TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

Maracaibo, 21 de diciembre de 2020
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-24454-20

ASUNTO: R- 1C-24454-20

DECISIÓN N° 297-2020

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en contra de la Decisión Nro. 299-20, dictada en fecha 07 de agosto de 2020, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual, se sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad Nro. 14.280.412, por la medida cautelar sustitutiva consistente en el arresto domiciliario con rondas de patrullaje, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Unidad Canina Antidrogas (UCA), conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; en la causa seguida por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En fecha 21 de diciembre de 2021, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de diciembre de 2021, se admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Los abogados representante del Ministerio Publico GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, procedió a interpone escrito recursivo en lo siguientes términos:
Alegó: Ciudadanos Jueces de Alzada, considera quienes aquí suscriben que la decisión tomada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no es ajustada a derecho, esto es, no guarda la debida proporcionalidad de la cual hace referencia el Legislador Adjetivo en el articulo 244, aunado a la racionalidad que el tribunal debe tomar en cuenta a la hora de imponer la medida de coerción personal, siempre tomando en cuenta el Peligro de Fuga y de Obstaculización. En el caso que nos ocupa, existe razonablemente, el Peligro de fuga de conformidad con lo previsto en el articulo 237 numerales 2 y 3 de la Ley Penal Adjetiva y muy especialmente lo previsto en el parágrafo Primero del antes citado articulo en el cual se debe presumir el Peligro de fuga cuando los hechos punibles cuyas penas privativas de libertad sean en su limite máximo mayor o igual a diez anos, aunado a la existencia de múltiples elementos de convicción, dada la variedad de tipos delictivos, que el Tribunal debe tomar en cuenta para proveer lo solicitado por el Ministerio Publico, viéndose afectado de esta manera los sagrados Principios establecidos en el articulo 13 y 23 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, así como las Orientaciones establecidas por nuestro Máximo tribunal relacionadas con la protección a la Victimas tal y como lo establece la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA EN SALA CONSTITUCIONAL de fecha 29-03-05, que establece y reafirma los derechos que le asisten a la victima los cuales deben garantizar el Tribunal de la causa como consecuencia de la tutela Judicial Efectiva
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Destacó, en el presente asunto se ha dejado al Ministerio Público en un total estado de indefinición, ya que resulta gravamen amenazado uno de principios Rectores de nuestro proceso Penal contenido en el articulo 13 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la finalidad del Proceso, en virtud de que con tal decisión adoptada, puede quedar ilusoria tal finalidad, sin olvidar, que el Parágrafo Primero del Articulo 237 de la Ley Penal Adjetiva, es un norte imperativo para el Juez de Control a la hora de imponer las Medidas Privativas de la Libertad, excluyéndose toda posibilidad facultativa. Aunado al hecho, de que no han variado las circunstancias establecidas al momento de la aprehensión de los referidos ciudadanos imputados, tal cual se evidencia en las actas que conforman la presente causa.

En el aparte denominado “PETITORIO” el apelante solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia revoque la decisión impugnada, y se mantenga la privación judicial preventiva de libertad que desde el principio fue dictada.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Las Defensoras Privadas, abogadas DANIELA VIRGINIA SANCHEZ y GRISELDA VILLALOBOS, en sus caracteres de defensoras del ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WIHELM, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Esgrimió Es el caso, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que de la revisión de la decisión recurrida, se observa que contrariamente a lo referido por la representación fiscal, la Ciudadana Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de dictar el fallo recurrido refiere las razones por las cuales considera procedente la revisión de medida, actividad esta de la cual se encuentra plenamente facultada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en razón del principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad.
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Afirmó, Asimismo, no entiende esta defensa técnica, porque el Ministerio Publico teniendo conocimiento que no existen los elementos suficientes para presentar y mantener una acusación fiscal, presentada por demás de manera temeraria y al mismo tiempo que no existe ninguna posibilidad que el Ministerio Publico, pueda demostrar que el imputado sea AUTOR O PARTICIPE en la perpetración del delito de delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el articulo 149 encabezamiento concatenado con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cuando tiene ni una sola prueba para demostrar la ejecución del delito antes mencionado.

Señala la defensa, que ciudadanos Jueces, que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada en fecha 07 de Agosto de 2020, se decreto en la modalidad de detención domiciliaria en su propio domicilio con rondas de patrullaje de carácter permanente, según lo establecido en el articulo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, estando consiente el Ministerio Publico de dos aspecto muy importante en derecho, el primero que la detención domiciliaria es considerada en la jurisprudencia una privación de libertad y el segundo lugar, que la misma es suficiente para asegurar la Finalidad del Proceso, ya que el referido imputado tiene su domicilio permanente en este Municipio de Maracaibo, Estado Zulia, con integridad familiar arraigada en esta población, es decir, que mantiene en esa misma urbe el asiento principal de su residencia y sitio de trabajo, y que el mismo esta dispuesto y así lo ha demostrado porque desde el 07 de agosto de 2020 que se le decreto la detención domiciliaria, solo con rondas de patrullaje, y no se ha evadido, esperando le fijen su audiencia preliminar, evidenciándose el interés voluntario de someterse a la persecución penal judicial, y cumplir las obligaciones y condiciones impuestas, aunado al hecho que en las Actas Procesales no aparece demostrada ninguna presunción razonable de peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, menos aun cuando ya finalizo la etapa de investigación.

Estimó la representante del acusado de autos, que lo alegado por el Ministerio Público en su recurso no cuenta con fundamento alguno, toda vez que está suficientemente motivada la decisión, pues indica de manera clara, coherente y lógica porque le fue sustituida la prisión preventiva al su representado, lo cual es procedente en derecho, con base en los principios rectores del proceso penal, que propugnan como regla el juzgamiento en libertad de todo ciudadano.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La Sala procede a dilucidar el recurso de apelación presentado por la Representación Fiscal, el cual se encuentra integrado por un único particular, que va dirigido a cuestionar el decreto proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual otorgó medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, a quien se le sigue la presente causa, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la inmotivacion al estimar el apelante, que lo ajustado a derecho es que el acusado de autos espere su juicio privado de libertad, dado que no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de privación judicial preventiva de libertad.
En este orden de ideas, ha de recordarse, que las medidas cautelares son aquellas que se adoptan en un proceso con la finalidad de asegurar un resultado futuro que pueda producirse en el mismo, su objeto es preservar anticipadamente una consecuencia previsible que debe realizarse en el curso del proceso, por ello se caracterizan por ser:
• Instrumentales esto es que únicamente se ve justificada para asegurar el resultado de un proceso
• Provisionales referidas a que no son definitivas, por consiguiente, deben desaparecer cuando ya no es necesaria
• Temporales pues poseen una duración limitada
• Variables pues no son rígidas, sino que pueden ser modificadas o incluso eliminadas cuando la situación que le dio lugar es también alterada
• Jurisdiccionales pues solo el órgano judicial es quien puede adoptar medidas cautelares quien debe motivar su decisión tomando en cuenta su función limitativa de derechos fundamentales.

Todo esto, en virtud de que el derecho a la libertad consagrado en nuestra Carta Magna es la regla, y la privación de libertad o la restricción de ella entiéndase cualquier medida cautelar; constituye una medida excepcional, todo en armonía con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ello, toda persona inculpada por la comisión de un delito, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia, y a que se le trate como inocente, mientras que no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla es el juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos el derecho a la libertad, no obstante, los Códigos y Leyes de procedimiento penal, admiten por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad, u otros derechos del imputado constituye una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones, igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, en las Constituciones y Leyes.
A tal marco normativo no ha escapado nuestra legislación Procesal Penal y, en este sentido, el Texto Adjetivo Penal, declara que toda persona, a quien se le impute participación de un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones legales y, que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.
Ahora bien, de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado tiene derecho a solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente y, en todo caso, el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de tales medidas cada tres (03) meses, y cuando lo considere prudente las sustituirá con otras menos gravosas.
Esta revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad, obedece a la regla rebus sic stantibus, según la cual toda providencia cautelar, está sometida a los cambios que presente posterior a su decreto, lo que quiere decir, que mientras permanezcan los motivos que condujeron a su imposición, la misma no se sustituye o revoca. Sobre este aspecto, Monagas citando a Asencio Mellado, señala que la doctrina ha fijado el contenido y operatividad de esta regla, y a tales efectos indica:

“a) Contenido. La regla “rebus sic stantibus” hace referencia a la dependencia de la vigencia de la prisión preventiva en un proceso determinado, de la subsistencia o invariabilidad de las razones y motivos que constituyeron la base de su adopción.
En su virtud, si dichos motivos desaparecen o varían a lo largo de la causa, correlativamente, la medida cautelar ha de sufrir los efectos derivados de tal modificación y, consecuencialmente debe ser levantada o acomodada a la nueva situación”.
b) Operatividad. La operatividad de la regla “rebus sic stantibus” a diferencia de la temporalidad y la provisionalidad, depende, fundamentalmente, del libre criterio del Juez, el cual, mediante la valoración de los elementos contenidos en los artículos 503 y 504 de la Lecrim, podrá mantener o levantar la prisión si considera que los mismos han variado o si, por el contrario, permanecen inalterables” (X Jornadas de Derecho Procesal Penal. (2007). Monagas Orlando; Silva María y Zerpa Ángel. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“…Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente…”.

Asimismo, en decisión N°. 2736, de fecha 17 de octubre de 2003, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Antonio García García, precisó:
... Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el p.p., al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...
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Por su parte la misma Sala en sentencia N° 898, de fecha 12 de Agosto de 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señaló:
Así tenemos entonces, de la doctrina transcrita, que para aquellos casos en los cuales se incoe acción de amparo constitucional contra decisiones dictadas en el p.p., mediante las cuales se niegue la revisión de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, debe aplicarse el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues de conformidad con el referido artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es posible solicitar la revisión o sustitución de la medida cautelar privativa de libertad objeto de discusión ante el juez de la causa las veces que lo considere pertinente, con la obligación para el juzgador respectivo de revisar la misma cada tres meses a fin de saber si cambiaron las circunstancias que motivaron su decreto.

De lo anterior, se determina que queda a solicitud de parte o de oficio como en el caso de marras, que el Juez de Instancia, revise si variaron las circunstancia que condujeron al decreto de una medida privación judicial preventiva de libertad, para ser sustituida o no por una medida cautelar, de las llamadas menos gravosas que la privación de libertad; esta facultado para analizar, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de coerción personal, ha sido vulnerado, y en tal sentido, es preciso acotar que en nuestra legislación, la Corte de Apelaciones, actúa como instancia revisora del derecho, al examinar la decisión sin constatar los hechos, toda vez que sólo se limita a precisar si el Juez o la Jueza de Instancia, decidió conforme a derecho y si la decisión se encuentra motivada.

En el caso concreto, se evidencia de las actas y así lo aduce la instancia, que en fecha 20 de abril del año 2020, el Fiscal adscrito a la sala de Flagrancia dejó a disposición del Tribunal Primero de Control, al ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad V- 14.280.412, la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, otorgándole una medida cautelar de privación judicial preventiva, por considerar la Jurisdicente que se cumplían con los presupuestos contendidos en las mencionadas disposiciones legales, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado, era autor en la comisión del hecho punible que se les atribuye; aunado al hecho, de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, y en fecha 03.06.2020 se recibe escrito acusatorio ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ese Circuito Penal en contra del mencionado ciudadano por el mismo delito imputado.

Observa la Alzada que el Tribunal de Control, en fecha 07 de agosto de 2020, acuerda de oficio la modificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado de actas indicando previo análisis de las disposiciones legales así como de la doctrina, lo siguiente:
“….la presunción del peligro de fuga pues el derecho penal no puede aplicarse de manera mecánica, toda vez que ello contraria a las apreciaciones que debe hacer el juzgador al evaluar las posibilidades de obstaculizar la investigación o fomentar la impunidad, por ello al examen del presente caso se aprecia que el imputado LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cedula de identidad N° V-14.280.412; no presenta registros por el departamento de alguacilazgo, ni se observa que el mismo tenga conducta predelictual, por el contrario, es primera vez que se ve involucrado en la comisión de un hecho punible, aunado a la situación carcelaria de este país, la cual se agudiza en el Estado Zulia, ya que no se cuenta con sitios de reclusión preventivos, es decir reten o cárcel a los fines del ingreso de los ciudadanos y visto que se esta recluyendo a los ciudadanos detenidos en Idos Comando Policiales los cuales no se encuentran aptos para la permanencia de los mismos por un lapso prolongado, causando que por la cantidad de detenidos se encuentren estos sitios hacinados, y a causa de ello existe una prolongación de enfermedades, tales como brotes de enfermedades de la piel como escabiosis así como Tuberculosis y Sida, aunado a la deshidratación y desnutrición dentro de los recintos policiales, de igual manera a la pandemia mundial referente; al GOVID-19, adoptando las medidas necesarias de control y prevención de infecciones sugeridas por la Organización Mundial para la Salud (OMS) y el Comité Internacional de la Cruz Roja (CIRC), para garantizar así el derecho a la salud de los detenidos, quienes se encuentran en situación de particular vulnerabilidad, así como el personal y la sociedad en a los fines de prevenir la propagación de enfermedades dentro y fuera de los lugares de prevención general…”

De lo anterior se evidencia, que la Juzgadora a quo, dictó en fecha 07 de agosto de 2020, decisión Nro. 299-20, y sustituye la medida decretada al ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad V- 14.280.412, estimando que la condición procesal del mismo cambió, ya que existe una acusación fiscal por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la cual consideró revisar de oficio la medida de privación de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando como variación de circunstancias, la utilidad y necesidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad en estos tiempos de pandemia, señalando así que el imputado habían acreditado su arraigo por lo que ordenaba su detención en su domicilio bajo la vigilancia con rodas de pratrullaje por lo funcionarios adscrito al Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia, Unidad Canina Antidrogas (UCA), por lo que a criterio de la Jueza resultaba ajustado a derecho modificar la misma para garantizar el trato de inocente que merecen los imputados, tal y como lo consagra el articulo 49 ordinal 2 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, del análisis íntegro realizado a la decisión recurrida, concretamente en el particular referido a los fundamentos del Tribunal, constata este Órgano Superior que la Jueza a quo, tomando en cuenta que el legislador configuró la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida de coerción personal con un carácter excepcional realizó de oficio la revisión, avistan estos jurisdicentes igualmente, que la Jueza de Control realizó el cambio de la medida de privación judicial de libertad decretada en contra del imputado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, estimando los hechos, la magnitud de los mismos, y la pena a imponer, pues decidió fue modificarla, es decir, mantuvo la restricción de la libertad del imputado para garantizar las resultas del proceso, pues estima que hay un hecho, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita y aun se mantiene el peligro de fuga, pues evidentemente hay un pronostico de enjuiciamiento mas no de condena pues aun no hay un pronunciamiento judicial sobre la admisibilidad de ese acto conclusivo (acusación), y esos elementos son los que la conllevaron a la A quo a mantener la medida de coerción, la variabilidad de la misma se fundamenta en el principio pro libertatis, como bien lo refirió la A quo al momento de motivar su decisión, ordenando una DETENCION DOMICILIARIA previsto en el ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el imputado no es libre de transitar, ni de comparecer voluntariamente ante la autoridad, sino que están sujeto a la orden de la Instancia Judicial quien autoriza su traslado a la sede para garantizar las resultas del proceso.

Vale la pena resaltar que desde la perspectiva de el Arresto Domiciliario y las demás Medidas Cautelares previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal hay disimilitud, refiere parte de la doctrina “…la prisión atenuada no es una situación de restricción a la libertad, sino una situación de privación de libertad…Pues en este caso, sencillamente la perspectiva se invierte,.. en suma, la persona no recupera su situación de libertad porque el Juez Togado le pueda autorizar a acudir a su trabajo o a cumplir sus obligaciones religiosas es algo que se compadece con dificultad ..” (La Pautlaina erradicación de la prisión preventiva. Un análisis progresivo bajo las potencialidades de las nuevas tecnologías”. Faustino Gudín Rodríguez Magariños); es decir, si bien es cierto no es tan aflictiva como la privación de libertad, entre las medidas cautelares sustitutivas representa la mas gravosa pues el imputado no recupera su libertad absoluta y mucho menos su albedrío sobre la misma, esta supervisado y restringido judicialmente.

Por otro lado, actualmente el arresto domiciliado como continencia de la prisión preventiva en estos tiempos de pandemia, ha sido considerada como solución, para determinados casos, y en tal sentido este Órgano Colegiado trae a colación que, en 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de COVID-19 como una pandemia, lo que conjuntamente con la constatación de que el virus ya se estaba propagando en el territorio nacional de nuestro país se declaró Estado de Alarma mediante Decreto 4.160 de la Presidencia de la República publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No 6519 de fecha 13.03.2020, hay protocolos de detección precoz, aislamiento preventivo y aislamiento sanitario, y orden de coordinar las medidas de prevención, dirección y asistencia en virtud de ese brote epidemiológico, todo ello para evitar su propagación.

Y en este sentido como políticas de prevención en el ámbito penal, precisamente en atención a los procesados y condenados sometidos a penas de prisión ya sean de carácter preventivo de definitivo por condena, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió comunicación 66/2020 por medio de la cual teniendo en consideración el contexto de la pandemia del virus CIVID19, recomendó a los Estados partes la adopción de diversas medidas en el ámbito de sus competencia con la finalidad de neutralizar o eventualmente disminuir el riesgo de contagio en las cárceles, resaltando en tal sentido la implementación del arresto domiciliario como medida alternativa, en idéntico camino la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en su declaración No 1/20 señalo “…dado el alto impacto que el COVID-19 puede tener respecto a las personas privadas de libertad en las prisiones y otros centros de detención y en atención a la posición especial de garante del Estado, se torna necesario reducir los niveles de sobrepoblación y hacinamiento, y disponer en forma racional y ordenada medida alternativas a la privación de libertad”, conceptos que se traen a colación a los fines de ilustrar, pues si bien es cierto no son vinculantes, permiten orientar el adecuado tratamiento en estos momentos de alarma excepcional.

Así las cosas, en atención a todo lo antes mencionado y analizado resulta ajustada la motivación señalada por la A quo, pues con su decisión en este caso particular, intenta evitar que la prisión preventiva adquiera un contenido aflictivo intenso que pueda constituir un trato cruel , inhumano o degradante de los detenidos que se presumen inocentes, aunado a ello, se constata que la sustitución de la medida no solo se basó en la existencia de la PANDEMIA, sino que la Jueza de Instancia refiere que el imputado actualmente acusado demostró su arraigo, con lo cual queda demostrado que si analizó la magnitud y entidad el delito, ponderando el riesgo fuga, por lo que para este Tribunal no le asiste la razón al Ministerio Público en cuanto a que la Jueza de Instancia no estableció en su decisión cuales elementos de convicción habían variado desde que se decreto la medida de privación, pues se constata en la recurrida cuales fueron, aunque no exista una amplia explicación sobre casa uno de ellos.

De lo anterior, determina esta Sala, que se decretó medida cautelar menos gravosa a favor del ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad V- 14.280.412, conforme a la regla rebus sic stantibus.
De todo lo anterior, se concluye que en el fallo impugnado, especificó la circunstancia que conllevaron a su dictamen, las cuales (por imperio legal y jurisprudencial) deben constar en la decisión, tal y como lo ha sostenido el Máximo Tribunal de la República, al indicar:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.
Este principio en torno al deber de motivar las decisiones, no sólo ha sido ordenado por el Legislador sino que es doctrina vinculante, tanto de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de la Sala Penal:
“…Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público…”. (Sentencia Nº 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes…”. Sentencia 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio. Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando).
En este orden de ideas, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal manda que las decisiones de los tribunales deban emitirse mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Por estas mismas razones el artículo 254 “eiusdem” establece:
“… La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida…”.
Por su parte, el encabezado del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal manda:
“…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:…”. (Subrayado de la Sala Penal).
Cónsono con la disposición transcrita “supra” ha sido jurisprudencia pacífica de la Sala Penal la que afirma lo siguiente:
“…En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas) …” (Sentencia Nro. 443, dictada por la Sala de Casación Penal, en fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, Exp. Nro. A08-282), (Negrillas de esta Corte de Apelaciones).

En armonía con lo anterior, evidencia esta Alzada, que decisión recurrida no adolece de inmotivación, conforme lo alegó el Ministerio Público en su escrito recursivo, puesto que la Jueza analizó la circunstancia, en este caso temporalidad, arraigo y fines del proceso, esto es que no quede ilusoria la ejecución del fallo, circunstancia que constituía un deber para la Jurisdicente, tal y como lo sostiene el criterio jurisprudencial citado anteriormente, el cual este Órgano Jurisdiccional comparte, por ser fuente de nuestro Derecho Positivo vigente, donde se señala que tanto el decreto que ordena la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como la sustitutiva de ésta, deben ser debidamente motivados, a tenor de lo previsto en los artículos 240 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar así la tutela judicial efectiva, estimando esta Sala, que además ello es así, por versar tales fallos sobre la restricción del derecho a la libertad, el cual es propugnado en el artículo 2 de la Carta Magna, como un valor superior del ordenamiento jurídico interno y de su actuación.

En este orden de ideas, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 617, dictada en fecha 04 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, Exp. Nro. 14-0308, dejó establecido:
"... la motivación constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a fin de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el voluntarismo (sentencia nro. 1.718/2013, del 29 de noviembre, de esta Sala).
Es el caso, que la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva (sentencias 580/2007, del 30 de marzo; y 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”.
Por su parte, la doctrina patria refiere:
"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si es un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Herman Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

De lo anterior se determina, que contrario a lo denunciado por la Vindicta Pública, la decisión se encuentra motivada, por cuanto la Jurisdicente explicó, el por qué varió las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad V- 14.280.412, sin que ello conllevara, como lo pretende ver el Ministerio Público en su escrito recursivo, a violentar la garantía constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, no evidenciando gravamen alguno como lo arguyó la apelante, pues en caso de incumplimiento del arresto el estado posee los medios para hacerlos comparecer nuevamente al proceso. Asi se decide.

Visto así, esta Sala considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto a los profesionales del derecho GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 299-20, dictada en fecha 07 de agosto de 2020, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual revisó y sustituyó la Medida de Coerción Personal de Privación Judicial Preventiva de la Libertad que hasta esa fecha recaía en al imputado LEONARDO ALBERTO SOTO WILHEM, titular de la cédula de identidad V- 14.280.412, estimando que la condición procesal del mismo cambió, ya que existe una acusación fiscal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertada, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho GERMAN DAVID MENDOZA PINEDA y ALEXANDER SAUL SANCHEZ SANCHEZ, en su carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro 299-20, dictada en fecha 07 de agosto de 2020, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE CORTE DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente de Sala - Ponente

NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA MAURELIS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 297-2020, en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.
LA SECRETARIA

ABOG. GREIDY URDANETA VILLALOBOS