TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Dieciséis (16) de Diciembre de 2020
210º y 161º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-22098-2020.-
DECISIÓN Nro: 240-2020.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NERINES COLINA ARRIETA

Visto el recurso de apelación de autos, interpuestos los abogados FREDDY FERRER MEDINA, TULIO ENRIQUE BARRERA PALENCIA Y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensor del ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, contra la Audiencia Preliminar de fecha 12.1.2020, dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: se declara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación interpuesto por la fiscalía 5 del Ministerio Público en fecha 16.04.2020 contra el acusado FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, por la presunta comisión del delito EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano.. SEGUNDO: se acuerda reponer el proceso al estado que el Ministerio Público subsane el acto omitido que hoy presenta el escrito acusatorio, otorgando 15 días continuos para la presentación de un nuevo escrito acusatorio.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 08.12.2020, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES COLINA ARRIETA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 14.12.2020; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Los abogados FREDDY FERRER MEDINA, TULIO ENRIQUE BARRERA PALENCIA Y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensor del ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, contra la Audiencia Preliminar de fecha 12.01.2020, dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre la base de los siguientes argumentos:

Iniciaron los recurrentes, señalando: “estima la defensa técnica, que la recurrida incurrió en la causal de impugnación prevista en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal al causar gravamen irreparable a nuestro defendido con la decisión que decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por FALTA DE IDENTIFICACION DE LA VICTIMA y REPONE EL PROCESO al estado que el Ministerio Público subsane el acto omitió, otorgando a la Representación Fiscal un lapso de quince (15) días continuos calendarios, manteniendo la medida privativa de libertad que pesa sobre nuestro defendido pese a las evidentes y manifiestas variaciones de las circunstancias que motivaron su privación de libertad, es decir entre las cabe destacar, la inexistencia de una víctima en lo que respecta al delito de extorsión”.

Argumento, que: “la juzgadora de la recurrida hace abstracción de la manifestación expresa que hace el ministerio público en el escrito acusatorio, en cuanto a que no ha podido identificar a la víctima, aun cuando ya ha trascurrido con creces la fase de investigación y en una actuación que patentiza una clara y palmaria extralimitación de funciones, en tras a efectuar un análisis de las actas de investigación y a suplicar excepciones o argumentos de hecho no alegados por la represente fiscal en un empecinamiento terco y un vano intento por crear ultranza a una víctima que no existe”.

Continuo, que: “por otra parte y en este mismo orden e ideas, es de hacer notar que su el vicio detectado por la diligente juzgadora, versaba solamente sobre la identificación de la víctima, es decir, que según su criterio si existe una víctima, mas no está identificada plenamente, lo procedente en estricto rigor jurídico era decretar la NULIDAD RELATIVA y no una NULIDAD ABSOLUTA como efectivamente lo hiciera la recurrida, en cuyo caso debía proceder a efectuar de manera inmediata el saneamiento del acto defectuoso, renovado el acto, rectificando el erro o cumpliendo el acto omitido de oficio o a petición del interesado, tal como expresamente lo establece el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal que bajo ninguna circunstancias , le estaba dado ordenar la reposición de la causa y retrotraer el proceso a periodos precluido”.

Arguyo: “de la confesión que expresamente hace el ministerio público a cargo de la investigación, se evidencia que la víctima no ha sido identificada, y no ha sido identificada porque no existe, no es como erróneamente lo afirma la juzgadora de la recurrida en su exposición de motivos, que no hay identificaron clara de la víctima, sino que reiteramos NO HAY VICTIMA”.

Finalizo la Defensa, explanando en el capitulo denominado Petitorio: “proceda a decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 300 un numeral 1 del código orgánico procesal penal … ”.

IV
DE LA CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados FREDDY FERRER MEDINA, TULIO ENRIQUE BARRERA PALENCIA Y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensor del ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, sobre la nulidad absoluta que decretó el juez de control y garantías, durante la celebración de la audiencia preliminar, otorgando 15 días continuos mas para subsanar el escrito conclusivo presentado por el Misterio Público.
Destacados como han sido, los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora de Control, para motivar su decisión, considera prudente este Tribunal Colegiado efectuar las siguientes consideraciones.
Para empezar, considera oportuno, citar el contenido de los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:
“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”

En esta misma sintonía las integrantes de esta Alzada previamente observa que: La fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación. El cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado. En nuestro actual sistema acusatorio, la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez ejerce una función de control de la acusación analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal.
Este mismo orden de ideas, este Tribunal superior, evidencia que la Juez de instancia reviso previamente los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose esta Sala, del escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en el primer aparte identifica claramente a cada una de las partes entre ellos en calidad de acusado a FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA; asimismo identifica a sus abogados de confianza pero la víctima en dicho caso AUN POR IDENTIFICAR.

Del estudio de la acusación, de los hechos fácticos por los que se acusa al ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, por la comisión de los delitos de EXTORSION AGRAVADA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, ya que a consideración de la vindicta pública, su conducta se encuadra en dichos hechos punibles.
Se observa, tal como índico la recurrida, que el representante del Ministerio Público sostuvo entrevistas con la representante legal EDICTA BOSCAN de la empresa Piedras Gold Fish, puesto eran victima de extorsiones, y debían pagar la cantidad de 2000$ americanos, para no sufrir represalias. Como bien alerta la juez de instancia, el Ministerio Público, erro en su escrito conclusivo de acusación fiscal, vulnerando el texto adjetivo penal, ya que debe identificar a la víctima, quien si esta identificadas en las actas de autos, por lo que no entiende estas jurisdiciente porque omitió tan importante detalle en su acusación fiscal; actuando acorde a derecho anulando dicha actuación, para que el ministerio público en un lapso corto de tiempo (15 días continuos) subsane dicho error, para que los derechos tanto del encausado, como la de la víctima no sean vulnerados.
Asimismo, se observa que se procedió a admitir totalmente el escrito de acusación fiscal al considerar que la misma reúne todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: “…1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento de la imputado o imputada (omisis)….” en la causa seguida en contra del acusado requisitos éstos que observa esta Sala, no fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la recurrida, es decir de la audiencia preliminar, en la cual se destaca que la jueza A-quo, ejerció el control formal y material de la acusación y una vez analizada las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, que establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso, toda vez que para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio sólo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración, indicando la Jueza de Instancia que de conculco los derechos de la víctima y acusado por la acusación presentada por el Ministerio Público.
Precisado lo anterior, y en atención a la solicitud de nulidad este Tribunal Superior procede a verificar el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal establecido en el texto Adjetivo Penal, el cual establece:
"...PRINCIPIO
Artículo 174. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

NULIDADES ABSOLUTAS
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

SANEAMIENTO
Artículo 177. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla.
La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución.
El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados.
En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.
La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.
CONVALIDACIÓN
Artículo 178. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:
1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento.
2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto.
3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad.
DECLARACIÓN DE NULIDAD
Artículo 179. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones..."

En atención al contenido de las normas anteriormente citadas, se puede observar que el legislador estableció con respecto al único inciso el principio general en materia de nulidades, en virtud, que señala clara, expresa categóricamente que, no podrán ser apreciadas o valoradas por los jueces para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos procesales cumplidos en plena contravención o con inobservancia de las formalidades y condiciones previstas en el Código Adjetivo Penal, en la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo, y aquí se incluye la única excepción a la regla general, que viene dada, en que el defecto de que adolezca el acto procesal haya sido debidamente subsanado o convalidado por la partes inmersas en el proceso penal que se esté tramitando; y con respecto a la nulidades absolutas, las mismas son consideradas también actos nulos de toda nulidad, y por lo tanto, inexistentes, aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derecho y garantías fundamentales previstas en el mismo, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puede ser objeto de un decreto de nulidad.
De lo anterior, se colige que en el Acto de audiencia Preliminar la Jurisdicente explicó de manera detallada y suficiente, el por qué procedía la nulidad de oficio, llegando este Órgano de Alzada a la conclusión que la decisión dictada se realizo en completo apego a las normas constitucionales y legales que rigen el proceso; por lo que no le asiste la razón al apelante, ya que a consideración de este Tribunal de Alzada y del Tribunal de primera instancia sí existe victima en el presente caso, según lo que se observa de las actas procesales (folios 31 y 32), en consecuencia para no conculcar los derechos fundamentales de defensa y representación de la víctima y encartado, se encuentra plenamente facultada para otorgar los quince (15) días continuos, para reponer el estado de la causa para que el Ministerio Público subsane el acto omitido, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 313 numeral 1 del Código Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuesto por los abogados FREDDY FERRER MEDINA, TULIO ENRIQUE BARRERA PALENCIA Y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensor del ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, contra la Audiencia Preliminar de fecha 12.1.2020, dictada por el Juzgado Decimo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual el referido Tribunal entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: se declara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación interpuesto por la fiscalía 5 del Ministerio Público en fecha 16.04.2020 contra el acusado FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, por la presunta comisión del delito EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano.. SEGUNDO: se acuerda reponer el proceso al estado que el Ministerio Público subsane el acto omitido que hoy presenta el escrito acusatorio, otorgando 15 días continuos para la presentación de un nuevo escrito acusatorio. ASÍ SE DECIDE.
VIII
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación ejercido por los abogados FREDDY FERRER MEDINA, TULIO ENRIQUE BARRERA PALENCIA Y LUIGGI GRANADILLO BOSCAN, en su carácter de defensor del ciudadano FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA.

SEGUNDO: CONFIRMA las decisiones N° 518-2020, de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado Decimo en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual este órgano jurisdiccional entre otros pronunciamiento decretó: PRIMERO: se declara la NULIDAD ABSOLUTA del escrito de acusación interpuesto por la fiscalía 5 del Ministerio Público en fecha 16.04.2020 contra el acusado FRANKLIN DANIEL FEREIRA ORTIGOZA, por la presunta comisión del delito EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en concordancia con el articulo 19 numeral 7, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Venezolano.. SEGUNDO: se acuerda reponer el proceso al estado que el Ministerio Público subsane el acto omitido que hoy presenta el escrito acusatorio, otorgando 15 días continuos para la presentación de un nuevo escrito acusatorio.
Dada, firmada y sellada, en la sala de audiencias de esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre de 2020. AÑOS: 209º de la Independencia y 160º de la Federación. Regístrese.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta/ Ponente

Dra. JESAIDA DURAN MORENO Dra. LIS NORY ROMERO

ABG. KARLA BRACAMONTE
La Secretaria

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 240 -2020, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 2, en el presente año.-

ABG. KARLA BRACAMONTE
La Secretaria

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala
Ponente

Dra. LIS NORY ROMERO. Dra. JESAIDA DURAN MORENO

La Secretaria
ABOG. KARLA BRACAMONTE

La Secretaria
ABOG. KARLA BRACAMONTE

NIC/ljap.
5C-22098-20