REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, diez (10) de diciembre de dos mil veinte
210º y 161º
Exp. Nº KP02-N-2019-000021
PARTE QUERELLANTE: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ VASQUEZ, extranjero, titular de la cédula de identidad número, E-81.726.333
APODERADO JUDICIAL
PARTE QUERELLANTE: Abogados Roger Rodríguez Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074, respectivamente.
PARTE QUERELLADA: DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.-
APODERADO JUDICIAL
PARTE QUERELLADA: Abogada Elayne Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 92.120, en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Iribarren.
MOTIVO: DEMANDA DE NULIDAD.
SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
ANTECEDENTES
Secuencia Procedimental
En fecha 24 de mayo de 2019, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el recurso de nulidad, incoado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, asistido por los abogados Roger Rodríguez Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074, respectivamente; contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 04 de junio de 2019, se admitió a sustanciación la reforma del libelo, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley. Librándose todo ello en fecha 11 de julio de 2019.
En fecha 02 de octubre de 2019, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en esa misma fecha se libró cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo ordenado en el particular quinto del auto de admisión de fecha 04 de junio de 2019.
En fecha 30 de octubre de 2019, visto el escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2019, por el ciudadano, Jorge Carlos de Sousa, asistido por el abogado Vladimir Gutiérrez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.241, este Tribunal precisó, que de mantener interés en la causa, deberá hacerse parte en el asunto principal el cual sigue los tramites del procedimiento por demanda de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en la oportunidad correspondiente, a decir; en la celebración de la audiencia de juicio.
En fecha 31 de octubre de 2019, se dictó auto mediante el cual se fijó audiencia de juicio al Vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a la fecha señalada, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 12 de diciembre de 2019, se celebró la audiencia de juicio, encontrándose presentes ambas partes del presente juicio; así como el tercero interesado. Igualmente se dejó constancia de la comparecencia de la Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
En fecha 17 de diciembre de 2019, este tribunal acuerda abrir pieza separada, que contendrá exclusivamente, expediente administrativo del ciudadano Francisco Javier Martínez Vásquez, titular de la cédula de identidad N° E-81.726.333, parte demandante, consignado en audiencia de juicio celebrada en fecha 12 de diciembre de 2019, por la abogada Elaine Sánchez, actuando en su condición de Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara.
En fecha 20 de enero de 2020, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas presentadas, en el presente asunto.
En fecha 27 de enero de 2020, se recibió escrito mediante el cual el abogado Rainer Vergara Riera, en su condición de Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, contentivo de la opinión fiscal correspondiente al presente asunto.
En fecha 29 de enero de 2020, la abogada Elayne Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.120, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, presenta escrito de apelación, en contra del auto de admisión de pruebas de fecha 20 de enero de 2020.
En fecha 30 de enero de 2020, siendo la oportunidad fijada para la práctica de la inspección judicial, de conformidad a lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, se dejó constancia de la práctica de la misma.
En fecha 03 de febrero de 2020, vista la apelación interpuesta por la abogada Elayne Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.120, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, contra el auto de admisión de pruebas de fecha 20 de enero de 2020, este Tribunal la OYE EN UN SOLO EFECTO, en consecuencia espérese la consignación de las copias simples.
En fecha 08 de octubre de 2020, visto el escrito presentado por el ciudadano Oscar Enrique Martínez Azuaje, titular de la cédula de identidad N° 3.565.028, asistido por el abogado Roberto Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 212.860, en el cual consigna resulta de pruebas de informes, este tribunal ordena agregarlo al presente asunto. En consecuencia, este órgano jurisdiccional acuerda celebrar el Acto de Informes al Quinto (5to) día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 04 de noviembre de 2020, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que vencido como esta en fecha 03 de noviembre de 2020, el lapso establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para la presentación de los Informes, presentando Escrito la abogada Elayne Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.120, en su condición de Sindico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, igualmente presentaron escritos el abogado Julio Colina Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.074, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante y el abogado Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.241, en su condición de tercero interesado. En consecuencia siendo que la presente causa se encuentra en etapa de sentencia se ordena continuar conforme lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
II
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2019, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad en base a los siguientes alegatos:
Que “(…) mediante Acta de Apertura N° A.I.090-18 de fecha 26 de junio de 2018, la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, en lo adelante D.P.C.U., Expediente N° 2303-2018, inicio procedimiento administrativo sancionatorio, por la presunta violación de Variables Urbanas Fundamentales por la edificación desarrollada en inmueble ubicado en la Urb. El Pedregal, final de la calle Algarí, Edif. Terrazas del Pedregal, apartamento 1A, de [su] propiedad, evidenciándose, según inspección de fecha 16-05-2018, la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1A, y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada y a poca distancia de la ventana del apartamento 2A, presuntamente propiedad del denunciante en el referido procedimiento administrativo, ciudadano JORGE CARLOS DE SOUSA, cédula de identidad N° V-11.792.882. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchete del Tribunal)
Señala que, “(…) El susodicho procedimiento concluyó con la Resolución Nro. A.L.142-18 de fecha 3 de septiembre de 2018, mediante la cual se declara ilegal y violatoria de las Variables Urbanas Fundamentales la obra realizada, es decir, la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1A, y un tablero para suministro eléctrico, se [le] ordena la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento 1A de [su] propiedad, y se [le] imponen dos (2) multas, una por la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON DIEZ CÉNTIMOS (BS S 39.940,10), y otra por la cantidad de CINCO MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES SOBERANOS (Bs. 5.400,00).
Contra esta decisión, [ejerció] Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado sin lugar, mediante resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, decisión que confirma en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nro. A.L. 143-18 de fecha 3 de septiembre de 2018. (…)” (Mayúsculas de la cita y corchetes del Tribunal)
PUNTO PREVIO
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES LEVADAS [Sic] A CABO POR LA DIRECCIÓN DE LA PLANIFICACIÓN Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN.
Indica que, “(…) El apartamento 1A de [su] propiedad, fue adquirido originalmente en el mes de agosto de 2014, y a la fecha ya tenía construido el muro de contención donde se asientan los cuatro (4) compresores de aire acondicionado referidos antes, inclusive, al tiempo que lo adquirió en anterior propietario. Por manera, que [niega, rechaza y contradice] haber realizado la obra cuya construcción trasgrede el ordenamiento urbanístico, a juicio de la D.P.C.U. Cabe destacar, que no quedó demostrado en el procedimiento administrativo llevado por esta Dirección que [el querellante] haya sido el autor de la cuestionada obra.
Es el caso, que las mejoras del apartamento realizadas en el área de jardín externo perteneciente al apartamento 1ª de [su] propiedad, que la D.P.C.U. considera violatorias del ordenamiento urbanístico vigente, son de vieja data, supera con creces los cinco (5) años de construidas, como se demostrará en la oportunidad legal correspondiente.
Siendo que las acciones contra las infracciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística prescriben a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, y siendo que ese lapso no ha sido interrumpido por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal, la pretendida sanción contra [su] persona, aun si las hubiese cometido, se encuentra prescrita, y así [pidió] sea declarada por ese Honorable Tribunal. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
VICIOS QUE AFECTAN DE NULIDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
I. FALSO SUPUESTO DE HECHO
Alega que, “(…) En el caso del acto administrativo impugnado, la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, los hechos inexistentes que vicien el acto administrativo de falso supuesto de hecho, son los siguientes:
PRIMERO. Reza la Resolución Nro. A.L.142-18 de fecha 3 de septiembre de 2018, que ratifica en todas sus partes la Resolución Nro. A.L. 170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, objeto de impugnación en este juicio, que instruyó diligencias necesarias a los fines de inspeccionar el apartamento de [su] propiedad, evidenciándose, según informe de inspección de fecha 16/05/2018, cuya copia simple consign[ó] marcada “B”, la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1 A, de [su] propiedad, y un tablero de brecker para suministro eléctrico adosado a la fachada y a poca distancia de la ventana del apartamento 2 A, propiedad del denunciante.
Asimismo, refieren ambos actos administrativos que en el momento de la mencionada inspección fue consignado por parte del denunciante un informe técnico instruido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Iribarren de fecha 13 de abril de 2018 (Anexo “B”) en el cual se ordena la reubicación del tablero eléctrico, así como los motores de aire acondicionado, a un área que por sus características no genere condiciones inseguras o de riesgo. (…)
Ahora bien, si tales instalaciones de equipos, colocados en un área exclusiva del apartamento 1 A de [su] propiedad, destinada a jardín externo, según el respectivo documento de condominio, trasgrede presuntamente normas del ordenamiento urbanístico, ¿Cómo es que la D.P.D.U. resuelve la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo de [su] apartamento? ¿por qué, más bien, si quedó demostrado que [violó] variables urbanas fundamentales, como afirma D.P.D.U., no ordenó la desinstalación de los cuatro (4) compresores de aire acondicionado y del tablero eléctrico?
En el expediente quedó demostrado, como consta en el Acta de Apertura N° A.L.090-18 de fecha 26 de junio de 2018, cuya copia simple consign[ó] marcada “C”, que el procedimiento administrativo sancionatorio que se [le] abrió por la presunta transgresión del ordenamiento urbanístico vigente, fue específicamente por la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1 A y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fecha y a poca distancia de la ventana del apartamento 2 A, no por la construcción presuntamente ilegal de área alguna de [su] apartamento que suman CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2). Esta errónea apreciación de los hechos vicia palmariamente el acto administrativo impugnado.
SEGUNDO. Resulta igualmente viciada de falso supuesto la Resolución Nro. A.L.170-18 impugnada, cuando la Directora de D.P.C.U. le atribuye al Acta de Inspección de fecha 16-05-2018 (Anexo “B”), con la que da apertura al procedimiento sancionatorio del caso, menciones que no existen, (…)
En efecto, tal como consta en dicha acta, ni en esa inspección, ni en ninguna otra actuación, la D.P.C.U, realizó medición alguna en el interior del apartamento 1 A de [su] propiedad, y sobre la base de lo que no existe, ordena la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo de [su] apartamento, aunado a que la presunta infracción consistía en la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa de [su] apartamento y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada del apartamento 2 A.
Por tanto, la situación descrita revela que existe contradicción entre lo decidido por la D.P.C.U. y las pruebas que reposan en el expediente N° 2303-2018, lo que conduce a concluir que la D.P.C.U. incurrió en el vicio de falso supuesto al dictar la Resolución Nro. A.L.170-18, (…)
TERCERO. (…) En el caso de la Resolución Nro. A.L.170-18 impugnada, salta a la vista que la D.P.C.U. no indica cual o cuales Variables Urbana Fundamental fueron objeto de violación con la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa de [su] apartamento y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada del apartamento 2 A. (…)
De acuerdo con lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ocho (8) son las variables urbanas fundamentales en el caso de las edificaciones, y siete (7), según el artículo 4° de la Ordenanza Sobre Procedimientos de Construcción del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Resulta entonces evidente que no puede esgrimirse como fundamento de una decisión la existencia de la violación de Variables Urbanas Fundamentales, sin demostrarlo. De allí, el falso supuesto en que incurrió el acto impugnado, dada la no constatación de los hechos en que dice la D.P.C.U. fundar su decisión.
CUARTO. (…) Es el caso, que ni el artículo 4, literal B, numeral 1 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción del Municipio Iribarren (OSPC), ni el artículo 113 del Plan de Desarrollo Urbano Local PDUL, autorizan a la D.P.C.U. a ordenar demoliciones, como lo hace en la Resolución Nro. A.L.170-18 impugnada, en áreas privativas o de apropiación individual que pertenecen a los apartamentos, como es el caso del jardín externo de uso exclusivo del apartamento 1 A de [su] propiedad, área que como bien afirma la Resolución, pertenece a [su] apartamento, como consta en el respectivo Documento de Condominio que corre inserto en el expediente administrativo.
Por tanto, en el caso de la Resolución Nro. A.L. 170-18, se configura el vicio de falso supuesto cuando la D.P.C.U, subsume erróneamente su decisión en los citados preceptos legales, por lo que la misma debe ser anulada. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
II. INCOMPETENCIA MANIFIESTA
(…) Es el caso, que todo el régimen de los apartamentos que forman parte de los edificios son materia que regula la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que toda suspensión de mejoras en los mismos es competencia de la autoridad judicial, no de las alcaldías.
En consecuencia, al ordenar la demolición de una supuesta obra construida en un área destinada a jardín externo del apartamento 1 A, de [su] propiedad, que es un área interna de [su] apartamento, constatado y así reconocido por la D.P.C.U. ya que tuvo a la vista el Documento de Condominio del Edif. Residencias Terrazas del Pedregal, el cual obra en el Expediente 2303-2018 del asunto, la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018 deviene viciada y, por ende, nula de nulidad absoluta, por incompetencia manifiesta del funcionario que la dictó, pues su conocimiento corresponde a los Tribunales de la República.
Específicamente, el vicio de incompetencia que está presente en la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018 es de usurpación de funciones, vicio que se patentiza en aquellos casos en que un órgano de una de las ramas del Poder Público ejerce una función que, de acuerdo con la Constitución y las leyes, está atribuida a otra de las ramas del Poder Público.
Por tanto, por tales motivos la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018 también es nula e ineficaz. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
III. AUSENCIA DE BASE LEGAL QUE VICIA EL ACTO IMPUGNADO
Es el caso que la averiguación administrativa llevada a cabo por la D.P.C.U. que concluyó con la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, y que ordena demolición y pago de multas, se centró en una obra supuestamente ilegal construida un área interna de [su] apartamento destinada a jardín, como lo indica la propia Resolución, que como se señaló antes, el régimen de los apartamentos que forman parte de los edificios son materia que regula la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que toda suspensión de mejoras en los mismo es competencia de la autoridad judicial, no de las alcaldías.
De allí, que el acto impugnado le afecte vicio de Ausencia de base Legal. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
IV. VICIO EN EL OBJETO DEL ACTO IMPUGNADO
(…) En el expediente N° 2303-2018 no existe ninguna inspección en el interior del apartamento 1 A, por lo que le resulta imposible a la D.P.C.U. conocer su superficie, con sus medidas y coordenadas, no mas allá de lo que describe el Documento de Condominio, que si obra en el expediente. Es imposible que con la simple apreciación desde una altura pueda establecerse con exactitud la medida de una superficie. Su cálculo es un procedimiento técnico, por lo que requiere dictamen de expertos. Ni la D.P.C.U. sabe exactamente donde comienzan y donde terminan esos CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ordena demoler.
Es requisito inexcusable de toda resolución administrativa la de poseer un contenido determinado, ya que formalmente concebida en términos de ambigüedad, imprecisión o inteligibilidad es de suyo de imposible cumplimiento y, por tanto, nula de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona así a los actos administrativos cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita.)
V. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.
(…) La Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, impugnada, [le] impone multa de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON DIEZ CÉNTIMOS (Bs. S 39.940,10), que representa el doble del valor de la obra a demoler, calculada a razón de CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.S. 450,08), por metro cuadrado que transgrede las Variables Urbanas Fundamentales, según resuelve. (…)
Además que la D.P.C.U. no sabe con exactitud cuál es área a demoler del apartamento 1 A, tampoco indica cuáles son esos valores de fuente propia que le permitió calcular en DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES SOBERANOS CON CINCO CÉNTIMOS (Bs.S. 19.970,05) la obra que, sin precisión tampoco, dizque viola Variables Urbanas Fundamentales.
El espurio avalúo realizado en fecha 28 de agosto de 2018, y que sirvió de base a la D.P.C.U. para dictar la Resolución aquí impugnada, y que en copia simple consign[ó] marcada “D”, (…)
Con ello, la D.P.C.U. irrespeta la debida proporcionalidad de la sanción administrativa impuesta, por lo que la misma debe ser anulada. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Sobre las consideraciones anteriores, solicitaron medida cautelar innominada, a fin de que se suspenda el cumplimiento inmediato de las sanciones impuestas en la Resolución N° A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de la Resolución N° A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.
III
DE LOS ALEGATOS REALIZADOS POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 12 de diciembre de 2019, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de juicio del presente asunto, la representación judicial de la parte demandada alegó:
Que “(…) inicia un procedimiento previo a una denuncia por unas supuestas irregularidades, se comisiona para que se haga una inspección. Se envía a un funcionario para que realice la inspección. Me parece raro que la parte accionante olvide la losa sobre la cual están los compresores de aires acondicionados. No es necesario ingresar al apartamento para hacer la inspección. Fui con un funcionario de la Dirección de Planificación y Control Urbano, también entre al apartamento. Tal inspección dio origen al procedimiento de investigación en el cual se formo un expediente y tuvo acceso la parte accionante. La losa esta sobre un área jardín externo, la variable urbana violentada es propiamente del propio documento de condominio que data del año 1992 donde están establecidas todas las características del Conjunto Terrazas del Pedregal. Esa área de jardín representa 64 metros cuadrados que no debe tener, representa los 44 metros cuadrados que se ordena la demolición que se ordena en la resolución. Estaba a su vez el tablero con las breckeras, debo decir que eso ya esta corregido. Cuando fui hacer la inspección ya no estaba la breckera. En cuanto a los vicios alegados, niego, rechazo y contradigo y en cuanto al falso supuesto, señala la parte que no se establece las variables urbanas, pero es el propio documento constitutivo de condominio. Una vez que me dan una adecuación urbana el mismo no puede ser modificado. Se señala la incompetencia de la Dirección de Planificación y Control Urbano pero según el artículo 90 de la Ley Ordenación Urbanística es el ente garante de las normas que van a formar parte de ese edificio. La resolución 142-2018 establece que la Losa sobre el área de jardín abierto, es una violación, mal pudiera decir que no se expresa cual es la variable urbana violada. En cuanto a los tableros consideramos que ya ceso el riego eminente por cuanto fueron retirados, el propietario del 1A los hizo de manera interna para no perturbar a nadie. Reconoce que hizo mejora que le compete a que modifique el uso del cual estaba destinado que es para Jardín interno abierto, esa construcción no tuvo ningún tipo de permisología y así quedo demostrado ya que no acreditaron ningún tipo de documentación. En cuanto a la falta de de base jurídica, la misma norma dice que es violatoria de conformidad al procedimiento aplicando el articulo 27 numeral 2 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción. En cuanto al vicio del objeto si hay violación deben ser cumplidas y si la sanción es la multa y la demolición. La oficina de Dirección de Planificación Y Control Urbano actúa ajustada a derechos y del procedimiento administrativo existe violación de variables urbanas. En cuanto a la promoción de pruebas, consigno expediente administrativo en 143 folios, así como escrito en seis (06) folios útiles. (…)”.
Que “(…) no le estamos diciendo que demuela el jardín, sino los 44.03 metros cuadrados. Insistimos que existe violación de variables urbanas, se fundamenta en el artículo 133 del PDUL las cuales establece las condiciones en la que se aprobaron el documento de construcción. Es una construcción ilegal sin permiso que regula la materia urbanística. (…)”.
De los Alegatos realizados por el Tercero Interesado
Señala que, “(…) Primero es necesario alegar la caducidad de la acción de conformidad al numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por considerar que de la fecha que fue notificado el accionante 24/09/2018 a la fecha de la interposición del presente recurso han transcurrido 241 días que aun restando las fiestas decembrina supera con creces los 180 días que hace alusión el artículo 32. En cuanto a la prescripción alegada por el accionante establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no promovió durante la el procedimiento que la losa construida en el jardín externo del apartamento hace mas 5 años para que pueda operar la prescripción, por el contrario admite cuando adquiere los inmuebles a la fecha que se enuncia el acto administrativo no había transcurrido ni 4 años. Tanto por el documento de propiedad que data del año 2014 y por los actos interruptivos como lo son la recepción de la denuncia, los actos realizado y por último la decisión de fecha 03/09/2018 de la resolución administrativas de ser el caso. Con respecto al vicio del falso supuesto de hecho, no se entiende con claridad los supuesto, no sabemos si es de hecho o de derecho, no se entiende, se limita hacer mención sobre hechos inexistente que no fueron comprobados, esto es totalmente falso existen por parte de DPCU una serie de prueba, primero la inspección para verificar si efectivamente existía una construcción, es un área abierta que podrá ser apreciada por usted en caso de que se traslade hasta allá, 4 compresores y se hizo un tablero, existe la orden de demolición, no se trata de demoler los aires, sino que deben ser retirados los compresores, existe un avaluó ordenado por el DPCU en fecha 09/08/2018 a los fines de que se determinara con ese avaluó lo que iba hacer objeto de demolición. De ahí sale el metraje que se ha venido indicado. La losa, toda esa área, lleva un área de 44.3 metros cuadrados. No fue capricho, fue algo sustentado por el avaluó. Este avaluó pudo ser atacado y no se hizo. En cuanto a la incompetencia manifiesta en usurpación de funciones viene dada porque el sujeto donde emane el acto no sea funcionario público. La persona que realiza el acto en este caso es el Director de la Oficina de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren. También agrego la resolución que si efectivamente la competencia está limitada y hace una explicación. Hay una ley de propiedad horizontal se necesita la aprobación del 75 % de los co - propietarios. En el presente caso no hay incompetencia por razones de usurpación de funciones el funcionario público que dicta el acto administrativo. Quiero hacer mención que la conducta desplegada por el demandante están tipificadas en el artículo 27 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción. Es evidente que cualquier construcción que viole la norma debe llamarse construcción ilegal. Si hay una base legal para poder sancionar este tipo de conductas y le corresponde sancionarlo por parte del órgano administrativo. No se usurpo funciones y existen los basamentos legales en los que se sustento la resolución. Reproduzco las documentales consignadas en el cuaderno separado KE01-X-2019-000008 consignados previamente a los fines de oponerse a la medida en cuestión. (…)
Indica que, (…) El accionante pretende vender la idea de que este procedimiento fue realizado a capricho, cuando del análisis de la resolución y estudio de todo el expediente, pude observa informe técnico de los Bomberos, avaluó ordenado, donde esta todo fundamentado en pruebas fehacientes, las cuales no fueron impugnados. Es bueno aclarar que existen fundamentos legales a llevar esta investigación y sancionarlo, las consecuencias de violentar las variables urbanas y la falta de permisología. Fue un avaluó técnico realizado de una construcción abarca 44.03 metros cuadrados, no podemos demoler el aire acondicionado, sabemos que se debe demoler y desinstalar. (…)”
IV
DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN
Establece el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que las demandas ejercidas ante la jurisdicción contencioso administrativa se tramitaran conforme a lo previsto en esta ley, supletoriamente se aplicaran las normas de procedimientos del código de procedimiento civil. En atención a ello prevé el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que corresponde a las partes probar sus respectivas afirmaciones de hecho, todo conforme al principio de la carga de la prueba, dicho esto, pasa esta Juzgadora al análisis de todas las pruebas traídas al presente juicio, en los siguientes términos:
La Parte Querellante:
1.- Copia simple de Resolución N° A.L. 170-18, marcada “A”, emitida por la Dirección de Planificación y Control Urbano, de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folios 18 al 20).
2.- Copia simple de Informe de Inspección, marcada “B”, emitida por la Dirección de Planificación y Control Urbano, de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folios 21 al 23).
3.- Copia simple de Acta de Apertura N° A.L.090-18, marcada “C”, emitida por la Dirección de Planificación y Control Urbano, de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folio 24 y 25).
4.- Copia simple de Avalúo de Inmueble por Violación a Variables Urbanas Fundamentales, marcada “D”, emitida por la Dirección de Planificación y Control Urbano, de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Iribarren del Estado Lara. Acta policial de fecha 15 de diciembre de 2017, (Folios 26 al 29).
5.- Copia Simple del documento de propiedad del apartamento 1A del Edif. Terrazas del Pedregal, ubicado en la calle Algarí de la Urb. El Pedregal, marcada “E”, debidamente protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folios 30 al 41).
Con relación a las pruebas aportadas marcadas 1, 2, 3, 4 y 5, En virtud de que las referidas instrumentales no fueron impugnadas, desconocidas o tachadas, este Tribunal, les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.
En audiencia de Juicio realizada en fecha 12 de diciembre de 2019, la parte querellante solicitó prueba de Inspección Judicial, a los fines de que este Tribunal verificara y deje constancia de las características y cualquier otro particular con respecto al inmueble objeto de la resolución aquí impugnada. A los folios 133 al 135 del presente asunto riela Acta donde se da la evacuación de la prueba de Inspección Judicial realizada. A los efectos de su valoración, este Tribunal aprecia según las reglas de la sana crítica el referido medio probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 507, 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil. Así se establece.-
En audiencia de Juicio realizada en fecha 12 de diciembre de 2019, la parte querellante solicitó prueba de informe, a los fines de que la Junta de Condominio del Edificio Residencias Terrazas del Pedregal, en la persona de su Presidente, ciudadano Oscar Martínez Azuaje, titular de la cédula de Identidad N° 3.565.028 informe a este Tribunal respecto a la Data de la construcción de las áreas de jardines externos de los apartamentos 1A y 1B, del Edificio Residencias Terrazas del Pedregal; medio probatorio este admitido por este Tribunal según auto de admisión de pruebas de fecha 20 de enero de 2020; se puede apreciar en los folios 150 y 151 del presente asunto evacuación de prueba de Informe realizada por la Junta de Condominio del Edificio Residencias Terrazas del Pedregal, en la persona de su Presidente, ciudadano Oscar Martínez Azuaje, titular de la cédula de Identidad N° 3.565.028. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
La Parte Querellada
1.- Los antecedentes administrativos anexo al expediente en copia certificada, consignado en audiencia de juicio celebrada en fecha 12 de diciembre de 2019, por la representación judicial de la municipalidad; tendiente a demostrar los alegatos del querellante y del querellado. Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, tomando en cuenta que las referidas instrumentales, son copias certificadas de documentos administrativos, contra los que no fue ejercido ningún mecanismo de impugnación por la parte contraria, tienen entre las partes y respecto de terceros la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones que contiene y en ese sentido serán apreciadas para la decisión. Así se establece.-
2.- Copia simple de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 4522, mediante la cual se designa a la abogada Elayne Sánchez Álvarez, titular de la cédula de identidad N° 13.510.591, para ocupar el cargo de Sindica Procuradora del Municipio Iribarren del Estado Lara. (Folios 86 al 88). En virtud de que tal instrumental no fue impugnado, desconocido o tachado, este Tribunal, le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1357 del Código Civil. Así se establece.
V
DE LA COMPETENCIA
Este Juzgado Superior, entendiendo que la competencia es un presupuesto procesal para el conocimiento de determinado asunto, la cual viene previamente atribuida por ley, y además de tener un carácter de eminente orden público, constituye un derecho constitucional consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera necesario en el presente caso entrar a revisar lo relativo a la competencia.
Así, se constata que a través de la presente demanda, la parte accionante acude a la vía contencioso administrativa teniendo como objeto la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la “Resolución N° A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, emanada de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara”. Ahora bien, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores, específicamente en su artículo 25, se determinó entre sus competencias la siguiente: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:(…Omissis…) 3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo. (…Omissis…)”. (Subrayado de este Juzgado)
La anterior disposición limita la competencia de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, al conocimiento de aquellas acciones de nulidad dirigidas sólo contra los actos administrativos de efectos generales y particulares emanados de los Estados y Municipios.
De esta forma, el acto cuya nulidad ha sido demandada en autos, constituye en esencia un acto administrativo emanado de un Municipio, por lo que este Juzgado Superior en estricto acatamiento de lo dispuesto en los artículos 7, 8, 9 y 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, determina que se encuentra verificada su competencia para conocer y decidir el presente asunto. En consecuencia, este Tribunal cuyo control judicial en sede contencioso administrativa se extiende al Estado Lara, declara su competencia para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
VI
DE LA OPINION FISCAL
En la fecha 22 de enero de 2020, el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, consigna escrito contentivo de la opinión fiscal relacionada con la presente causa, bajo los siguientes términos:
“(…) En este caso, lo controvertible no sería la facultad de un municipio para que dentro de la materia de sus competencias realice funciones legalmente atribuidas de inspección y fiscalización, sino que esa actividad la realice con el obligado respeto a las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa dispuestas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) De manera que, si bien es factible que su actividad administrativa pueda abordar todos aspectos concernientes a un asunto conforme al artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) que dispone “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas tanto inicialmente como durante la tramitación.” Esto no implica que esta potestad esté eximida de la observancia de las garantías constitucionales.
De manera que, el ejercicio de las potestades municipales, y con mayor razón si se trata de un procedimiento sancionatorio, supondrá en respeto del Derecho a la Defensa, y del derecho a ser oído, como inherentes al Debido Proceso, a lo que se subordina todo el régimen normativo, a lo que atiende la Ordenanza de Procedimientos de Construcción a la que refiere la señalada acta de apertura N° A.L. 090-19 del 26/06/18 (…)
En este sentido, en el contexto de la actividad punitiva del Estado, aquella siempre supondrá que de cada imputación el particular tenga la oportunidad de ejercer sus defensas a cada asunto especifico, incluso cuando la Administración considere que ha habido una infracción a la legalidad, con mayor razón –como se dijo- si el procedimiento tiene un fin sancionatorio, (…)
En este caso concreto el demandante en nulidad al alegar el vicio de Falso Supuesto de Hecho lo señaló como “…un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo que es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo…” refiriendo a defensas opuestas que no fueron atendidas y el no establecimiento correcto de los verdaderos hechos. (…)
En este caso, la impugnada Resolución N° A.L.170-18 del 30/10/18 no expresa el razonamiento por que no es sostenible el alegato de la prescripción de la acción de conforme el artículo 117, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística incluso yendo mucho mas allá del texto del acto administrativo se observa que en el expediente cursa marcado folio (26 y 27) acompañado como anexo “D” Avalúo de Inmueble por Violación a Variables Urbanas Fundamentales, expediente 2303-2018, de fecha 27/08/2018, que al inspeccionar la obra señala “EDAD DEL INMUEBLE: Reciente” a lo cual ni siquiera alude el acto impugnado pero que en la práctica pareciera haber quedado supeditada la defensa opuesta a esta inconsistente expresión, tácitamente surtiendo efectos que desecharían una defensa no analizada, silenciada, pero aprovechada, (…) en este caso su contenido tuvo efectos jurídicos, mas cuando fue opuesta en el “…escrito de descargo de fecha 18-07-2018…” la prescripción que debió considerar la actividad técnica del municipio en el avalúo practicado el 27/08/2018, por la vía de esa ligereza la defensa de prescripción nunca prosperaría.
(…) el hecho de que la impugnada Resolución N° A.L.170-18 del 30/10/18 omita la referencia directa al Avalúo de inmueble por violación a Variables Urbanas Fundamentales del 27/08/2018, convalida sus deficiencias, entre ellas que en el ejemplar que ha sido acompañado como anexo “D (folios 26 y 27) aparece solo firmado por el Topógrafo Alexis G. Castro, observándose no suscrita por el Ing. Javier Buitrago, C.I. N° 4726611, CIV. 33336, cuando sus consideraciones técnicas eran esenciales al acto administrativo sancionatorio que ahora se impugna, (…) es decir, la deficiencia de la inspección se arrastra al acto definitivo que decidió sancionar. (…)
En consecuencia, al haber sido silenciada la defensa opuesta de la alegada prescripción de la acción administrativa punitiva sostenida en el artículo 117, Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se considera que se vulneró el Derecho a la Defensa garantizado por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo hace nulo conforme al artículo 25 eiusdem, no sobre la reubicación de los aires acondicionados y el tablero eléctrico, sino sobre las sanciones de demolición y multas como penas impuestas por una factible construcción ilegal en razón de haber desatendido el análisis de la defensa esgrimida por el particular afectado, causando los efectos parciales a los que refiere el artículo 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estimándose insostenible la excusa de que el acto administrativo no debe ser extenso según criterio jurisprudencial, cuando cualquier operador jurídico comprende el sentido de la motivación suficiente como inherente la defensa en el sistema de garantías constitucionales, cuya falta causa indefensión porque habría sido inutilizada su alegación. (…)
Por las razones expuestas, esta representación del Ministerio Público emite opinión por la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR de la presente demanda de nulidad intentada en contra del acto administrativo Resolución N° A.L.170-18 del 30/10/18 dictada por la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, (…)”
VII
DE LOS INFORMES
En fecha 02 de noviembre de 2020 la abogada Elayne Sánchez Álvarez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.120, actuando en su condición de Sindica Procuradora del Municipio Iribarren, consignó escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que, “(…) El demandante en su libelo alega una serie de vicios contenidos en la resolución A.L.170-18 de fecha 30/10/2019 afirmó que interpuso el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, alegándolos de la siguiente manera:
-Nulidad absoluta por la prescripción de la acción administrativa de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Al respecto existe un al [Sic] Informe sobre Variables Urbanas Fundamentales del Asunto Administrativo 2303-2018, emitida por la Dirección de Planificación y Control Urbano, anexo marcado A. y el avaluó por el incumplimiento de las Variables Urbanas determinaron que la construcción es de data Reciente, razón por la cual no pudiera ser declarada con lugar la prescripción alegada por el demandante.
-Falso Supuesto de Hecho, en virtud que el acto administrativo no se verso a las circunstancias de hechos probados en el expediente administrativo, alegando que el motivo del procedimiento administrativo fue la supuesta instalación de cuatro (04) compresores de aire acondicionado, y no por la construcción ilegal del área de jardín externo.
(…) el procedimiento se inicia previa denuncia por una supuesta irregularidad en el apartamento 1 A de la Urbanización Terrazas del Pedregal, para lo cual se comisiona a un funcionario para que realice la inspección respectiva, la cual determino que existían 4 compresores del [Sic] aires acondicionados, sobre una losa que mide CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTIMETROS CUADRADOS (44,3 M2), losa está construida con violación de las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en el PDUL, razón por la cual no existe falsos supuestos de hechos mediante el cual se dio origen a la resolución aquí recurrida en Nulidad.
-Incompetencia del órgano sobre el régimen de los apartamentos que forman parte de los edificios del Urbanismo Terrazas del Pedregal, la cual alegan se rige por la Ley de Propiedad Horizontal.
Ante estos alegatos, es importante recordar que el documento de condominio es ciertamente el que determina cuales con las características, y bajo cuales normas se deben regir todos los apartamentos que conforman el urbanismo, dicho condominio es previamente aprobado por la Oficina de Planificación y Control Urbano. En el caso que nos ocupa el apartamento sobre el cual recae la resolución por violación de las variables urbanas fundamentales tiene la siguiente descripción: del documento de identificación de la edificación denominada TERRAZAS DEL PEDREGAL; en la clausula TERCERA DESCRIPCION GENERAL DEL EDIFICIO: TERRAZAS DEL PEDREGAL… “APTO 1-A: Con una superficie total aproximada de QUINIENTOS SESENTA Y DOS METROS CUADRADOS (562,00 Mts2) de los cuales CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS (432,00 Mts2) son de área cubierta, CIENTO TREINTA METROS CUADRADOS (130,00 Mts2) de área descubierta distinguidos estos últimos en SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS (66,00 Mts2). Pudiendo verificarse que sobre el área descubierta se hizo una construcción de forma ilegal violando variables urbanas y el propio documento de condominio.
-Ausencia de base legal, vicios en el objeto y así como la proporcionalidad en la resolución recurrida en Nulidad.
Señala que la resolución A.L.142-18 de fecha 03 de Septiembre de 2018, se resolvió fundamentándose en la normativa que rige la materia, “(…) y siendo el caso que no consta ningún tipo de permiso sobre la construcción hecha emitida por la oficina correspondiente, mal pudiera entenderse que dicha construcción se hizo de forma legal”
La resolución recae sobre la construcción en un área destinada a jardín y sobre la colocación de cuatro compresores de aire acondicionados sobre la losa construida en un área anexa al inmueble en referencia.
Finalmente resulta inoficiosa y completamente ineficaz la tramitación de este procedimiento, y en consecuencia la pretensión del actor debe ser declarada IMPROCEDENTE y así solicit[ó] sea estimado por este honorable Tribunal. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
En fecha 03 de noviembre de 2020 el abogado Julio Colina Ramos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 32.074, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano Francisco Javier Martínez, identificado en autos, parte recurrente, consignó escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que, “(…) En el caso sub examine, y para desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, a cuya nulidad se contrae el presente juicio, el demandante en nulidad deja demostrados los siguientes hechos:
PRIMERO: Que la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara desconoció deberes de actuación procesal de orden constitucional en el procedimiento administrativo sancionatorio que concluyó con su Resolución N° A.L.142-18 de fecha 3 de Septiembre de 2018, al conculcar la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ, (…) ya que no se le investigó por la presunta construcción ilegal de “…cuarenta y cuatro metros cuadrados con treinta centímetros cuadrados (44,3 M2), que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento 1 A…”, y aun así se le sancionó con demolición y multas, (…) La garantía del debido proceso establecida en el antes indicado precepto constitucional ha sido hollada íntegramente en la irrita Resolución impugnada, pues ni se le notificó de los respectivos cargos, ni pudo acceder a las correspondientes pruebas, ni pudo disponer del tiempo ni de los medios adecuados para ejercer su defensa, resultando nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, como reza el citado artículo 49. (…)
SEGUNDO: Que las actuaciones de la D.P.D.U. por las presuntas infracciones al ordenamiento urbanístico por las que se sanciona al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, [ya identificado en autos], de acuerdo con la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018, estaban prescritas al tiempo que se iniciaron, operando la prescripción prevista en el artículo 117, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
TERCERO: Que la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018 impugnada está infestada por el vicio de falso supuesto de hecho, dada la errónea apreciación de los elementos materiales cursantes en el expediente administrativo del asunto, toda vez que resuelve la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento propiedad de [su] representado, siendo que en autos quedó demostrado, como consta en el Acta de Apertura N° A.L.090-18 de fecha 26 de junio de 2018, inserta a los folios 57 y 58 del expediente administrativo, que el procedimiento administrativo sancionatorio se le abrió a [su] representado por la presunta transgresión del ordenamiento urbanístico vigente, específicamente por la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1 A y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada y a poca distancia de la ventana del apartamento 2 A.
CUARTO: Que igualmente el acto está viciado de falso supuesto de hecho, al ordenar una demolición de un área de apartamento sin medición alguna en su interior, situación que revela contradicción entre lo decidido por la D.P.C.U., las pruebas que reposan en el expediente administrativo N° 2303-2018, y las producidas en el presente juicio de anulación. Por cuanto lo resuelto no tiene sustento en la realidad contenida en el expediente administrativo, y siendo que tal desviación de la recta percepción de los elementos materiales existentes en el procedimiento resultó relevante para la adopción del acto administrativo impugnado, deviene procedente declarar su nulidad por el vicio de ilegalidad de falso supuesto.
Sobre la base de lo que no existe, la D.P.D.U. ordena la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento propiedad de [su] representado, no obstante que la presunta infracción del ordenamiento urbanístico consistía en la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado y un tablero eléctrico.
QUINTO: Que no produjo violación de Variables Urbanas Fundamentales la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado en el área de jardín externo del apartamento 1 A, suficientemente identificado en autos, propiedad de [su] representado.
SEXTO: Que el acto impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, cuando la D.P.C.U. fundamenta su decisión en el artículo 4, literal B, numeral 1 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción del Municipio Iribarren (OSPC), y en el artículo 113 del Plan de Desarrollo Urbano Local PDUL, ya que la investigación administrativa se basó en la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado, que no constituye violación de Variables Urbana Fundamentales de acuerdo a la Ley.
SÉPTIMO: Que el acto impugnado adolece de vicio en el objeto, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado su contenido de imposible o de ilegal ejecución, ya la D.P.C.U. no conoce con exactitud cuál es la superficie a demoler ordenada en la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018.
OCTAVO: Que la D.P.C.U. irrespetó la debida proporcionalidad de la sanción administrativa impuesta, al estimar una multa sobre la base de una “…una porción de construcción desarrollada en estructura metálica, techo de policarbonato y losa de concreto cerramiento con paredes acabadas en friso de marmolina, que totalizan un área de 43,3 m2 en el área destinada, según documento de condominio, a jardín del apartamento 1 A…”, siendo el caso que la obra presuntamente violatoria de Variables Urbanas Fundamentales fue la instalación cuatro (4) compresores de aire acondicionado.
NOVENO: Que la inspección Judicial, cuyas resultas obran a los folios 133 al 135 del expediente judicial, son el medio propicio para enervar el valor probatorio del AVALÚO DE INMUEBLE POR VIOLACIÓN A VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES de fecha 27 de agosto de 2018, emanado de la D.P.C.U. inserto a los folios 80 al 83 del expediente administrativo en copia certificada, impugnado por este representación (f. 107), con lo que queda destruida su validez, no solo por su falso contenido, sino por carecer de la firma del Ing. Javier Buitrago, C.I: N° V-4.726.611, CIV N° 33.336, funcionario actuante de la Dirección, como lo advirtió la representación del Ministerio Público en autos.
DÉCIMO: Que son inciertos los supuestos de hecho en que se basó la D.P.D.U. para dictar tanto el acto originario, la Resolución N° A.L.142-18, como la Resolución N° A.L.170-18, aquí impugnada, incurriendo, por tanto, en un falso supuesto, que es uno de los vicios en los motivos de los actos administrativos, al sancionar como infractor del ordenamiento urbanístico al ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° E-81.726.333, por la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado sobre una losa de su apartamento, dejando incólume la presunta responsabilidad del denunciante en el procedimiento administrativo y tercero interesado en este juicio, por la instalación de tres (3) compresores de aire acondicionado adosados a la pared externa de su apartamento, actuación administrativa que comporta abuso de poder y acarrea la nulidad del acto así dictado. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchetes del Tribunal)
Finalmente, solicitó se declare CON LUGAR, la demanda de nulidad del acto administrativo de efectos particulares emanado de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, contenido en la Resolución Nro. A.L.170-18 de fecha 30 de octubre de 2018.
En fecha 03 de noviembre de 2020 el ciudadano Jorge Carlos de Sousa Arroyo, titular de la cédula de identidad N° 11.792.882, asistido por el abogado Jerman Escalona, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 51.241, actuando en su condición de tercero interesado, consignó escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que, “(…) De las actas procesales se evidencia que el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTINEZ, plenamente identificado en autos, fue notificado en fecha 24 DE SEPTIEMBRE DE 2.018, razón por la que conforme al artículo 32 de la LEY ORGÁNICA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, comienza a computarse el lapso para la interposición del recurso de nulidad contra el acto administrativo desde la referida fecha tal como se le indico en la precitada notificación, asimismo se evidencia de las actas procesales que la acción de nulidad se interpuso en fecha 23 DE MAYO DE 2019. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
Señala que, “(…) para el momento de la interposición del recurso de nulidad intentado por FRANCISCO JAVIER MARTINEZ, esto es el 23 de Mayo de 2.019, habían transcurrido DOSCIENTOS CUARENTA Y UN (241) DÍAS CONTINUOS, es decir, superó el lapso establecido en la ley para ejercer la acción de nulidad.
(…) Así se constata que ha fenecido el lapso de ciento ochenta (180) días continuos, previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, para interponer el recurso de nulidad.
En virtud de haberse constatado que operó la caducidad de la acción propuesta, de conformidad con el articulo 35 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [pidió] sea declarada la inadmisibilidad la demanda, conforme a “los principios de seguridad jurídica y confianza legitima”. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita. Corchete del Tribunal)
Que, “(…) Alega el accionante que las acciones contra las infracciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas objetos de la resolución emitida por el DPCU No. A.L. 142-18 de fecha 03-09-18, se encuentran prescritas de conformidad con lo establecido en el artículo 117 ejusdem, al no existir interrupción por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal.
Fundamenta tal solicitud en que cuando adquiere el inmueble en cuestión, AGOSTO DE 2.014, ya este tenía construido el muro de contención, por lo que resulta evidente que el cálculo realizado por el accionante es irreal, ilógico e inexacto, ya que si tomamos en cuenta la fecha de adquisición del inmueble, Agosto de 2.014, a la fecha en que formula la denuncia, 04DE MAYO DE 2.018, siendo esta la primera actuación ante la autoridad Urbanística Regional (DPCU del Municipio Iribarren del Estado Lara), habrían transcurrido TRES (3) AÑOS Y NUEVE (9) MESES; si tomamos en cuenta la fecha en que se levantó el ACTA DE APERTURA A.L. 090-178, 26DE JUNIO DE 2.018, por la autoridad Urbanística Regional (DPCU del Municipio Iribarren del Estado Lara) 10 DE JULIO DE 2.018, habrían transcurrido TRES (3) AÑOS Y ONCE (11) MESES; si tomamos en cuenta la fecha en que se emitió la RESOLUCION A.L. 142-18, por la autoridad Urbanística Regional (DPCU del Municipio Iribarren del Estado Lara), 03 DE SEPTIEMBRE DE 2.018, habrían transcurrido CUATRO (4) AÑOS Y UN (1) MES y por ultimo si tomamos en cuenta la fecha que se notificó al accionante del RESOLUCION A.L. 142-18, por la autoridad Urbanística Regional (DPCU del Municipio Iribarren del Estado Lara), 24 DE SEPTIEMBRE DE 2.018, habrían transcurrido CUATRO (4) AÑOS Y UN (1) MES. (…)
Por todo lo antes expuesto se puede concluir que no se encuentran prescritas las acciones contra las infracciones de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas objetos de la resolución emitida por el DPCU No. A.L. 142-18 de fecha 03-09-18 y así debe declararse. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
Alega que, “(…) el accionante a los fines de sustentar sus alegatos de PRESCRIPCION solicito PRUEBA DE INFORMES CIVILES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, donde pide información sobre los particulares descritos en su escrito de promoción de pruebas a la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO TERRAZAS DEL PEDREGAL, siendo consignada por el ciudadano OSCAR MARTINEZ, en diligencia de fecha 05 de Octubre de 2.020 (…)
(…) en el presente caso el consignatario de la prueba de Informes lo hace a título personal y aunque manifiesta consignar en nombre de la Junta de Condominio del Edificio Terrazas del Pedregal, no acompaña el Registro de la Junta de Condominio y mucho menos el Acta de Asamblea donde conste el carácter que ostenta dentro de la mencionada Junta, como prueba de la existencia de la persona jurídica, por lo que a todo evento debe ser considerado un Informe emanado de una personal natural y en consecuencia, se considera un documento privado emanado de tercero que no es parte, motivo por el cual se debe desechar la referida prueba de Informes Civiles del ciudadano OSCAR MARTINEZ, ya identificado, siendo INADMISIBLE por ilegal. (…)
Es evidente, que en el presente caso la Prueba de Informes fue acompañada con dos (2) documentales sobre los cuales descansa la información aportada por el ciudadano OSCAR MARTINEZ y que en todo caso debieron ser promovidas de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil para su valoración conformidad con el artículo 508 ejusdem.
No menos importante resulta la aplicación de la lógica jurídica en lo que se refiere al ilegal INFORME y sus dos (2) misivas anexas de las cuales solo se desprende que la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO TERRAZAS DEL PEDREGAL para el año 2003, autorizó a dos (2) propietarios a realizar una modificaciones en sus jardines bajo ciertos parámetros, pero desgraciadamente no consta que tales modificaciones se llevaron a cabo por esos propietarios en los años subsiguientes, ya que no se promovió EXPERTICIA TECNICA necesaria para determinar la data de la construcción a cargo de un Ingeniero Civil o facturas de materiales de construcción o electricidad y testimonio de los obreros que ejecutaron la obra en el año 2003 o subsiguientes y bajo la dependencia de los propietarios solicitantes de los permisos o la debida permisologia expedida por el ente municipal competente, obligatoria y complementaria al permiso dado por la Junta. (…)” (Mayúsculas y negrita de la cita)
VIII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Precisado los límites de la controversia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto por los abogados Roger Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ, extranjero, titular de la cédula N° E-81.726.333, contra la DIRECCION DE PLANIFICACION Y CONTROL URBANO DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Riela de los autos escrito de apelación contra el auto de admisión de pruebas de fecha 20 de enero de 2020, en lo que respecta al capítulo II Inspección Judicial, la cual fue oída en un solo efecto, por este Tribunal; verificándose que la representación judicial de la administración, no le dio impulso a la misma, quedando desistida. Y así se decide.
Con relación a los alegatos del demandante, se observa que pretende a través del presente recurso la nulidad de la Resolución N° A.L.170-18 de fecha 30/10/2018, mediante el cual se decidió: “Declarar SIN LUGAR el Recurso de Reconsideración presentado por el ciudadano JULIO COLINA RAMOS, (…) actuando en representación del ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, (…) En consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nro. A.L. 142-18, de fecha 03-09-2018, que declaró ilegal y violatoria de las Variables Urbana Fundamentales la edificación desarrollada un inmueble ubicado en la URB. EL PEDREGAL, FINAL DE LA CALLE ALGARI, EDIF. TERRAZAS DEL PEDREGAL, APRT. Nro.1A. En efecto, se ratifica la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTIMETROS CUADRADOS (44,3 M2), que ocupan el área destinada a jardín externo del apartamento 1A, so pena de la ejecución de la demolición por parte del Municipio a cuenta del obligado. Igualmente la multa de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA BOLIVARES SOBERANOS CON DIEZ CENTIMOS (Bs.S. 39.940,10), que representa el doble del valor de la obra a demoler, calculada a razón de CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SOBERANOS CON OCHO CENTIMOS (Bs.S. 450,08), por metro cuadrado que transgrede las Variables Urbanas Fundamentales. (…) Segundo: Imponer al ciudadano FRANCISCO MARTINEZ, antes identificado, multa equivalente a CINCO MIL CUATROCIENTOS SOBERANOS (Bs.S. 5.400,00), correspondiente a tres (03) salarios mínimos, en virtud del incumplimiento y desacato a la Resolución Nro. A.L.142-18, de fecha 03-09-2018.”.
De forma que, el demandante, para solicitar la referida nulidad señala que la resolución administrativa cuya nulidad se solicita se encuentra viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada en contravención a lo previsto en el numeral 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, la cual adolece de los siguientes vicios: Falso Supuesto de Hecho, Incompetencia Manifiesta, Ausencia de Base Legal, Vicio en el Objeto del Acto Impugnado, Violación del Principio de Proporcionalidad de las sanciones Administrativas, en concordancia con lo dispuesto en el artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por resultar violatorio de la garantía universal del debido proceso, y del derecho a la defensa.
Por su lado, la parte demandada señaló que “(…) En cuanto a los vicios alegados, niego, rechazo y contradigo y en cuanto al falso supuesto, señala la parte que no se establece las variables urbanas, pero es el propio documento constitutivo de condominio. Una vez que me dan una adecuación urbana el mismo no puede ser modificado. Se señala la incompetencia de la Dirección de Planificación y Control Urbano pero según el artículo 90 de la Ley Ordenación Urbanística es el ente garante de las normas que van a formar parte de ese edificio. La resolución 142-2018 establece que la Losa sobre el área de jardín abierto, es una violación, mal pudiera decir que no se expresa cual es la variable urbana violada. En cuanto a los tableros consideramos que ya ceso el riego eminente por cuanto fueron retirados, el propietario del 1A los hizo de manera interna para no perturbar a nadie. Reconoce que hizo mejora que le compete a que modifique el uso del cual estaba destinado que es para Jardín interno abierto, esa construcción no tuvo ningún tipo de permisología y así quedo demostrado ya que no acreditaron ningún tipo de documentación. En cuanto a la falta de de base jurídica, la misma norma dice que es violatoria de conformidad al procedimiento aplicando el articulo 27 numeral 2 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción. En cuanto al vicio del objeto si hay violación deben ser cumplidas y si la sanción es la multa y la demolición. La oficina de Dirección de Planificación Y Control Urbano actúa ajustada a derechos y del procedimiento administrativo existe violación de variables urbanas”.
Asimismo, el Tercero Interesado indica que, “(…) En cuanto a la prescripción alegada por el accionante establecida en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística no promovió durante la el procedimiento que la losa construida en el jardín externo del apartamento hace mas 5 años para que pueda operar la prescripción, por el contrario admite cuando adquiere los inmuebles a la fecha que se enuncia el acto administrativo no había transcurrido ni 4 años. Tanto por el documento de propiedad que data del año 2014 y por los actos interruptivos como lo son la recepción de la denuncia, los actos realizado y por último la decisión de fecha 03/09/2018 de la resolución administrativas de ser el caso. Con respecto al vicio del falso supuesto de hecho, no se entiende con claridad los supuesto, no sabemos si es de hecho o de derecho, no se entiende, se limita hacer mención sobre hechos inexistente que no fueron comprobados, esto es totalmente falso existen por parte de DPCU una serie de prueba, primero la inspección para verificar si efectivamente existía una construcción, es un área abierta que podrá ser apreciada por usted en caso de que se traslade hasta allá, 4 compresores y se hizo un tablero, existe la orden de demolición, no se trata de demoler los aires, sino que deben ser retirados los compresores, existe un avaluó ordenado por el DPCU en fecha 09/08/2018 a los fines de que se determinara con ese avaluó lo que iba hacer objeto de demolición. De ahí sale el metraje que se ha venido indicado. La losa, toda esa área, lleva un área de 44.3 metros cuadrados. No fue capricho, fue algo sustentado por el avaluó. Este avaluó pudo ser atacado y no se hizo. En cuanto a la incompetencia manifiesta en usurpación de funciones viene dada porque el sujeto donde emane el acto no sea funcionario público. La persona que realiza el acto en este caso es el Director de la Oficina de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren. También agrego la resolución que si efectivamente la competencia está limitada y hace una explicación. Hay una ley de propiedad horizontal se necesita la aprobación del 75 % de los co - propietarios. En el presente caso no hay incompetencia por razones de usurpación de funciones el funcionario público que dicta el acto administrativo. Quiero hacer mención que la conducta desplegada por el demandante están tipificadas en el artículo 27 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción. Es evidente que cualquier construcción que viole la norma debe llamarse construcción ilegal. Si hay una base legal para poder sancionar este tipo de conductas y le corresponde sancionarlo por parte del órgano administrativo”.
Ahora bien, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal considera oportuno traer a colación lo alegado en relación a la Prescripción, al respecto resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2010-974, de fecha 14 de julio de 2010, (Caso: Asociación de Vecinos de la Urbanización S.M. "ASOVEMONICA" vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital); con respecto a la prescripción extintiva de la acción:
(…) Así pues, primeramente debe precisarse que la figura de la prescripción extintiva de la acción ha sido definida como ‘una prohibición de ejercer toda acción represiva, por ello su aplicación tiene lugar de oficio, incluso en contra de la voluntad del interesado, lo que no sucede en la prescripción civil, cuya acción queda librada al juego de la voluntad de las partes’ (Vid. ‘Enciclopedia Jurídica Civitas’, Editorial Civitas, Tomo III, Madrid, España, 1995, p. 5014).
En ese orden de ideas, destaca este Órgano Jurisdiccional como característica fundamental de la institución in comento el transcurso de un determinado lapso o intervalo de tiempo, susceptible de ser interrumpido pero que, una vez transcurrido sin interrupción, provoca como consecuencia inmediata la extinción de la responsabilidad administrativa.
La variable anterior tiene su razón de ser en el hecho concerniente a que la amenaza sancionatoria no puede quedar suspendida ilimitadamente, toda vez que la prescripción es el instrumento ejecutor de otro derecho fundamental, que es el de la definición del proceso, sea administrativo, civil o penal; en un plazo razonable, es decir, se plasma el principio de la obligación de dirimir con prontitud las causas abiertas.
De esta forma, encuentra esta Corte que, ciertamente, la prescripción elimina la incertidumbre en las relaciones jurídico-sancionatorias entre el infractor y el Estado, fortaleciéndose así la necesaria seguridad jurídica. Ello por cuanto, no puede permanecer en el vacío la sanción ante la presunta comisión de un delito o, tal como ocurre en el caso de autos, de una infracción administrativa, por lo que debe existir un límite de la pretensión punitiva del Estado, límite dado por el transcurso del tiempo, lo trae como consecuencia la seguridad jurídica, ya que una persecución, sea penal o administrativa, ilimitada en el tiempo, viola el estado de derecho y de justicia, aunque debe dejarse claro entonces, que los casos de imprescriptibilidad de algunos delitos es una novísima excepción prevista y delimitada por la Constitución de 1999, en su artículo 29, concretamente para los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra; así como la ponderación de los intereses generales que necesariamente plantean las controversias en materia contenciosa administrativa siempre que se vea involucrado necesariamente el orden público.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, resulta primordial la determinación de la prescripción en el caso de marras, por cuanto la misma es una institución del derecho que garantiza la seguridad jurídica de los administrados, a través de la limitación en el tiempo del ejercicio de la acción sancionatoria, en virtud de que tiene como efecto privar a la administración del ejercicio de las acciones pertinentes contra el administrado infractor, por la inacción de la misma en el plazo determinado para ejercerla, sin poder imponerle al administrado sanción alguna, ni exigirle el cumplimiento de determinada obligación, liberando con su negligencia las obligaciones en que pudiera estar incursa la parte recurrente.
En esta dirección, el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establece:
Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.
Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.
Ahora bien, visto el lapso de cinco (05) años de prescripción señalado en la norma antes transcrita, contado a partir de la fecha del conocimiento de la infracción, así como la premisa de que la interrupción del mismo se genera por las actuaciones de la autoridad urbanística respectiva, reflejadas en el inicio y consecución del procedimiento para la imposición de las sanciones correspondientes, este Tribunal del estudio de las actas que conforman el expediente observa:
A los folios 01 y 02 del expediente administrativo, riela denuncia de fecha 23 de marzo de 2018, mediante la cual se denunció una posible modificación ilegal.
Al folio 03 del expediente administrativo, riela Orden de Inspección Exp. 2303-2018, de fecha 07 de mayo de 2018.
A los folios 55 y 56 del expediente administrativo, riela Informe de Inspección Exp. 2303-2018, de fecha 16 de mayo de 2018, del que se verifica que no hay actividad constructiva y se desprende imágenes de cuatro compresores de aire acondicionado colocados en una losa perteneciente al apartamento 1A y un tablero con brecker para suministro eléctrico.
A los folios 57 y 58 del expediente administrativo, riela Acta de Apertura de Procedimiento sancionatorio Urbanístico, de fecha 26 de junio de 2018, debidamente notificada en fecha 10 de julio de 2018.
Al folio 80 del expediente administrativo, riela Avalúo de inmueble por violación de Variables Urbanas Fundamentales, Exp. 2303-2018, de fecha 27 de agosto de 2018.
A los folios 84 al 104 del expediente administrativo, riela Resolución N° A.L.142-18, de fecha 03 de septiembre de 2018, debidamente notificada.
Al folio 119 del expediente administrativo, riela Instrucción de Inspección N° A.L.252-2018, de fecha 22 de Octubre de 2018.
A los folios 120 y 121 del expediente administrativo, riela Informe de Inspección, Exp. 2303-2018, de fecha 26 de Octubre de 2018.
A los folios 127 al 139 del expediente administrativo, riela Resolución N° A.L.170-18, de fecha 30 de Octubre de 2018, debidamente notificada.
En concordancia con lo verificado en las actas que conforman el presente expediente, no cabe duda que en correspondencia con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual establece expresamente que “El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.”, y que la prescripción de la acción se genera después de haber transcurrido cinco (05) años contado a partir de la fecha del conocimiento de la infracción sin la debida actuación de las autoridades competentes para sancionar a quien haya cometido una determinada infracción, así como la premisa de que la interrupción del mismo se genera por las actuaciones de la autoridad urbanística respectiva, reflejadas en el inicio y consecución del procedimiento para la imposición de las sanciones correspondientes, resulta claro para quien aquí decide que no han transcurrido el lapso de 5 años a partir del conocimiento por parte de la administración de dicha modificación, observándose que la administración estuvo activa en todo momento. En consecuencia, resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar el alegato de prescripción aludido por la parte accionante. Así se decide.
Por otra parte, el tercero interesado en la Audiencia de Juicio, del presente asunto celebrada en fecha 12 de diciembre de 2019, así como en su escrito de Informe de fecha 03 de noviembre de 2020, alega la Caducidad de la acción, de conformidad al numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por considerar que de la fecha que fue notificado el accionante 24 de Septiembre de 2018 a la fecha de la interposición del presente recurso de nulidad, supera el lapso de 180 días que establece el artículo 32 ejusdem.
Al respecto, resulta oportuno para este Tribunal citar los articulos, referente a la Caducidad de la acción administrativa referente a las demandas de nulidad, establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al decir:
Articulo 32. Las acciones de nulidad caducarán conforme a las reglas siguientes:
1. En los casos de actos administrativos de efectos particulares, en el termino de ciento ochenta días continuos, contados a partir de su notificación al interesado, (…)
Igualmente, resulta pertinente para quien aquí decide, hacer referencia a lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a lo que se refiere a los Recursos Administrativos, a saber:
Articulo 92. Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir.
Articulo 93. La vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuestos los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado, o no se haya producido decisión en los plazos correspondientes. (…)
En efecto, al verificar lo presentado en autos y del estudio del expediente administrativo, se constata que riela del mismo, Recurso de Reconsideración el cual fue decidido mediante Resolución N° A.L.170-18, de fecha 30 de Octubre de 2018, debidamente notificado el accionante en fecha 15 de mayo de 2019, siendo esta la fecha cierta según lo supra citado para la apertura de la vía contencioso administrativa, y siendo que el presente Recurso de Nulidad de acto administrativo, fue presentado ante esta instancia en fecha 23 de mayo de 2019, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional desechar el alegato de Caducidad de la acción, por encontrase el recurrente dentro del lapso establecido por la ley para acceder a la vía contencioso administrativa. Y así se decide.
Después de las consideraciones anteriores, pasa este órgano jurisdiccional a dilucidar los vicios alegados por el recurrente en los siguientes términos:
Falso Supuesto de Hecho.-
Con relación al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148 de fecha 04 de febrero de 2009 estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, razón por la cual corresponde a este Juzgado contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión.
En presente asunto se ha alegado un falso supuesto de hecho, al indicarse que “En el expediente quedó demostrado, como consta en el Acta de Apertura N° A.L.090-18 de fecha 26 de junio de 2018, cuya copia simple consigno marcada “C”, que el procedimiento administrativo sancionatorio que se me abrió por la presunta transgresión del ordenamiento urbanístico vigente, fue específicamente por la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa del apartamento 1 A y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fecha y a poca distancia de la ventana del apartamento 2 A, no por la construcción presuntamente ilegal de área alguna de mi apartamento que suman CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2). Esta errónea apreciación de los hechos vicia palmariamente el acto administrativo impugnado”.
Por otra parte, alegó que “(…) En efecto, tal como consta en dicha acta, ni en esa inspección, ni en ninguna otra actuación, la D.P.C.U, realizó medición alguna en el interior del apartamento 1 A de mi propiedad, y sobre la base de lo que no existe, ordena la demolición de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín externo de mi apartamento, aunado a que la presunta infracción consistía en la instalación de cuatro (4) compresores de aire acondicionado colocados sobre una losa de mi apartamento y un tablero para suministro eléctrico adosado a la fachada del apartamento 2 A”.
Que, “(…) ni el artículo 4, literal B, numeral 1 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción del Municipio Iribarren (OSPC), ni el artículo 113 del Plan de Desarrollo Urbano Local PDUL, autorizan a la D.P.C.U. a ordenar demoliciones, como lo hace en la Resolución Nro. A.L.170-18 impugnada, en áreas privativas o de apropiación individual que pertenecen a los apartamentos, como es el caso del jardín externo de uso exclusivo del apartamento 1 A de mi propiedad, área que como bien afirma la Resolución, pertenece a mi apartamento, como consta en el respectivo Documento de Condominio que corre inserto en el expediente administrativo. Por tanto, en el caso de la Resolución Nro. A.L. 170-18, se configura el vicio de falso supuesto cuando la D.P.C.U, subsume erróneamente su decisión en los citados preceptos legales”.
Por el otro lado la administración afirmo que, “(…) señala la parte que no se establece las variables urbanas, pero es el propio documento constitutivo de condominio, el que señala que una vez le dan una adecuación urbana el mismo no puede ser modificado”. En ese mismo sentido la representación judicial del tercero interesado alegó que, “(…) se limita hacer mención sobre hechos inexistentes que no fueron comprobados, esto es totalmente falso existen por parte de DPCU una serie de prueba, primero la inspección para verificar si efectivamente existía una construcción, en un área abierta se pueden apreciar 4 compresores y se hizo un tablero eléctrico, existe la orden de demolición, existe un avalúo ordenado por el DPCU en fecha 09/08/2018 a los fines de que se determinara con ese avalúo lo que iba hacer objeto de demolición. (…)”
Al respecto, se evidenció del acto administrativo recurrido inicialmente, que la parte recurrente fue sancionada por incurrir en violación a lo establecido en los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y 12 de la Ordenanza Sobre Procedimientos de Construcción e incurrir en la infracción prevista en el artículo 133 de la Reforma de la Ordenanza de Zonificación del Plan de Desarrollo Urbano Local (PDUL); ordenando la demolición por parte del Municipio a cuenta del obligado de CUARENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON TREINTA CENTÍMETROS CUADRADOS (44,3 M2) que ocupan el área destinada a jardín, y la aplicación de las multas respectivas. Comprobando quien aquí decide que los hechos generadores de la denuncia que le da inicio al procedimiento administrativo como lo son la modificación del área de jardín del inmueble ubicado en la Urb. El Pedregal, final de la calle Algarí, Edif. Terrazas del Pedregal, apartamento 1 A, con la instalación de los 4 compresores de aire acondicionado y un tablero eléctrico, que en Audiencia de Juicio la representación judicial de la Administración señaló que ya no existe dicho tablero eléctrico, hecho verificado por este Tribunal en Inspección Judicial realizada a solicitud de parte; constatando este Tribunal que los hechos presentados en autos no se relacionan con la sanción impuesta por la administración en la Resolución N° A.L. 170-18, de fecha 30 de octubre de 2018. En consecuencia, resulta forzoso para quien aquí decide confirmar el vicio de falso supuesto aludido por cuanto se observó que la administración no verificó los hechos y basó su decisión en las normas que sancionan el proceder de los responsables de las obras ilegales. Así se decide.
Hechas las consideraciones anteriores, este Tribunal verifica que al ser detectado el Vicio de Falso supuesto, en el acto administrativo recurrido, el mismo según lo establecido en el artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es absolutamente nulo. En consecuencia resulta inoficioso para quien aquí juzga conocer a fondo los demás vicios alegados por la parte querellante, resultando forzoso para este Tribunal declarar Con Lugar el Recurso de Nulidad contra acto administrativo, en razón de la Resolución N° A.L.170-18, emitida por la Dirección de Planificación Y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Y así se decide.
Cabe agregar, con relación a los alegatos del tercero interesado, en el presente asunto este Tribunal, ve conveniente traer a colación lo que señala la Ley, al respecto, La jurisprudencia mantiene el criterio expuesto en la que fuera la sentencia líder en el tema: Caso: Rómulo Villavicencio del 26 de septiembre de 1991. En ese sentido, al quedar descartadas en el proceso contencioso administrativo de anulación las intervenciones excluyentes y las forzadas, dada su naturaleza, sólo se acepta la intervención espontánea o voluntaria de los terceros, quienes actúan en algunos supuestos como verdaderas partes y en otros como simples terceros. Así, aún se distingue entre la parte adhesiva, litisconsorte voluntario de la Administración Pública que defiende un derecho propio, de los terceros intervinientes, que a diferencia de la parte adhesiva, acuden al proceso no en defensa de un derecho propio, sino en mérito de un interés jurídico actual para defender las razones de alguna de las partes. Esos terceros interesados siguen la suerte de la parte coadyuvada, razón por la cual, ante el desistimiento de la acción –si coadyuvan al recurrente– o el convenimiento –si coadyuvan a la Administración o a la parte adhesiva demandada– se extingue el proceso.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que la intervención voluntaria de terceros requiere, necesariamente, la existencia de un interés jurídico actual respecto a lo discutido en el proceso, ya sea porque la decisión del órgano jurisdiccional incida positiva o negativamente sobre sus derechos o intereses (intervención adhesiva simple), o porque tema sufrir los efectos indirectos de la cosa juzgada, según lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil (intervención litisconsorsial o adhesiva autónoma). Dependiendo del tipo de intervención, el tercero actuará en la causa con la condición de verdadera parte o como un tercero adhesivo simple, lo cual será determinante para establecer los efectos que originará la sentencia definitiva.
En este sentido, al comprobar este Tribunal que la representación del tercero, viene dada en calidad de parte adhesiva a la demandada, considera quien aquí juzga, que el tercero no es titular de la relación jurídico material que se decide; en corolario al ser declarada la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional, desestimar los alegatos argüidos por la representación judicial del tercero interesado, dada la naturaleza del fallo. Y así se decide.
IX
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ VASQUEZ, titular de la cédula identidad número E-81.726.333, asistido por los abogados en ejercicio Roger Rodríguez Toffolo y Julio Colina Ramos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 90.469 y 32.074, respectivamente, contra la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
TERCERO: Se declara la Nulidad Absoluta de la Resolución administrativa Nº A.L.170-18, de fecha 30 de Octubre de 2018, emanado de la Dirección de Planificación y Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Iribarren.
CUARTO: Se deja constancia que la presente decisión fue dictada dentro del lapso de ley, por lo que se consideran las partes a derecho.
No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con lo previsto el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y al Alcalde del Municipio mencionado en atención a lo dispuesto en la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de noviembre de 2009, expediente Nº AP42-R-2009-000903.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil veinte (2020). Años: 210º de la Independencia y 161º de la Federación.
La Jueza Provisoria,
Abg. Marvis Maluenga de Osorio
La Secretaria,
Abg. Andreina Giménez
Publicada en su fecha a las 12:28 p.m.
La Secretaria
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