TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 07 de diciembre de 2020
209º y 160º
ASUNTO PRINCIPAL : 13C-2630-2020
DECISIÓN N° 261-20

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los abogados PABLO SEGUNDO SANDOVAL CHOURIO y MARIO ALBERTO JOLLEY URBANEJA, actuando con el carácter de defensores de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS titular de la cedula de identidad No 20.692.365, en contra la decisión Nº 299-2020, de fecha 19 de Octubre del 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decreto la aprehensión en flagrancia de la mencionada ciudadana por la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR las peticiones de la defensa, toda vez que la Instancia se aparta de la calificación jurídica endilgada por la Vindicta Pública por el delito de ENCUBRIMIENTO y deja constancia que de la imputación objetiva se verifica la presunta comisión de los delitos de COMPLICE DEL DELITO DE SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 19 numerales 3 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, decretando asimismo la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal aun cuando el Representante Fiscal había solicitado una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el artículo 242 ejusdem.

En este sentido, se hace constar que en fecha 20 de noviembre de 2020 se recibió la causa, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En este orden de ideas, la admisión del recurso se produjo en fecha 30.11.2020; es decir, al siguiente día hábil del recibo de la misma. Ahora bien, dentro la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO
Los profesionales del derecho abogados PABLO SEGUNDO SANDOVAL CHOURIO y MARIO ALBERTO JOLLEY URBANEJA, actuando con el carácter de defensores de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS interponen recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

Refiere la defensa, que en el acto de presentación realizado el 19 de octubre de 2020 la Jueza de Control se apartó de la imputación fiscal y ordenó de oficio la Medida Privativa de Libertad en contra de su defendida ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS, incurriendo en errónea aplicación de la ley, pues el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal no le otorga al Juez de Control la potestad de decretar la medida privativa de libertad, ya que la misma deviene si es solicitada por el Ministerio Público, y a tales efectos cita el referido artículo cuyo tenor es el siguiente:

“El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia….”

En criterio de la defensa, la representación fiscal no solicito la aplicación de la medida privativa de libertad y por lo tanto la Jueza NO ESTA FACULTADA LEGALMENTE PARA DECRETARLA, incurriendo al hacerlo en ultra petita.

Señala asimismo que la Jueza A quo se apartó totalmente de la imputación realizada por el representante del Ministerio Público basada en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal ejerciendo el Control Judicial, acreditando una calificación jurídica mas grave, sin elementos de convicción que la sustente pues los funcionarlos actuantes se encontraban en la búsqueda de las personas poseedoras de los abonados telefónico 0424-603.18.01 y 0414.632.97.25 que presuntamente tenían relación de llamadas con el autor del ROBO DE VEHÌCULO AUTOMOTOR del cual fuera victima la ciudadana ELEONOR MONSALVE URRIBARRI.

Argumenta igualmente que el acta policial señala que su defendida ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS no quiso colaborar con los funcionarlos y que se comportó de forma inapropiada alzando la voz, vociferando palabras obscenas lo que genero que los guardias nacionales la detuvieran por temor a recibir un daño por parte de esta, es decir, que fue por esa conducta que fue aprehendida mas no porque presumieran que estaba vinculada con el delito de ROBO DE VEHÌCULO AUTOMOTOR.

Igualmente discurre de la imputación efectuada por la A quo en cuanto al delito de SECUESTRO BREVE en grado de complicidad pues afirma que de lo expuesto por la victima, se desprende que los sujetos que perpetraron el robo del vehiculo se la llevaron para asegurar que el vehículo no fuera apagado por un tercero mediante el dispositivo GLOBAL POSITION SATETITAL (GPS), por lo que esa calificación no se ajusta al presente caso, aun cuando su defendida se encontrara en posesión del abonado telefónico 0414.632.97.25 tal y como lo refiere la sentencia 1242-13 de fecha 12.08.2013 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Asimismo, refiere que no hay elementos que vinculen a su defendida en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÌCULO AUTOMOTOR pues la victima señala que quienes la despojan del vehiculo fueron dos personas de sexo masculino y mucho menos el delito0 de AGAVILLAMIENTO ya que no hay elementos para presumir que se haya asociado con los presuntos autores del hecho para cometer el robo, mas aun cuando ella fue aprehendida el 15.10.2020 y los hechos ocurrieron el 19.09.2020.

Finalmente señala que no hay testigos del procedimiento que logren describir la presunta conducta adoptada por su defendida durante la aprehensión, de manera que lo procedente es que se le otorgue la libertad plena a su defendida o se le otorgue una medida cautelar menos gravosa.
En el aparte denominado “PETITORIO” la representante del Ministerio Público, solicitó se admita y declare con lugar el recurso interpuesto, en consecuencia se le otorgue a su defendida la libertad plena o una medida menos gravosa.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizados como han sido los fundamentos de derecho, explanados por LA DEFENSA, en su escrito de apelación, esta Corte de Apelaciones, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa este Tribunal de Alzada dos puntos de impugnación, contra la decisión No 299-2020, de fecha 19 de Octubre del 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el primero referido al vicio de inmotivación conocido como ultrapetita o incongruencia positiva y el segundo referido a la insuficiencia de elementos de convicción para considerar que la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS se encuentra incursa en los hechos imputados, los cuales no pueden encuadrarse en los delitos mencionados por la Jueza de Control.

De manera que inicia esta instancia, refiriendo que la doctrina explica que Ultra petita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que sido objeto de la pretensión o litigio (Coture.), incluso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 331 de fecha 11-10-2000 señaló sobre esta institución también llamada incongruencia positiva, lo siguiente:

“…el aludido vicio se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su consideración y concede más de lo pedido o más de lo resistido…
Así pues, cuando se hace referencia al vicio de incongruencia positiva, la jurisprudencia de este máximo tribunal es reiterada al señalar que tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido. Este vicio y así es explicado por la jurisprudencia, adquiere especial connotación debido al principio de exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes.”

A mayor abundamiento, resulta oportuno señalar que en materia de Teoría General del Proceso, el principio de congruencia, se configura como una regla que tiene como fin limitar la actividad judicial, en la medida en que el juez, solo puede emitir sentencia con base en lo solicitado por las partes, esto es, no pronunciarse sobre cuestiones sometidas a su decisión –citrapetita-,no conceder lo que no se ha pedido –extra petita-, como tampoco más allá de lo pedido por las partes –ultra petita, salvo algunas excepciones o flexibilizaciones del principio llamadas incongruencias legítimas.

Estas incongruencias legitimas, son flexibilizaciones que “…no vulneran el principio de congruencia, sino que lo que buscan es precisamente una solución justa a las diferentes controversias que se presentan, pues si bien es cierto, el juez como operador jurídico no puede desconocer aquellos acontecimientos fácticos que tienen implicaciones bien sea directas o indirectas en la motivación y en el fallo como tal, pues un “estricto apego a la congruencia, en ciertas circunstancias, puede constituir un exceso ritual y perjudicar la garantía de la tutela judicial efectiva y oportuna”, pues se debe tener en consideración el fin mismo de un proceso judicial, el cual se configura como un instrumento tendiente a la solución de conflictos..” (Catalina Moreno Saldarriaga y Juliana Salazar Mesa “Análisis sobre la justificación del principio de congruencia en Colombia: su sentido y alcance”.

Así tenemos que, en contrapeso a la figura procesal ultra petita o incongruencia positiva, se encuentra la filosofía de activismo judicial, también llamado expansión judicial, judicialización de la política, politización de la justicia, juridificación, justicia constitucional, modelo del juez estructural, gobierno de los jueces, protagonismo judicial, judiciocracia, que significa en esencia, que el juez o jueza, interesado en los propósitos, principios e ideales del Derecho, dicta decisiones tomando en cuenta además de la norma, consideraciones morales, políticas y personales, para dictar decisiones reales y justas, que buscan una transformación social dentro del respeto de las normas vigentes y en resguardo de los derechos fundamentales.

Este concepto surge y se desarrolla en los años 70, en el contexto de políticos conservadores que en Estados Unidos de América, se refirieron como “Activistas”, a aquellos magistrados liberales que derogaron leyes estatales y nacionales para crear lo que desde la concepción liberal se consideraba una sociedad mas justa. Al revisar las decisiones de los llamados “Magistrados Activistas”, la doctrina menciona aquellas dirigidas a proteger los derechos civiles, las que separaron Iglesia y Estado, reconocieron la libertad de expresión, dejaron de criminalizar la sodomia, y las que cambiaron los procedimientos de arrestos e interrogatorlos policiales para amparar los derechos de los detenidos entre otras, resaltando el llamado “comportamiento despótico” de John Marshall al instituir el Control Judicial. (Vid. Leonardo García Jaramillo, Activismo Judicial un viejo concepto para nuevos desafíos” ).

Así tenemos que para Morello, el activismo judicial es una herramienta que se vislumbra en la creatividad de las sentencias, en el protagonismo de los tribunales y en el aggiornamento del servicio de justicia. Para Pásara, una magistratura activista se expresa a través de tres formas (i) hace una interpretación de la norma que no se restringe a la literalidad; (ii) expresa su preocupación por resolver, a través de la decisión judicial, un conflicto que trasciende a su formulación legal y (iii) el empeño por ir más allá de la resolución del caso concreto a través del diseño de políticas de Estado que no han sido establecidas por el Poder Ejecutivo ni el Poder Legislativo, incluso señala que hay claramente una forma de activismo judicial, cuando el juez resuelve más de lo que le ha sido planteado, es la vieja causal de nulidad del derecho civil "ultra petita", que aparece normalizada en ciertas decisiones de los tribunales, para este doctrinario al juez no solo le importa aplicar la ley, sino, además, hacer justicia y para eso debe interesarse en asuntos que sobrepasan los términos que le han sido sometidos a su conocimiento.

Es decir, la doctrina reconoce que no toda decisión que se dicte y vaya más allá de lo solicitado debe estimarse como nula, más aun cuando la actuación judicial busca garantizar la Tutela Judicial efectiva.
Así tenemos, que esta filosofía no es ajena a nuestra jurisprudencia, así vemos que la Sala Constitucional en sentencia N° 656 de fecha 30.06.2000 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera precisó:
“…dentro del derecho positivo actual y en el derecho que se proyecte hacia el futuro, la ley debe adaptarse a la situación que el desarrollo de la sociedad vaya creando, como resultado de las influencias provenientes del Estado o externas a él. Son estas influencias las que van configurando a la sociedad, y que la ley y el contenido de justicia que debe tener quien la aplica, deben ir tomando en cuenta a fin de garantizar a los ciudadanos una calidad integral de vida, signada por el valor dignidad del ser humano. El Estado constituido hacia ese fin, es un Estado Social de Derecho y de Justicia, cuya meta no es primordialmente el engrandecimiento del Estado, sino el de la sociedad que lo conforma, con quien interactúa en la búsqueda de tal fin….”

Esto quiere decir, que los operadores de justicia deben considerar la situaciones de hecho imperantes en país, y sopesar en atención a la justicia cual valor debe dominar, así se garantizará una decisión justa, pues no pueden obviar, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce los principios protectores de los derechos humanos, y se compromete ha defenderlos, calificando como nulos los actos dictados en ejercicio del Poder Público que viole los mismos, responsabilizando penal, civil y administrativamente a los funcionarlos que lo dicten (Art. 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Así que, en el marco penal, las decisiones judiciales deben procurar socavar con la impunidad, pues ella es sinónimo de violación al debido proceso:

“..La impunidad, en tanto atenta contra el derecho de acceso a una justicia pronta y a un recurso efectivo, conlleva la violación, en sí misma, de los compromisos de derechos humanos asumidos por los Estados. Cuando se trata de determinar cargos penales, así como derechos y obligaciones en un procedimiento judicial, “el acceso a la administración de justicia debe garantizarse efectivamente [...] para asegurar que ninguna persona se vea privada, por lo que toca al procedimiento, de su derecho a exigir justicia”La impunidad es una denegación de la justicia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado la ineficacia de los sistemas judiciales y la ausencia de garantías judiciales como la clave del problema de la impunidad. El propio Estado guatemalteco ha debido enfrentar condenas internacionales por la ineficacia de sus instituciones para investigar, juzgar y castigar a los responsables de violaciones de derechos humanos. Dichas condenas han tratado sobre mecanismos diversos que han generado impunidad tales como la obstrucción a la justicia (incluso por medios violentos); el encubrimiento de los responsables por parte de agentes del Estado, deficiencias en las investigaciones (particularmente en el manejo de la prueba. (Los jueces de la impunidad informe CICIG: los jueces de la impunidad. Página 11de 93 Imparcialidad de los jueces, así como la inactividad y la demora injustificada de las instituciones de justicia.)

De manera que, a criterio de esta instancia en atención a todo lo referido, resulta un deber del órgano jurisdiccional emitir resoluciones no pedidas por las partes cuando las mismas ven dirigidas al esclarecimiento de los hechos, a proteger al inocente, y a procurar que el culpable no quede impune, es decir, esta dentro de sus deberes, pues el Estado a depositado en el juez o jueza esa postetad de administrar justicia persiguiendo los fines del mismo, es decir, le corresponde al Juez o Jueza “....la interpretación y aplicación del derecho, la reformulación de nuestro sistema de fuentes y el subsiguiente descenso de la ley del sitial que ocupaba en el podio de las fuentes del derecho, … la creación de derecho, la legitimidad de la justicia constitucional, la relación entre el derecho y la sociedad, el carácter vinculante de los principios, la consideración de la fundamentalidad de los derechos sociales y la procura de su justiciabilidad judicial, entre otros…” (García Jaramillo, L 2008, P.91).
Precisado de esta forma lo que es la ultra petita así como sus excepciones, se observa que en el caso sub iudice, la actuación judicial sometida a revisión desechó la pretensión del Ministerio Público incluso de la defensa, y para el recurrente la actuación de la jueza se excedió, y a tales efectos cita este órgano jurisdiccional lo expuesto por la A quo:
“Este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración.
….. Ahora bien, esta Juzgadora del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa precisa destacar, en cuanto al derecho aplicable, que el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece a todos los jueces de la Republica en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la misma constitución y en la ley la obligación de asegurar la integridad del texto fundamental, si bien es cierto el Ministerio Publico es el Director de la Investigación Penal, conforme a lo establecido en el articulo 285 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal debe señalar, quien aqui decide que el llamado control judicial le corresponde, única y exclusivamente a los Jueces de Control, quienes tienen además, la obligación de garantizar la finalidad del proceso, que no es otra que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho conforme a lo establecido en los artículos 13. 66, 236, 237. 238 y 242 de, Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto al Control Judicial, establece el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente
"A los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenlos o acuerdos Internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones. peticiones de las partes y otorgar autorizaciones…”
En tal sentido esta juzgadora procede a ejercer el Control Judicial al ponderar intereses legítimos contrapuestos por un lado, la garantía del debido proceso y de derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal, evidenciando que se encuentran garantizados los derechos constitucionales como el debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se verifica del contenido de las actas elementos de convicción fundados para presumir que la imputada es autora o participe como COMPLICE en la presunta comisión de los de SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 3 en concordancia con el artículo 19 numerales 3º y 6º. de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO DE VEHÍCULOS AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el articulo 6 numerales 2° y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos así como el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ELEONOR, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de la hoy imputada en el tipo penal precalificado en esta audiencia por lo que esta Juzgadora se aparta de la imputación fiscal con relación al delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en e! articulo 254 del Código Penal. ASI SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa técnica de la ciudadana; ARIANNYS NATHALY RIVAS RIVAS, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Publico, en contra de su defendida y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad de las contempladas en el articulo 242 del Codito Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir que la ciudadana; ARINNYS NATHALY RIVAS RIVAS. Por lo que. considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraba presuntamente incurso en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal, no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad. pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal evidententemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamme a conseguir el debido equilibro que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicíos. Ahora bien dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medlos de convicción que en favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso deberá mensurar sus necesidades, al momenta de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por las defensas de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por las defensas no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos…..
…. este Tribunal estima en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarlos para que declarar bajo su propio interés. por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación, se verifica de las actas y de los medios probatorlos colectados en el presente caso que nos ocupa, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de la hoy imputada en los delitos supra señalados.
En tal sentido DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada ARIANNYS NATHALY RIVAS RIVAS. titular de la cedula de identidad N° V- 20.692.365, venezolana, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 16-05-1991, edad: 30 años, estado civil: soltera, de profesión u ocupación: estudiante hija de Maria Rivas,…..”
Verifica esta alzada de la exposición del Ministerio Público que consta en el acta de calificación de flagrancia, que los hechos fueron encuadrados por quien dirige la investigación, en los tipos penales de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ENCUBRIMIENTO previstos y sancionados en los artículos 218 del Código Penal y 254 ejusdem respectivamente, solicitando para garantizar las resultas del proceso las medidas cautelares previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la defensa igualmente una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 mencionado.
Ahora bien, el Ministerio Público expuso oralmente que la ciudadana imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS fue aprehendida por funcionarlos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsiòn y Secuestro el 15.10.2020, los cuales se encontraban realizando labores investigativas correspondientes a la denuncia de fecha 20.09.2020 realizada por ELEONOR, y cuando le inquirieron sobre el abonado telefónico 0414-6329725 se negó a cooperar, sin embargo la A quo, no acepto esa calificación argumentando lo siguiente:
“…Al hilo con lo anterior el Ministerio Publico procede a imputar en este acto el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, por considerar que del contenido de las actas existen suficientes elementos de convicción que acompaña el presente procedimiento, en el cual se desprende que la ciudadana antes identificados es o fue participe de los hechos ocurridos en fecha 19 de Septiembre y denunciados en fecha 20 de Septiembre de 2020, en virtud de las trazas telefónicas de comunicación asi come el comportamiento de las celdas de los abonados telefónicos perteneciente a los mismos.
En tal sentido esta Juzgadora del análisis realizado a las actas considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar la presunta participación de la hoy imputada en los siguientes delitos como COMPLICE en la presunta comisión del delito de SECUESTRO BREVE AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 6. en concordancia con el articulo 19 numerales 3' y 8. de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 5. en concordancia con el articulo 6 numerales 2° y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos asi como el delito de AGAVILLAMIENTO. previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana ELEONOR siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de la hoy imputada en el tipo penal precalificado en esta audiencia, por lo que esta juzgadora se aparta de la imputación fiscal con relación al delito de y ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 254 del Código Penal, por cuanto se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación de la hoy imputados en la comisión del mismo, corno lo son:
1A.CTA DE DENUNCIA de fecha 20 de Septiembre del 2020 suscrita por los funcionarlos adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA. Inserta en los follos 04. 05, 06 y 07 de la presente causa.
_2.- ACTA POLICIAL, de fecha 19 de Septiembre del 2020, suscrita por los funcionarlos adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA Inserta en los follos 08. 09 y 10 de la presente causa
3:- ANALISIS TECNICO DEL CQNTENIDQ DEL TELEFONICQ, de fecha 04 de Octubre del 2020. suscrita por Los funcionarlos adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA. Inserta en los follos 11, 12, 13, 14 15, 16, 17, 18. 19, 20. 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28. 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de ia presente causa.
4.- SOLICITUD DE IN FOR MAC I ON, de fecha 19 de Septiembre del 2020. suscrita por los funcionarlos adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA Inserta en los follos 37, 38. 39, 40, 41, 42. 43 y 44 de la presente causa.
5.- ACTA POLICIAL, de fecha 19 de Septiembre del 2020, suscrita por los funcionarlos adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA. Inserta en los folios 37, 38. 39, 40, 41, 42, 43 y 44 de la presente causa
2.: OFICIO N° GNB-CQNAS-GAES-11-ZUL1A-5113, de fecha 14 de Octubre del 2020 realizada por Los funcionarlos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Zulia. dirigido a la empresa Movistar. Inserta en el folio 110 de ia presente causa
3.- OFICIO N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-5120, de fecha 14 de Octubre del 2020, realizada pur los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Zulia, dirigido a la empresa Movistar. Inserta en el folio 111 de la presente causa
4.- OFICIO N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-5121, de fecha 14 de Octubre dei 2020. realizada por Los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Zulia, dirigido a la empresa Movilnet. Inserta en el folio 112 de la presente causa
5.- OFICIO N° GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-5122, de fecha 14 de Octubre del 2020, realizada por Los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, GAES Zulia, dirigido a la empresa Movilnet. Inserta en el folio 113 de la presente causa
6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15 de Octubre dei 2020 realizada por Los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro. GAES Zulia, donde se desrinben las circunstancia de modo lugar y tiempo de Ia aprehension de la imputada de auto. Inserta en Los follos 114 y 115 de la presente causa.
7.- ANALISIS TECNICO DEL CQNTENIDQ DEL TELEFONICQ, de fecha 14 de Octubre del 2020. suscrita por Los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro GAES- ZULIA Inserta desde e! folio 92 al folio 109 de la presente causa
8.- ACTA DE RETENCION, de fecha 15 de Octubre del 2020, realizada por los funcionarlos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro. GAES Zulia realizada al equipo celular. Inserta en el folio 123 de la presente causa
9- REGISTRQ DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 15 de Octubre del 2020. realizada por los funcionarlos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro. GAES Zulia al equipo celular. Inserta en el folio 124 de la presente i ,sa

6.- ACTA POLICIAL, "siendo aproximadamente la 01:00 horas de la tarde del dìa 15 de Octubre del presente año se constituyo una comisión por efectivos militares antes mencionados adscritos a esta prestigiosa unidad en vehículos asignados a la misma con la finalidad de darle continuidad a la investigación llevada por esta unidad en relación al expediente antes mencionados, donde la victima de los hechos el dia 19SEP20 se encontraba en la peluquería ZANZ ubicado en la AVENIDA UNIVERSIDAD CON 08 DE SANTA RITA, en horas de la mañana termina en dicho salón y sale con destino a su lugar de residencia. Posteriormente se devuelve con destino al Comercio Mango bajito ubicado en la avenida La Limpia de esta ciudad". Lugar este donde ocurre el hecho siendo sometida por varias personas llevándosela en el vehiculo de su propiedad (FORTUNER DE COLOR BLANCLO MODELO DUBAY ANO 2018, PLACA ABB91ZP) con destino desconocido. siendo abandonada en el Sector Los tres Locos. Parroquia San Isidro, Municipio Maracaibo, estado Zulia. en este sentido luego de tener conocimiento del hecho punible, en vista a la entrevistas escrita, se procedió mediante el recorrido a realizar unas pruebas de telefonía y captación de personas para identificar los abonados telefónicos que tuvieron participación en el hecho contenidos plasmados en el acta de análisis telefónicos GNB-CONAS-GAES-11-ZULIA-0509… luego de revisar la investigación de campo documental y acta policial de numero telefónico de trazas forense GNB-CONASGAES-11-ZULIA-APAT- 0509 / de fecha 14 de octubre del presente año. Cabe destacar que se pudo evidenciar la participación activa en los hechos investigados de acuerdo a la información suministrada por parte de las diferentes empresas de telefonía que los interlocutores de los siguientes abonados telefonicos 1 -) 0424-603.18.01, cuyo suscritor es el ciudadano GERALDO ENRIQUE GARCIA GARCIA titular de la cedula de identidad V-20.203 188. quien se encuentra residenciado en el BARRIO RAUL LEONI AVENIDA 92 CASA NRO 78-06. PARROQUIA VENANCIO PULGAR. MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA. 2 - 0414-63 2 97 25 Cuyo suscritor es el ciudadano DENNY ALBERTO MEDINA MONTILLA. titular de la cedula de identidad V-20 441.682. quien se encuentra residenciado en el BARRIO LAS MARIAS CALLE 95C-1, CASA NRO. 61-13, PARROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA. Ya que estos números son participes en los hechos investigados los cuales fueron acontecidos el dia 19 de septiembre del presente año. luego de evidenciar estos eventos y la participación active de los interlocutores de los abonados mencionados procedimos a dingirnos hasta la siguiente dirección BARRIO RAUL LEONI AVENIDA 92 CASA NRO 78-06. PARROQUIA BENANCIO PULGAR. MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, con la finalidad de identificar a! ciudadano GERALD! ENRIQUE GARCIA GARCIA, titular de la cedula de identidad V-20 203 188. suscriptor del abonado 0424-6031801, Siendo las 02:00 horas de la tarde encontrándonos en la dirección antes mencionada los efectivos PRIMER TENIENTE GARCIA CRISTIAN SARGENTO AYUDANTE LA CRUZ ALBARRAN, SARGENTO MAYOR DE PRIMERA HERNANDEZ WUILMER SARGENTO MAYOR TERCERA ACOSTA ! UGO SARGENTO PRIMERO MONTILLA MONTILLA SARGENTO PRIMERO CORTES POLANCO SARGENTO PRIMERO NOGUERA VIECO, procediendo a descender de los vehículos automotores tomando las medidas de segundad en los alrededores que comenta el caso acto seguido se procede a llamar a viva voz e identificándonos como funcionarlos adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro 11 Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana siendo por una ciudadana de contextura rellena, estatura aproximadamente 1,67 mtrs, color de piel morena clara a quien se le hizo de conocimiento del motivo de nuestra presencia ante su morada ya que necesitábamos comunicarnos con el ciudadano GERALDI ENRIQUE GARCIA GARCIA titular de la cedula de identidad V-20.203. '88, y que si tenia conocimiento del abonado telefónico 04246031801. manifestando la misrna que ella era su esposa y que si no se encontraba que estaba afuera en el frente debajo de una mata ya que había salido a conversar como siempre y que estaba usando el numero antes mencionado. de igual manera se le hizo saber de que nos acompañara hasta las instalaciones de nuestra unidad. …quedando la misma identificada mediante documento de identidad como YELIT2A CAROLINA FUENMAYOR. titular de la cedula de identidad V- 12.694.966, seguidamente procedimos a embarcamos en los vehículos con la finalidad de continuar con la investigación nos dirigímonos hasta el BARRIO LAS MARIAS CALLE 95C-1, CASA NRO 61-13. RROQUIA FRANCISCO EUGENIO BUSTAMANTE MUNICIPIO MARACAiBO ESTADO ILIA Con la finalidad de ubicar e identificar ai ciudadano DENNY ALBERTO MEDINA NTILLA ……… por el ciudadano DENNY MEDINA siendo atendido por una ciudadana de contextura delgada estatura aproximadamente de 65 mts color de piel Moreno a quien le hicimos de conocimiento del motivo de nuestra presencia antes su morada informándonos que el no se encontraba que ella era su progenitora y que el no residía en ella ya que tenia su hogar en el sector 18 de octubre, seguidamente el SARGENTO AYUDADNTE LA CRUZ ALBARRAN, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA GARCIA MAHECHA, SARGENTO MAYOR DE TERCERA ACOSTA LUGO, SARGENTO PRIMERO CORTESO POLANCO Y SARGENTO PRIMERO NOGUERA VIECO, proceden a dingirse hasta la dirección suministrada con la finalidad de ubicar e identificar al ciudadano suscritor del abonado telefonico 04146329725, en el sector 18 de octubre específicamente SECTOR BELLO MONTE AV 5 CALLE J, CASA 12-65, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, una vez que nos encontramos en mecionada dirección procedimos a descender de los vehiculos automotores tomando las medidas de seguridad que amerita el caso, acto seguido se procede a llarnar a viva voz e identificandonos como funcionarlos adscritos AI Grupo Antiextorsión Y Secuestro 11 Zulia De la Guardia Nacional Bolivariana preguntando por el ciudadano DENNY MEDINA siendo atendido por un ciudadano de contextura rellena de estatura aproximadamente 1,66 mtrs, color de piel blanca. a quien se ie hizo de conocimiento del motivo de nuestra presencia ante su morada manifestando el mismo que esa línea telefónica el la compro y se la regalo a su ex pareja ARIANNIS NATALY RIVAS, para que se comunicara ya que no tenia como hacerlo pero que el no tenia ningún problemas en acompañarlos para rendir declaración en lo que necesitáramos y que su ex pareja se encontraba residenciada en la URBANIZACION LA PAZ VIEJA AVENIDA 52 CASA S/N, PARROQUIA CECILIQ ACOSTA MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, procediendo a embarcamos en los vehículos automotores con la finalidad de dirigirnos hasta la mencionada dirección con la finalidad de ubicas; e identificar a la ciudadana antes mencionada para continua con la presente investigación una vez que nos encontramos en la dirección suministrada por el suscriptor del abonado telefónico 0414-632.97.25, procedimos a descender de los vehiculas tomando las medidas de seguridad que amerita el caso procediendo a llamar a viva voz e identificarnos como funcionarlos Adscritos AI Grupo Antiextorsión Y Secuestro 11 Zulia De La Guardia Nacional Bolivariana preguntando por la ciudadana ARIANNYS RIVAS interlocutora de! abonado telefonico 04146329725, el cual participo en los hechos investigados. siendo atendido por una ciudadana de contextura delgada estatura aproximadamente 1.66 metros. color de piel morena clara a quien se ie hizo de conocimiento del motivo de nuestra presencia ante su morada explicándole el motivo y la necesidad de ser entrevistada en relación al numero telefónico 04146329725, en la cual ella surge como interlocutora del mismo y tuvo participación en el hecho que investiga manifestando esta ciudadana de no saber nada de esa línea y no querer cooperar en el ; , eso investigativo causando asi una obstrucción al curso de la misma, tornándose a tomar una actitud represiva en contra de los integrales de la comisión, vociferando palabras obscenas e intentando caerle a golpes a los efectivo; presentes en la comisión en tal sentido y en aras de evitar que esta ciudadana fuese a tentar en contra de la colisión y agredir a algún particular los militares SARGENTO PRIMERO MONTILLA MONTILLA y SARGENTO PRIMERO POLANCO proceden a mediar con la ciudadana con la finalidad de tranquilizarla y proceder a ponerles los grilles de seguridad (ESPOSAS) para asi lograr que :ese las agresiones en contra de los efectivos, asi mismo el SARGENTO \r UD -VIE LA CRUZ ALBARRAN se le hace de conocimiento que quedaría detenida por encontrarse involucrada en uno de los delitos tipificados y sancionados en las leyes venezolanas, de igual manera el SARGENTO PRIMERO CORTES POLANCO amparado en lo estipulado en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente de sus derechos y garantias constitucionales de manera verbal quedando la misma identificada mediante documento de identidad como ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS. titular de la cedula ae identidad V-20 692 365, en la cual luego de ciertos minutos de encontramos en el sitio compatriotas cooperantes nos informa que los equipos telefónicos que ella poseía los había escondido en unas plantas que se encontraban en el porche de la vivienda. una vez encontrados los siguientes equipos telefónicos 1) un equipo teiefornco MARCA ALCATEL MODELO 132A, TCT, COLOR NEGRO, SERIAL I ME! 013781000797837 con una tarjeta SIM CARD perteneciente a la empresa de telefonia movistar con el siguiente serial de identif/cacion 895804420012687612 2.-) UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI. MODELO DRA-D3. COLOR: NEGRO, SERIAL IMEI: NO VISBLES con una SIM CARD perteneciente a la empresa de telefonia movistar identificada con e! siguiente serial 895804320010553028. asi mismo que la mencionada morada se encontraba un ciudadano de nombre YEINER quien mantiene en zozobra a! sector cobrando vacuna a cambio de no robarles los vehículos automotores. Procediendo el SARGENTO MAYOR DE PRIMERA HERNANDEZ WUILMER a realizar una inspección superficial a los equipos telefónicos antes identificados con la finalidad de obtener algun tipo de evidencia de interés criminalistico para los hechos investigados, encontrando en algunos de los equipos telefónicos específicamente en el equipo MARCA. ALCATEL MODELO 132A TCT. COLOR NEGRO SERIAL IMEL 013781000797837, con una tarjeta SIM CARD perteneciente a la empresa de telefonía movistar con el siguiente serial de identificación504420012687612 que mencionando el IMEI y SIM CARD coinciden y corresponden al abonado telefónico 04146329725 el cual se encuentra involucrado en la presente investigación posteriormente siendo las 05:10 horas de la tarde el SARGENTO PRIMERO NOGUERA VIECO procede a realizar fijación fotográfica con a finalidad de dejar constancia del lugar de los hechos procediendo a embarcar a la detenida y la evidencia ….., de igual manera se deja constancia que el ciudadano que es nombrado como YEINER que se encontraba conviviendo con la ciudadana ARINNYS RIVAS de acuerdo con las actuaciones policiales y trabajo de campo realizado en la presente investigación que nos atañe tiene por nombre YEINER JESUS BRACHO URDANETA …….. cabe destacar que el abonado telefónico 0414-632.97.25 cuyo interlocutor es la ciudadana DARIANNY RIVAS mantiene comunicación con los abonados telefónicos 04120779286 cuyo suscriptor es el ciudadano BENITO ANTONIO JORDAN SOTO titular de la cedula de identidad V-24 252.954 y 04246025312 cuyo suscritor es el ciudadano OMAR j MAROUEZ HERNANDEZ titular de la cedula de identidad V-16 688.517 quienes se encuentra detenidos en las instalaciones de esta unidad a orden del juzgado correspondiente por ser participes de los hechos investigados . asimismo se obtuvo información que dicho ciudadano es integrante del GRUPO ESTRUCTURADO DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA donde figuran como lideres negativos EL GUARO y el HERMES quienes son reincidentes del Sector la Concepcion del Municipio Jesus Enrique Losada Estado Zulia dedicados al secuestro y robo de vehículos automotores ya que los mismos mantienen en zozobra a la población de los municipios Maracaibo. Municipio Enrique Losada. municipio Mara del estado Zulia motivo por el cual se presume que mencionada ciudadana es integrante dei mencionado grupo estructurado de delincuencia organizada ya que se negó a suministrar algun tipo de información para el esclarecimiento de los hechos investigados. ….
De manera que al observar y analizar, la descripción de los hechos efectuada en el acta policial donde se deja constancia de las diligencias efectuadas por el órgano de investigación y algunos de los resultados obtenidos, no puede ni debe estimarse que la actuación de la A quo como incongruente, pues tal y como se ut supra refirió, los jueces pueden en casos excepcionales decidir mas allá de lo solicitado, en este caso, observa esta Sala, que la A quo verificó la afectación de las garantías del acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, el derecho de las víctimas de delitos comunes a obtener protección por parte del Estado, así como a obtener de los culpables la reparación del daño sufrido, establecidos en los artículos 26, 49 y último aparte del artículo 30 de la norma fundamental, respectivamente, cuestionando la potestad atribuida al Ministerio Público al dirigir la investigación, así como ejercer la acción penal en nombre del Estado.
Para quienes deciden, la actuación de la Jueza de Control esta apegada a sus atribuciones legales, en atención a los mismos hechos descritos por el Ministerio Público y considerando el contenido de las actas, la cual no obviò las imputaciones anteriores realizadas con ocasión a los mismos hechos, por ello, ese órgano, estimó acertado efectuar una adecuación jurídica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en decisión N° 318, como sus facultades:
“… En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas (sic) aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, ...
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio…”
En este sentido, reitera esta alzada que ese cambio en la calificación jurídica es una facultad propia de los jueces, y se transforma en un deber como ente regulador del ejercicio de la acción penal, cuando ejecuta la función jurisdiccional del Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Por ello, si se recuerda que el acto de imputación versa sobre, informar al justiciable de todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar, relacionadas con el hecho que se le atribuye, y de cualquier situación que pueda influir para agravar su condición, y resulte de vital importancia para la calificación jurídica, así como, las disposiciones legales aplicables al caso; no puede calificarse como ultra petita esta acción, es parte del activismo judicial, un modo de proceder del Juez para garantizar la Tutela Judicial Efectiva.
Realizar el acto de imputación de acuerdo con la norma, permite al sujeto sometido al proceso ejercer adecuadamente el derecho a la defensa, e igualmente, faculta al ciudadano objeto de imputación para requerir al titular de la acción penal, la práctica de todas las diligencias que estime pertinentes y eficaces destinadas a desvirtuar los hechos que se le atribuyen, de manera que, puede afirmarse que el acto de imputación delimita el derecho a la defensa. En este sentido, la Sala de Casación Penal ha señalado: “…el objeto primordial del acto de imputación es garantizarle al imputado su derecho al debido proceso y el de la defensa, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ello, porque es a través del acto de imputación, que el investigado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho objeto de investigación, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen…” (Sentencia N° 366, de fecha 10 de agosto de 2010, Expediente C10-101).
Concluyen estos jueces que revisan la recurrida, siguiendo el criterio doctrinario desarrollado y la jurisprudencia patria que el cambio de calificación efectuado por la A quo no constituye una actuación ilegitima, tampoco lo es la medida coercitiva decretada, pues verificaron estos Jueces de Alzada que hay elementos que permiten adecuar los hechos a los tipos penales a los expresados por la A quo, asi como indicios que vinculan como partícipe a la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS titular de la cedula de identidad No 20.692.365; calificación que culminada la investigación fue acogida por el Ministerio Público pues se corroboró el estado actual de la causa y la Vindicta Pública, en este caso presentó acusación formal contra la ciudadana imputada por los delitos de COMPLICE DEL DELITO DE SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 19 numerales 3 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem.
Así que no existe una inmotivacion por incongruencia positiva como lo alega el recurrente, la actuación se enmarco en la necesidad de dictar una decisión justa, y la A quo especificó la circunstancia que conllevaron a su dictamen, las cuales (por imperio legal y jurisprudencial) deben constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el Máximo Tribunal de la República, al indicar:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los viclos del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.
Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:
“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).
En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.
Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) …” (Sentencia Nro. 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Exp. Nro. A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En armonía con lo anterior, evidencia esta Alzada, que la decisión recurrida no adolece de inmotivación, puesto que la Jueza analizó circunstancias, acreditadas en actas, se determina así, que la decisión recurrida sobre la adecuación jurídica, se encuentra enmarcada en el debido proceso, por ser proporcional con los hechos imputados, no evidenciándose un gravamen absolutamente irremediable, pues es igualmente de carácter provisional.
Tampoco, hay incongruencia, cuando la Jueza de Control decide de oficio decretar la Medida de Coerción de Privación Judicial de Libertad, pues ha de recordarse que el derecho a la tutela jurisdiccional no solo implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso, “…. sino también el derecho a la “efectividad” de las resoluciones judiciales; buscar garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones. (Estudios constitucionales vol.11 no.2 Santiago 2013. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL Y AL DEBIDO PROCESO EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Gonzalo García Pino, Pablo Contreras Vásquez. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002013000200007)
De esta forma, observa esta Sala que los hechos ocurridos el 19.09.2020 fueron graves se atentó contra la vida, la libertad y la propiedad de una ciudadana, ilícitos gravemente sancionados por la Legislación Venezolana, con penas que exceden de 10 años, reprochables socialmente, y aunado a ello existen elementos que vinculan la responsabilidad penal de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS a los mismos, por lo que, no bastaba en este caso en particular efectuar una calificación jurídica para poder hablar de tutela judicial efectiva, si no se decretan la medidas cautelares apropiadas ,pues esa decisión judicial quedaría en una mera declaración y por tanto no se cumpliría con los fines a los que está ligada, la medida de privación judicial fue declarada pues los extremos legales previstos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal estaban satisfechos.

Hay que entender y comprender que la justicia no se acaba con la sola expresión del órgano jurisdiccional en un proceso judicial, sino en la repercusión y el cambio que trae esta con lo real, es decir que se materialice para que surta efectos que no es otro que la búsqueda de la verdad en esa fase inicial del proceso, pudiendo cambiar durante el desarrollo del mismos, pues tanto la calificación como la medida de coerción son provisionales, por lo que tampoco le asiste la razón en este punto al afirmar la ultrapetita en que estima actúo la instancia.
En este orden, luego del análisis efectuado, la decisión Nº 299-2020, de fecha 19 de Octubre del 2020, se concluye que no produjo ninguna violación de derechos constitucionales y legales, al constatar un control judicial que terminó por apartarse de la calificación jurídica endilgada por el Ministerio Público así como de la medida de coerciòn, ya que se analizó que tal actuación altivista se ampara en el deber de garantizar la Tutela Judicial Efectiva que arropa los derechos de la imputada y de la victima en equilibrio, así que, el órgano jurisdiccional no se extralimitó en sus funciones, Ali quedo demostrado pues el representante fiscal actuó objetivamente conforme con sus facultades al momento de presentar el acto conclusivo de acusación en el lapso establecido coincidiendo con la calificación dada por la Jueza de Control y la medida de coerción fue la ajustada, proporcional y para garantizar la investigación quedando a criterio de la instancia su posible modificación.
Razón por la cual se declara sin lugar el motivo de impugnación referido al vicio de inmotivaciòn por incongruencia positiva o ultra petita formulada por la defensa. Asi se decide.
En este punto, quiere apuntar esta instancia que aun con los fundamentos expuestos, el derecho a la libertad consagrado en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de una medida que priven o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna afectación al principio de la libertad, debe interpretarse de manera restrictiva.
Por ello, toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos el derecho a la libertad, no obstante, los Códigos y Leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.
A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, como en este caso particular.

Como consecuencia, con respecto a la segunda denuncia proferida por el denunciante sobre la inexistencia de elementos de convicción, ha de declararse la misma sin lugar.

Es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”

Asimismo, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

“…En cuanto al segundo extremo del fumusdelicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48)

Así las cosas, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En este caso, como se viene señalando, se observa de la recurrida que la Jueza A quo mencionó todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, los cuales estimo antes de dictar la decisión proferida, no solo para acreditar el hecho y adfecuar la calificación jurídica, sino para documentar también la presunta participación de la imputada en esos hechos – elementos que fueron arriba transcritos y se dan por reproducidos-, con lo que se contrasta que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del proceso penal, considerando que existen elementos de convicción e indicios serios, para presumir la participación de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS en el hecho que se le atribuye, siendo estos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración.

De la recurrida se observa, que hubo una valoración judicial basada en indicios que son propios de este interprocesal, y que en nada estima esta alzada como ilógica, en esta fase incipiente del proceso, máxime cuando el Tribunal Supremo de Justicia reconoce a los indicios como medios de pruebas indirectas de carácter lógicos y críticos, los cuales deberán ser reforzados con otros elementos durante la investigación.

Así las cosas, las denuncias efectuadas por la defensa sobre la inexistencia de elementos de convicción resultan infundadas, en esta etapa incipiente del proceso, donde elementos de convicción devienen de la práctica de las primeras diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes; elementos estos, arriba especificados suficientes para crear ese nexo de causalidad entre delito e imputado, acción y sujeto. Por lo que no le asiste la razón al recurrente al afirma que no existen elementos de convicción y mucho menos señalar que no concurren los elementos para vincular la participación de la imputada en los delitos de COMPLICE DEL DELITO DE SECUESTRO BREVE AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 19 numerales 3 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 6 numerales 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ejusdem, pues se trata de una imputación que como se adujo, no es definitiva sino provisional, así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De manera que la denuncia proferida sobre la inexistencia de elementos de convicción, como consecuencia de todo lo analizado es igualmente sin lugar. Así se Decide.

Finalmente esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, precisa que la decisión recurrida se dictó en cumplimiento de la facultad jurisdiccional del juez en la fase preparatoria, ya que, ejerció un debido control sobre las actuaciones presentadas y antes de dictar un fallo que pudiera convertirse en injusto, la Jueza de instancia precisó dictar medidas proporcionales que igualmente garantizan el proceso, pues restringen la libertad de un sujeto y lo someten al proceso.

A mayor abundamiento, el análisis subjetivo y objetivo que efectúa un Juez o Jueza, es propio de la libertad que poseen para juzgar, sujetos a la lógica jurídica y máximas de experiencia, lo que se exige es una debida motivación, pues cada caso es particular aunque la calificación jurídica en muchos sea la misma, pero los elementos tendientes a analizar y valorar el peligro de fuga y de obstaculización son extraíbles del análisis de casa imputado, no se puede globalizar y dar un trato igualitario.
En conclusión los integrantes de esta Sala de Alzada, estiman que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la ciudadana a ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS, la Jueza A quo, valoró indicios serios, incluso de su decisión se desprende que no dio por sentado la veracidad de lo contenido en actas, pues ordenó se continuara con la investigación para esclarecer los hechos al ordenar la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario, a los fines de corroborar los mismos, buscar testigos, precisar enlaces telefónicos, entre otros para esclarecer los hechos y establecer los autores y/o participes, quedando el peligro de fuga y el de obstaculización asentados dada la posible pena a imponer, la entidad de los delitos imputados y la conexidad entre ellos, por lo que es ajustada y proporcional la medida decretada para garantizar el proceso, conforme lo indicó la jueza de forma breve pero concreta, dada la entidad del delito, su dimensiones y gravedad, en esta fase que puede totalmente ser desvirtuada en el transcurso de la investigación.

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no se vulneraron los principios, garantías y/o derechos denunciados como transgredidos por la Defensa; por ello, no le asiste la razón a la accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. Así se Decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto los abogados PABLO SEGUNDO SANDOVAL CHOURIO y MARIO ALBERTO JOLLEY URBANEJA, actuando con el carácter de defensores de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS titular de la cedula de identidad No 20.692.365, en contra la decisión Nº 299-2020, de fecha 19 de Octubre del 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por los abogados PABLO SEGUNDO SANDOVAL CHOURIO y MARIO ALBERTO JOLLEY URBANEJA, actuando con el carácter de defensores de la imputada ARIANNY NATHALY RIVAS RIVAS titular de la cedula de identidad No 20.692.365.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 299-2020, de fecha 19 de Octubre del 2020, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala, remítase al Tribunal de Origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA
Ponente

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 261-2020 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS
Secretaria