.

En fecha 25 de mayo de 2017 el tribunal fija entrevista entre las partes intervinientes para el día martes 11 de julio de 2017 a las diez de la mañana, así como también ordenó oficiar a la Coordinadora del Equipo Multidisciplinario de éste circuito a los fines de elaborar un informe integral tanto en el hogar donde reside la niña como en el hogar de los progenitores, y aperturar cuaderno de medidas por separado.

Riela del folio 196 al 202, de la pieza principal numero uno, informe emanado del equipo multidisciplinario adscrito al presente circuito, en cuyas recomendaciones se explana lo siguiente: “Se considera necesario el abordaje del área psicológica del grupo familiar, en vista de la situación de conflictividad y lo alegado por las partes intervinientes en el presente informe Social.

Riela al folio 3 de la pieza principal numero dos, escrito presentado por el abogado Arael Rodríguez, apoderado judicial del demandante ciudadano Eduardo Muñoz, por medio del cual solicita la ejecución forzosa del régimen de convivencia homologado por el Tribunal.

Riela al folio 12 de la pieza principal numero dos, escrito presentado por la apoderada judicial de la demandada ciudadana Mayling Hernández por medio del cual presenta oposición a la ejecución voluntaria o forzosa del régimen de convivencia familiar homologado por el tribunal, y solicita anular todo lo actuado y ordenar la reposición de la causa al estado en que se practique la notificación correspondiente al Fiscal del Ministerio Público para que conozca del presente asunto.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 16 de julio de 2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de éste circuito judicial, declaró con lugar la ejecución forzosa del régimen de convivencia familiar, establecido según medida preventiva N° 124 de fecha 30 de marzo de 2015.

Consta en auto de fecha 18 de marzo de 2019 que el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se pronuncia sobre la solicitud de reposición de la causa solicitada por la apoderada judicial de la demandada, abogada Angkarina Camba, mediante la cual establece:

“…este Tribunal observa que si bien es cierto de actas se constata la no notificación al Fiscal del Ministerio Publico, no es menos cierto que el articulo 321 de la LOPNNA prevé de manera taxativa los casos en los cuales se hace estrictamente necesario la notificación del Fiscal del Ministerio Publico, mal pudiendo este juzgado en esta fase procesal de ejecución forzosa revocar la medida preventiva numero 124 de fecha 30 de marzo de 2015 debido a que la misma ha adquirido el carácter de cosa juzgada formal. En consecuencia, no existe materia sobre la cual decidir al respecto.”

Apelado el fallo por la parte demandada, suben las presentes actuaciones para el conocimiento de esta alzada.

IV
PUNTO PREVIO

Vistos los alegatos formulados en el recurso de apelación interpuesto, realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta alzada observa que en este proceso existe una omisión de normas de orden público, luego del análisis de los sucesos procesales ocurridos pasa a resolver de oficio, aun cuando la parte recurrente no alegó en la oportunidad procesal que tuvo, argumentos de defensa que afectan el orden público.
Al respecto, no debe pasar por alto esta alzada el hecho de que el auto apelado en primera instancia que riela al folio 59 de la pieza principal número dos, no se encuentra firmado por la juez de la causa, sin embrago, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 206, 207, 211 212 y 213 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 206. Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarara sino en los casos determinados por la Ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

“Artículo 207. La nulidad de actos aislados del procedimiento no acarreará la de los demás actos anteriores ni consecutivos, independientes del mismo, sino que dará lugar a la renovación del acto dentro de un término que fijará el Tribunal, siempre que la causa estuviere en la misma instancia en que haya ocurrido el acto írrito.”

“Articulo 211. No se declarará la nulidad total de los actos consecutivos a un acto írrito, sino cuando éste sea esencial a la validez de los actos subsiguientes o cuando la ley expresamente preceptúe tal nulidad. En estos casos se ordenará la reposición de la causa al estado correspondiente al punto de partida de la nulidad y la renovación del acto írrito.”

“Artículo 212. No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.”

“Artículo 213. Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.”


Con lo antes expuesto, considera esta alzada necesario traer a consideración los siguientes aspectos:

Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se aprobaron una serie de Principios y Garantías Constitucionales que tenían por finalidad una Justicia expedita, sin formalismos, ni reposiciones inútiles todo lo cual se encuentra en los artículos que a continuación se transcriben: El Artículo 26 y 257 establecen:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”
“El Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 249 de fecha 31 de marzo de 2016, se pronunció con relación a las normas de reposición y demás instituciones procesales, argumentando que debían ser interpretadas en el marco de los principios y normas constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 eiusdem, es decir; al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo. En el contexto el precitado órgano jurisdiccional estableció que:
“…Estima esta Sala Constitucional pertinente el recordatorio de que la supremacía y eficacia de las normas y principios constitucionales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el deber de todos los jueces o juezas de la República de asegurar la integridad de la Constitución’ (ex artículos 334 y 335 constitucionales), obligan al juez, siempre, a la interpretación de las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (ex artículo 26), para el logro de que la justicia no sea sacrificada por la omisión de formalidades no esenciales, como lo ordena el artículo 257 del Texto Fundamental. Por otra parte, en lo que respecta, específicamente a la nulidad y reposición de actos procesales, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil preceptúa: “Los jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.”

Es por lo tanto que, en materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999.

En base a lo antes expuesto, se evidencia que cuando se trate de interpretar instituciones procesales, todos los Jueces y Juezas deben observar en primer orden, la supremacía y eficacia de las normas y principios de la Carta Magna, cuyo fin, no es otro, sino la resolución del conflicto de fondo, de forma imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo preceptúan los artículos 26 y 257 eiusdem. Aplicado lo anterior al presente caso, esta Alzada procurando la estabilidad de los juicios observa que el auto en cuestión ha alcanzado el fin para el cual estaba destinado, por lo cual declarar su nulidad y la consecuente reposición de la causa constituiría una reposición inútil. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Es oportuno indicar que el recurso de apelación, por su naturaleza está sujeto al cumplimiento de unos requisitos mínimos, pues únicamente con el cumplimiento de éstos, pueden corregirse las ilegalidades del fallo en primera instancia, y permite, entre otras cosas, el cotejo de la decisión con el resto de las actas procesales, tomando en consideración las argumentaciones contenidas en la formalización, por tanto, su fundamentación es requisito indispensable para resolver el recurso in comento.
De los alegatos y argumentos en el escrito de formalización, se puede colegir que la denuncia está referida a la negativa del juez a quo de reponer la causa al estado de admisión de la demanda y, conjuntamente con ésta ordenar la notificación del representante del Ministerio Publico según su decir preceptuado en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en tal sentido esta superioridad de conformidad con los postulados de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exigen no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales o reposiciones inútiles, no obstante las deficiencias en la indicación del motivo de apelación y en aras de salvaguardar la tutela judicial se procede a examinar la delación en los siguientes términos:
Como punto de partida tenemos que este tipo de denuncia constituye una de las modalidades del vicio por quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que menoscaban el derecho a la defensa; por tal motivo, es fundamental que el acto írrito haya ocasionado un menoscabo en el derecho a la defensa de quien lo plantea.
Con el objeto de verificar tales aseveraciones, pasa esta alzada a realizar un recuento de los actos del proceso pertinentes al presente examen:
Ahora bien, el artículo 321 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece textualmente lo siguiente:
“Artículo 321. Ministerio Público y Defensoría del Pueblo. Debe notificarse al Ministerio Público y a la Defensoría del Pueblo en aquellos procedimientos referidos a los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley que no hayan sido iniciados por estos; sin embargo su falta de intervención no es causal de reposición del proceso. No podrá demorarse o diferirse el trámite de estos procedimientos bajo pretexto de consultas al Ministerio Público o a la Defensoría del Pueblo.”

A su vez el artículo 177 parágrafo Tercero y Quinto de la referida Ley establece:
“Artículo 177. Competencia del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes.

(…) Parágrafo Tercero. Asuntos provenientes de los consejos municipales de derechos de niños, niñas y adolescentes o de los consejos de protección de niños, niñas y adolescentes:
a. Disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes o los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en ejercicio de las competencias en materia de protección de niños, niñas y adolescentes.

b. Disconformidad con las medidas impuestas por los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes o los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

c. Abstención de los Consejos Municipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes o de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

d. Aplicación de sanciones a particulares, instituciones públicas o privadas, excepto las previstas en la Sección Cuarta del Capítulo IX de este Título.

e. Cualquier otra de naturaleza afín que deba resolverse judicialmente o que esté prevista en la ley.

(…)

Parágrafo Quinto. Acción judicial de protección de niños, niñas y adolescentes contra hechos, actos u omisiones de particulares, órganos e instituciones públicas o privadas que amenacen o violen derechos colectivos o difusos, de niños, niñas y adolescentes.”

De la norma ut supra transcrita se desprende que en los casos de regímenes de convivencia familiar no se establece la obligatoriedad de la notificación del Ministerio Público.
Ahora bien, no puede pasar por alto esta jurisdiscente dejar establecida la importancia del Ministerio Publico como parte del sistema de justicia, la cual se encuentra instituida en el artículo 253 de nuestra constitución, el cual preceptúa lo siguiente:
“Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.”
Al respecto ha sostenido la Sala Constitucional:
”…la participación del representante del Ministerio Público no debe entenderse como la de un mero espectador, por el contrario, es estelar, de donde se sigue que es éste el órgano por excelencia llamado a advertir y alertar de las ilegalidades o inconsistencias cometidas dentro de un juicio en el que pueda resultar perjudicado un niño, niña o adolescente.
(…)
De lo expuesto se desprende que indiferentemente de las acciones que realicen las partes procesales en los juicios en que se encuentren comprometidos los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes –sobre quienes indudablemente pesa la carga procesal de instar al órgano judicial- corresponde a los y las Fiscales del Ministerio Público, especializados en dicha materia, velar por, entre otras cosas, el cumplimiento de las decisiones. Recuérdese que el reconocimiento de un derecho a un progenitor o a un tercero, tiene igual y paralelamente como beneficiario al niño, niña o adolescente de que se trate. En pocas palabras y para ilustrar tal afirmación: el régimen de convivencia, por ejemplo, fijado a la madre, conlleva indefectiblemente el reconocimiento del derecho del niño, niña o adolescente a disfrutar ese mismo régimen.
(…) debe esta Sala destacar que conforme a lo dispuesto por el artículo 463 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (antes 461) de toda demanda intentada en relación con instituciones familiares (patria potestad, responsabilidad de crianza, obligación de manutención, convivencia familiar, etcétera) ha de notificarse al Ministerio Público, órgano integrante del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, tal notificación no constituye una mera formalidad, es realmente una actuación que tiene por objeto poner en conocimiento al Ministerio Público de un proceso; para que un Fiscal adscrito a ese órgano cumpla su función de manera eficaz dentro del proceso, en tanto garante de la legalidad, parte de buena fe y tutor de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, a fin de coadyuvar con el juez o jueza en la correcta aplicación del derecho y en garantizar el equilibrio del proceso.”

De igual manera, ampliando lo establecido en el punto previo, resulta prudente citar a nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, que en sentencia de fecha 7 de abril de 2015, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció el siguiente criterio:
“…En materia de reposición y nulidad de los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil, acorde con los principios de economía y celeridad que deben caracterizar todo proceso, incorporó el requisito de la utilidad de la reposición en el sistema de nulidades procesales; precepto que, aunque preconstitucional, se adapta en un todo a los principios que recogieron los artículos 26 y 257 de la Constitución de 1999…”

En el mismo contexto, la SALA DE CASACIÓN CIVIL, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, estableció lo siguiente:
“…El régimen adoptado por nuestro legislador procesal, acoge en materia de nulidades procesales, el principio de que toda nulidad para ser decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa a la parte que la solicite, y por otro lado esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo, sin lo que reportaría una nulidad inoficiosa que retrasaría el procedimiento sin que esto reporte beneficio, lo que es evidente injusto e improcedente.
Como la propia doctrina de esta Sala lo ha indicado, las nulidades procesales requieren para su declaratoria, la afectación al derecho de defensa de alguno de los litigantes, pues de lo contrario, su finalidad restablecedora y restauradora del procedimiento en protección de las formas procedimentales, desaparecería y se convertirían en una manera de hacer los procesos interminables. Es por ello que nuestro legislador procesal, regula la utilidad de la reposición en los artículos 206, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que en ningún caso se declarará la nulidad si el acto alcanza el fin al cual está destinado, y no permitiendo la nulidad de los actos consecutivos del procedimiento, sino sólo cuando dicho acto sea esencial para la validez de los siguientes...”

En el caso que nos ocupa, se observa que en el auto recurrido el A quo niega el pedimento de reposición de la cusa al estado de la admisión, por no constar en actas la notificación del Ministerio Público, con el argumento de que “… si bien es cierto de actas se constata la no notificación al fiscal (sic) del Ministerio Público, no es menos cierto que el artículo 321 de la Lopnna (sic) prevé de manera taxativa los casos en los cuales se hace estrictamente necesario la notificación del Fiscal del Ministerio Público, mal pudiendo este Juzgado en esta fase procesal de ejecución forzosa revocar la medida preventiva (…) debido a que la misma ha adquirido el carácter de cosa juzgada formal. En consecuencia, no existe materia sobre la cual decidir al respecto.”, lo que a juicio de la apelante constituye violación de normas de orden público y del debido proceso así como contrario al interés superior de la niña involucrada.
Ahora bien, de las actuaciones que integran el presente expediente se evidencia que la parte demandada diligentemente asistida de abogado, ha realizado actuaciones donde se constata su conformidad con el proceso seguido en la causa que nos ocupa, no delatando de manera inmediata la irregularidad que a su decir han ocurrido en el proceso, aunado al hecho que una vez homologado el acuerdo entre ambos progenitores por el tribunal de primera instancia, la demandada nada dijo, sino que por el contrario en fecha 30 de marzo de 2015, manifestó su intención de cumplir voluntariamente con la misma, lo cual denota indudablemente su conformidad con lo decidido en pleno ejercicio de su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y con dicha actuación se subsanó cualquier vicio que pudo haber tenido el auto in comento; ya que, como lo ha manifestado el Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades será inútil o injustificada esta reposición, cuando el acto, presuntamente írrito, alcance su fin; caso en el cual, la actuación del Juez o Jueza podría menoscabar el derecho que le asiste a una o ambas partes del proceso, bien porque se vulnere el derecho a la defensa de las partes o porque se cause un retardo procesal que contraríe los principios de economía y celeridad procesal, perjuicios estos que en definitiva atentan contra la garantía del debido proceso.
En conclusión, analizado suficientemente lo expuesto por la recurrente, así como el contenido de las actas del presente asunto, realizado un estudio pormenorizado de nuestra legislación especial, la cual en sus artículos 321 y 177 establece los asuntos en los cuales es necesaria la notificación del Ministerio Publico, esta alzada observa que el régimen de convivencia familiar asunto al que se circunscribe la presente causa, no se encuentra establecido como uno de ellos, por lo cual se concluye que no es indispensable la notificación del Fiscal del Ministerio Público en el presente procedimiento. Asimismo, se observa que este asunto se encuentra en fase de ejecución forzosa de sentencia, por lo que concluye este Tribunal, que reponer la causa en esta etapa del proceso constituiría una reposición inútil que causaría retardo procesal, vulnerando principios Constitucionales. Es por lo que los alegatos de la recurrente deben ser desestimados y el auto apelado debe ser confirmado por estar ajustado a derecho como se dispondrá en la dispositiva del presente fallo, puesto que no atenta contra la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.-
Por último, esta superioridad exhorta al ciudadano EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA, que acuda a los mecanismos que dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto él como su hija. Asimismo, se emplaza a la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO, a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 30 de marzo de 2015, que homologó el régimen de convivencia familiar acordado por ambos progenitores.
Tal exhortación se realiza por cuanto el progenitor ha manifestado en su escrito que ha pasado mucho tiempo sin ver a su hija, de donde pudiera deducirse que no ha habido contacto entre el padre y la niña, situación extremadamente grave, pues de ser así se estarían conculcando los derechos humanos de la niña y de su padre, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la Convención sobre los Derechos del Niños, y el la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, enjuiciables de oficio por los órganos de protección del estado y por cuya vigencia debe esta superioridad velar. Así se establece.
VI
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO contra auto dictado en fecha 18 de marzo de 2019 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, en juicio de fijación de régimen de convivencia familiar en fase ejecutiva incoado por el ciudadano EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA contra MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO. 2) CONFIRMA el auto apelado. 3) EXHORTA al ciudadano EDUARDO RENÉ MUÑOZ CUENCA, que acuda a los mecanismos que dispone, establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de hacer efectivo el régimen de convivencia familiar a que tiene derecho tanto él como su hija. 4) EMPLAZA a la ciudadana MAYLING DEL MAR HERNÁNDEZ PACHECO, a darle cumplimiento voluntario a lo dispuesto en el fallo emitido por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 30 de marzo de 2015, que homologó el régimen de convivencia familiar acordado por ambos progenitores. 5) NO HAY condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de enero de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Juez Superior,


YAZMÍN ROMERO DE ROMERO
La Secretaria,


AARONY L. RÍOS SUÁREZ

En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “001” en el Libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil veinte (2020). La Secretaria,