TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Doce (12) de Agosto de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-19.614-20.-

DECISIÓN No. 136-20.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. NERINES COLINA ARRIETA
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por los profesionales del derecho MAGALY MORALES y JUNEL JOSÉ RODRÍGUEZ mayores de edad, venezolanos solteros, abogado en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajó el N° 160.148 y 195.978 respectivamente, de este domicilio actuando con de carácter de defensores privados del ciudadano: JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, identificado en actas, ejerzo Recurso de Apelación, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil veinte (2020), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sede villa del Rosario, cursante en la causa signada con número 1C-19614-20, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena! Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorsión y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 12 de Agosto de 2020, se recibió la causa y se dio cuenta a las Juezas integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, y en fecha doce (12) de Agosto de 2020, se produce la admisión del recurso de apelación de autos, habilitando el tiempo necesario de conformidad con lo previsto en las resoluciones 001-2020. 0002-2020, 0003-2020, 0004-2020, dictadas por la Sala plena del Tribunal Supremo de Justicia, para resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA
Los profesionales del Derecho MAGALY MORALES y JUNEL JOSÉ RODRÍGUEZ mayores de edad, venezolanos solteros, abogado en ejercicio e inscritos en el InpreAbogado bajó el N° 160.148 y 195.978 respectivamente, de este domicilio actuando con de carácter de defensores privados del ciudadano: JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, identificado en actas, ejerzo Recurso de Apelación, contra la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil veinte (2020), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sede villa del Rosario, cursante en la causa signada con número 10-/9^/^^ mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena! Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorsión. Y porte de arma ilícita, por considerar que con la decisión impugnada se le ha causado un gravamen irreparable al imputado fundamentada en los siguientes argumentos:
“…omissis…CAPITULO I INCONGRUENCIA E INMOTIVACION EN LA DECISIÓN EN LA CUAL SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN Y EN LAS ACTUACIONES DEL ORGANISMO POLICIAL ACTUANTE. Manifiesta el Funcionario SARGENTO MAYOR DE TERCERA PERÑ ALVAREZ adscrito al COMANDO NACIONAL ANTIEXTORSION Y SECUESTRO, GRUPO ANTIEXTORSION Y SECUESTRO ZULIA, MACHIQUES del Estado Zulia, QUE EL DÍA 17 DE ABRIL DEL AÑO 2020, SIENDO LAS 08:00 HORAS DE LA MAÑANA, se constituyo comisión al mando del Sargento Mayor de Tercera QUINTERO RÍOS, Y LOS EFECTIVOS Militares adscrito a esta unidad, Sargento Mayor de Tercera PEÑA ALVAREZ YEFERSON, Sargento Primero SOTO VALERA, Sargento Primero CASTILLO LANDAETA, Sargento Primero FRENELLIN BASTIDAS, Sargento Primero MONTES, Sargento Primero PAZ GUTIÉRREZ, Sargento Primero CONTRERAS HERNÁNDEZ, Sargento Primero AÑEZ ACEVEDO, En un vehículo Militar Perteneciente a esta unidad, vistiendo todos prendas alusivas a la institución, con la finalidad de Realiza patrullaje de inteligencia, como en efecto se hizo en el Sector Barrio de San Martín del Municipio Machiques de Perija, en la cual, textualmente se lee del acta policial lo siguiente: "... Se pudo observar a un ciudadano que al notar la comisión emprendió una veloz huida seguidamente el SARGENTO MAYOR DE TERCERA QUINTERO RÍOS, procede a descender del vehículo militar rápidamente al igual que los efectivos tomando todas las medidas de seguridad para dar captura del ciudadano. Se origina una persecución a pies donde el ciudadano entra en el patio de una vivienda elaborada con una estructura de bloque y cemento la comisión procede a resguardar el lugar con las medidas de seguridad, el SARGENTO PRIMERO PEÑA ALVAREZ identificándose como funcionario del comando Nacional Antiextorsión y secuestro de la Guardia nacional, procedió a darle la voz de alto al ciudadano, el mismo trata de saltar un cercado de alambre el Sargento Primero CONTRERAS HERNÁNDEZ, lo intercepta y logra neutralizarlo resistiéndose a la detención ..."(...) seguidamente se le realiza una inspección corporal... logrando encontrándole adherido a su cuerpo(cintura) un arma de fuego tipo pistola, calibre 380 milímetros de color plata, con un proveedor contentivo de 04 municiones calibre 9 milímetros sin percutir, y un teléfono celular marca moví FJ, color blanco, logrando aprensión en flagrancia...". Denuncia de violación: Esta acta Policial viola el artículo191 del código Orgánico Procesal penal, ya que La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. Ahora bien siendo la detención en plena vía pública en presencia de personas transeúntes, bien pudieron estar acompañados de dos testigos, tal y como lo refiere la Ley Penal. Viola igualmente el articulo 119 eiusdem, que establece que: las autoridades de policía de investigaciones penales deberán detener a los imputados o imputadas en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación: 8. Asentar el lugar, día v hora de la detención en un acta inalterable. El Acta Policial indica y especifica el lugar de la detención así como también la \ Jecha que como lo manifiesta es el dial 7 de abril, asienta la hora en que fue detenido mi defendido. Situaciones legales que más adelante ampliaré. Cabe destacar que analizando TODAS LAS ACTAS se puede observa una flagrante violación al debido proceso por cuanto mi defendido estuvo detenido por más de 48 horas, violentando el precepto constitucional tal como lo establece nuestra Constitución en el "Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autondad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Ahora bien, de la declaración de mi defendido JUAN JOSÉ CERVANTES, en la audiencia de presentación gue se realizo el dia 20 de abril de 2020. manifiesta lo siguiente "yo me encontraba en mi casa en el sector Rafel caldera cuando el día viernes 17 de abril cuando en horas de la madrugada como eso de las 5 de la mañana llegaron tocando la puerta de mi casa mi mama les abrió v preguntaron por mi hermano de nombre ARMANDO JOSÉ RODRÍGUEZ, en vista gue no le dimos información comenzaron a golpearme v me esposaron v me llevaron... (...) UNAI JAVIER CORONA MARTÍNEZ... quien expone: "Resulta ser que el día de hoy 30/01/2.015 a eso de las 12:40 de la tarde estaba sentado en una acera del sector pueblo nuevo enviando mensajes con mi teléfono marca HAUWEI color negro, cuando de repente llegaron dos chamos en una moto blanca, el parrillero se bajó con una pistola en la mano, me quito el teléfono y me dijo "QUÉDATE CALLADO Y VOLÉATE" luego se montó en la moto y se fueron, yo llame a mi papa y le comente lo que había pasado y mi hermano CARLOS MIGUEL ROMERO MARTÍNEZ, llamo a la policía y dio las características de los chamos y después nos vinimos a la policía a ponerla denuncia". En la misma acta policial ( folio6), se lee lo siguiente: luego de un arduo patrullaje en el BARRIO DE SAN MARTIN DEL MUNICIPIO MACHIQUES DE PERIJA DEL ESTADO ZULIA...". En el acta de inspección se lee lo siguiente: "...luego: BARRIO PRIMERO DE MAYOCASA SIN NUMERO MUNICIPIO MMACHIQUES DE PERIJA ESTADO ZULIA. MOTIVO: REALIZAR LA PRESENTE INSPECCIÓN TÉCNICA AL SITIO DONDE SE LOGRO LA APREHENSIÓN DEL CIUDADANO JUAN JOSÉ CERVANTE RODRÍGUEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-27.192.600. Esta acta Policial viola el artículo 153 del código Orgánico Procesal penal, que establece que: Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. De la misma se evidencia que no indica UN LUGAR ESPECIFICO DE la aprensión por cuanto los funcionarios manifiestan dos direcciones diferentes. Esta situación es de vital importancia para determinar que no ocurrió ninguna « flagrancia debido a que los funcionarios actuantes en su afán de hacer justicia y lograr sus objetivos realizan procedimientos mal trechos montando cualquier información que perjudique al ciudadano procesado que en este caso le toco a mi defendido JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, y la evidente manipulación de las actas policiales, que más adelante especificaremos. En esta acta policial lo manifestado por los funcionarios policiales es falso, el lugar de detención fue en SU VIVIENDA sector Rafael Caldera y no como lo manifiestan en actas que en el sector SAN MARTIN O EN EL SECTOR PRIMERO DE MAYO. Existe contradicción DEL ACTA en cuanto al lugar de detención, evidenciando que los funcionarios atestan falsamente, por cuanto los Sectores denominados: sector SAN MARTIN Y EL SECTOR PRIMERO DE MAYO en relación detención se produjo según mí defendido en el RAFAEL CALDERA son distantes. Correspondiéndole conocer de la causa a la ciudadana Fiscal 20 del Ministerio Público, pero no se presento a la audiencia tomando su lugar la Fiscalía 41 quien presenta el día 20 de Abril del presente año, a la 10:00 AM por ante la oficina de alguacilazgo al hoy privado de Libertad, celebrándose dicha audiencia tal y como lo refleja el acta de presentación de Imputado por ante el Juzgado 1o de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial (villa del Rosario), a la 10:30 de la mañana quien a solicitud del titular de la acción penal, le decreta medida cautelar judicial preventiva de libertad por supuesta participación en el acto ilícito de delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORCIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de La Ley Contra el Secuestro y Extorción. Y porte de arma ilícita, fundamentada en los siguientes argumentos, considerando la aprehensión como flagrante.-FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN con respecto a este punto. Solicitamos en este acto la nulidad del proceso por cuanto los lapsos están vencidos debido a que mi defendido fue detenido el dial 17 de abril de 2020 según acta policial y declaración de! hoy imputado de actas JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ mi defendido.Así mismo solicitamos en este acto la nulidad de las actas policiales cursante en la causa, así como también las imágenes extraídas del teléfono "GALERÍA", por la falsedad manifiesta de los funcionarios policiales actuantes, que además de causar un daño irreparable a mi defendido no pueden ser subsanados los vicios que adolece, con fundamento claro y preciso en los siguientes argumentos:PRIMERO: Es falso de toda falsedad que mi defendido fue aprendido de forma flagrante ya que el mismo se encontraba en su vivienda para el momento de la detención, y no como quieren hacer ver los funcionario actuando de manera maliciosa diciendo que el ciudadano corrió por una vía publica . Dicha acta es ambigua, no se sabe a ciencia el lugar de detención, tal y como lo refleja el acta policial cursante. Los funcionarios actuantes mienten. DENUNCIO: QUE TODAS LAS IMAGENES SUPUESTAMENTE EXTRAÍDAS DEL TELEFONO MÓVIL SE ENCUENTRAN INCURSA EN UN EXPEDIENTE 1C- 19416-20020. DONDE SE PUEDE EVIDENCIAL CLARAMENTE QUE LOS FUNCIONARIOS ACTUARON DE MANERA MALISIOSA MONTANDO DICHAS IMÁGENES PARA PODER HACER UNA RELACIÓN DE MI DEFENDIDO CON OTRAS INVESTIGACIONES QUE LLEVA A CABO ESTE MISMO CUERPO POLICIAL COÑAC, IMÁGENES QUE NO REFLEJAN NI FECHA NI HORA TOMADA NI NINGUNA CARACTERÍSTICA QUE PUEDA EVIDENCIAL QUE FUERON EXTRAÍDA DE ESE TELEFONO MÓVIL, MUY POR LO CONTRARIO EN EL EXPEDIENTE 1C 19416-2020 LAS IMÁGENES ESTÁN BIEN EXPLÍCITA CON TODAS LAS CARACTERÍSTICAS QUE EVIDENCIA QUE FUERO EXTRAÍDAS DEL TELEFONO MÓVIL QUE CURSA EN ESA INVESTIGACIO. ELABORACIÓN, v FIRMA. DE LAS ACTAS POLICIALES, las INSPECCIONES TÉCNICA DEL LUGAR DE DETENCIÓN y el acta de Inspección técnica del lugar de ocurrencia del la detención, fueron hechas DESPUÉS DE HABER SIDO DETENIDO EL CIUDADANO JUAN IJOSE CERVANTES RODRÍGUEZ (IMPUTADO) , POR LO QUE LAS ACTAS FUERON "FABRICADAS EN PERJUICIO DE MI DEFENDIDO" Y LOS SUPUESTOS OBJETOS INCAUTADOS "SEMBRADOS" o al menos mi defendido no los tenía en su poder.en connivencia entre los funcionarios para incriminarlo. Son falsas por NO REFLEJAR LA VERDAD DE LO SUCEDIDO, a continuación especificaremos por qué: Lo verdaderamente cierto es que mi defendido: I VAN EUGENIO QUINTEROJUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, se encontraba durmiendo en su vivienda ubicada en el sector Rafael Caldera, cuando en horas de la madrugada como alas 5 de la mañana toca la puerta unos funcionarios del COÑAC, lanzando improperios, insultos, y golpeando las puertas y agrediendo al ciudadano JUAN CERVANTE y a su mamá la ciudadana RURH RODRÍGUEZ, el ciudadano YONATHAN MEJIA, sometiéndolos y preguntando que si sabían del paradero del ciudadano ARMANDO RODRÍGUEZ motivo por el cual era el motivo de su presencia en esa residencia y en vista que no encontraron al ciudadano ARMANDO RODRÍGUEZ, decidieron llevar al ciudadano YONATHA MEJIA a otra vivienda donde supuestamente estaría el ciudadano que andaban buscado, siendo infructuosa la detención del mismo señalado, y regresaron nuevamente a la vivienda y decidieron llevarse detenido al Ciudadano hoy imputado JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, y con el sembrándole un arma de fuego, que si bien pueden observar en las actas policiales los funcionarios expusieron lo siguiente "... se origina una persecución a pies donde el ciudadano entra al patio de una vivienda..." ; "... lográndole encontrar adherido a su cuerpo (cintura) un arma de fuego tipo pistola, calibre 380 milímetros, color plata....": "... Quien para el momento poseía las siguientes vestimenta: suéter deportivo de color gris, short deportivo de color gris y pantuflas de color negra. ..". Ciudadano Magistrado están evidente el montaje que hicieron los funcionarios actuante que como se explica que mi defendido JUAN JOSÉ CERVANTE emprendiera veloz huida y se generara una persecución a pies y que el arma de fuego se mantuviera adherido a su cuerpo cintura cuando el ciudadano esta vestido con un suéter deportivo , short deportivo de pantuflas, cuando no es necesario ser experto para saber el peso corporal del arma de fuego y que una elástica no soportaría dicho peso. Cabe destacar enfáticamente que mí defendido no poseía ninguna arma de fuego v el teléfono móvil es de su mama la ciudadana RUTH RODRÍGUEZ, que bajo amenazas v coacción le fue obligada a entregarle a los efectivos policiales actuantes, la misma manifiesta que en el estuche del teléfono se encontraba su cédula de identidad y la factura del teléfono con una tarjeta de crédito de su hija, no manifestado esto por los funcionarios en el acta policial solo reflejan que le fue incautado un teléfono móvil. Situación que es alarmante ya que pareciera que están poniendo en práctica la inquisición como lo establecía el código orgánico penal ya derogado. El Ministerio público debe de investigar y no limitarse a justificar gue es un error de transcripción por parte de los policías actuantes o que solo se remiten a las supuestas ordenes que tienen de sus superiores cuando se trata de este tipo de delitos, porque imposible que se haya huido a pie sin que el arma se le que cayera . igualmente el lugar donde mi defendido fue detenido v el motivo, lo que contradice todo lo plasmado en las actas policiales.- Ratificamos que cuando mi defendido fue aprendido era el día 17 de abril de 2020 y no como lo quieren hacer ver los funcionarios actuantes y el Ministerio Publico manifestando que es un error de trascripción por parte de los funcionarios. Cabe destacar lo expresado por mi defendido cuando asevera que: "...no atender una voz de alto de unos funcionarios policiales y emprender una veloz huida en este País o en cualquier otro, CONSTITUYE LA MUERTE SEGURA DEL PRESUNTO DELINCUENTE, mi defendido se encontraba dentro de su vivienda. Para luego ser trasladado al comando policial del COÑAC cede Machiques. Quiero Igualmente hacer énfasis que mi defendido no pertenece a ninguna banda de extorsión, ciertamente las actas policiales hablan x si solas, el vaciado del contenido de teléfono no guarda ninguna relación con algún hecho de extorsión, ni siguiera hay una victima denunciante que vincule a JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ. A mi defendido solo lo detuvieron sin nada adherido al cuerpo, le quitaron a su mamá la ciudadana RUTH RODRÍGUEZ el móvil telefónico, Ciudadanos Magistrados según la declaración de los efectivos policiales del COÑAC , mi defendido fue aprendido el día 17 de abril de 2020 lo que significa que para el momento de la presentación los lapsos policiales están vencidos, violentando el debido proceso y el precepto constitucional en el Articulo 44.1 de la Constitución. Como vincularon a mi defendido JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ con algún hecho delictivo relacionado con hechos de extorsión. /.Acaso por el hecho que ARMANDO RODRÍGUEZ es su hermano materno?,;. Por qué no supo decirles donde encontrar a ARMANDO RODRÍGUEZ que es el ciudadano que tiene orden de aprensión?.- 2.- Donde está la vinculación que tiene mi defendido con las supuestas causas como lo es la causa llevada por este tribunal de control signada con el numero 1c-19416-2020, con la cual fue vinculado mi defendido. Ciudadanos Magistrados hemos reiterado hasta la saciedad, que cuando mi defendido llego fue aprendido ni huyo ni mucho menos portaba alguna arma de. Aunado al hecho de que no existe ninguna víctima que lo señale en un acto extorsión.-En este orden de ideas los funcionarios policiales, le decían a mi defendido que lo iban a incriminar porque era hermano de un delincuente si no aparecía el hermano lo vinculaba a él, con todos los hechos delictivos..omissis…. Qué seguridad Jurídica pueden ofrecer unas actuaciones judiciales viciadas confusas e imprecisas en las que no se puede DETERMINAR ni la RELACIÓN de las actuaciones con las cuales se les priva del sagrado derecho CONSTITUCIONAL A UNAS PERSONAS. COMO ES EL DERECHO A LA LIBERTAD así como tampoco garantiza la clara identificación de las SUPUESTAS IMAGENES?. Cabe destacar Ciudadanos Magistrados que es tanta la inseguridad jurídica procesal y caos procesal generado por las actuaciones de los funcionarios actuantes, que ¿NOS PREGUNTAMOS CÓMO DETERMINAR en estas actuaciones, QUE LOS PRIVADOS DE LIBERTAD ESTUVIERON DETENIDOS POR UN LAPSO MENOR A LAS CUARENTA Y OCHO HORAS establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela?. LAMENTABLEMENTE Y EN PERJUICIO DE MI DEFENDIDO QUE LA ANTE LA INSEGURIDAD JURÍDICA A LA QUE FUE SOMETIDO EL QUE ESTUVO DETENIDO POR MAS DE CUARENTA Y OCHO HORAS SIN SER PRESENTADOS A NINGUNA AUTORIDAD JUDICIAL SIENDO PRIVADO ILEGÍTIMAMENTE DE SU LIBERTAD.- NO HUBO FLAGRANCIA. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN: En el ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, la Fiscal 41 del Ministerio Publico, considerada la aprehensión de los imputados COMO FLAGRANCIA, no motiva la flagrancia así como tampoco la motiva en su decisión el Juez de control, lo cierto de los hechos es que: NO HAY FRAGRANCIA, no basta con expresar que hay flagrancia en procura de detener a una persona sin elementos probatorios que comprometan su responsabilidad penal. Es preocupante que el Tribunal de Control haya decretado como flagrante los hechos y la detención de mi defendido JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, sin fundamentación alguna, siendo de vital importancia para el normal desarrollo del proceso y evitar la violación de derechos constitucionales como el derecho a la Libertad Personal. En el desarrollo del acto de presentación de Imputados, de manera errada el Ministerio público, solicito la aplicación del procedimiento ordinario cuanto señala que se decretara la detención de conformidad con el 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal solicito que se tramitara por el procedimiento ordinario y entra en una total contradicción el Juez de Control, cuando lo califica así lamentablemente el honorable Juez PRIMERA DE CONTROL en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Municipio Maracaibo Estado Zulia villa del Rosario, catalogando la aprehensión de nuestros defendidos como si se tratase de una flagrancia, en este sentido hacemos las siguientes observaciones: PRIMERO. La presente investigación se da inicio a través del modo de proceder de un allanamiento en una vivienda, lo cual desde todo punto de vista legal, como ya he narrado deviene de unas actas incongruentes e inconsistentes, cuando los efectivos policiales manifiestan que aprendieron a mi defendido en un procedimiento de persecución. Es decir supuestamente fue detenido después de una persecución. Entonces nos preguntamos: Como mi defendido pudo correr y mantener adherido a su cintura una pistola, si un short deportivo no soporta el peso de una pistola. Como aparecen las mismas fotos de una investigación en curso en las actas policiales que incriminan a mi defendido AJ momento de hacerle Presumimos que los efectivos actuantes sembraron el arma, ni siquiera se hicieron de testigos al momento de la incautación. Miente el funcionario actuante cuando dice que encontró en poder de mi defendido un teléfono MÓVIL que SUPUESTAMENTE TIENE EN SU GALERÍAS IMÁGENES YA EXISTENTES EN OTRA CAUSA. Mi defendido refiere que ese teléfono no fue encontrado en su poder. Con respecto a esto es de hacer notar que mi defendido manifiesta que ese teléfono móvil le pertenece a su progenitora. SEGUNDO: El Juez de Control como garantista constitucional debe examinar los hechos a los efectos de calificar o no la flagrancia, debe exigírsele un procedimiento motivado de las razones por las cuales considera que no concurren los requisitos para decretar la Calificación de la flagrancia, correspondiéndole a los jueces velar por la comunidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es más nuestra constitución contiene entre las formas de aprehensión a la detención en la comisión de un delito in fraganti, este delito en forma flagrante, no puede estar sujeta a la solicitud fiscal, sino al cumplimiento intrínseco de los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estos requisitos son: A. Aquel delito que se esté cometiendo o se acabe de cometer. B.- Aquel delito que se comete y el sospechoso se ve perseguido por la autoridad policial, o por la víctima o por el clamor público. C- O el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Es por lo antes expuesto que la Defensa solicita a esta digna Corte de Apelaciones, la nulidad del acta de aprehensión porque para procederse a dicha detención no se le dio cumplimiento a los requisitos exigidos por el Constituyente en el artículo 44 ordinal 1o de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, y RATIFICAMOS existen vicios en las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales y por el ciudadano Juez 1o en Funciones de Control, que dictó una medida cautelar privativa de libertad tomando como fundamento un acto viciado. de nulidad absoluta, que son suficientemente graves porque atenían contra el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad entre las partes y la libertad de los imputados. En consecuencia, solicitamos que una vez decretada la nulidad absoluta del auto aprehensión y de todos los autos subsiguientes les sea otorgado a mi defendido, la libertad plena. En ninguna parte del Acta de presentación de imputado se observa que el representante de la vindicta publica haya motivado la calificación de la flagrancia, nos preguntamos /.Dónde está la flagrancia si mi defendido fue aprendido sin razón ni motivo alguno? No se evidencia los hechos que fundamenta la flagrancia ni tampoco fueron analizados.- Lo que deia a mi defendido en un estado de indefensión.- TERCERO: Aunado a lo anterior para que se configure la figura delictual del EXTORSION se requiere como presupuesto fundamental la existencia de relación entre la victima denunciado como objeto de EXTORSION v el imputados, se requiere la determinación exacta del bien denunciado con características específicas que permitan identificarlo de otro de la misma naturaleza;. Es necesario acotar que mi defendido no cargaba el arma de fuego alguna, al momento de la ocurrencia de los hechos, ni al momento de hacerle la inspección corporal según lo reflejan los funcionarios actuantes en la malograda acta policial. En este sentido, al no poder vincularlo con ninguna victima de extorsión , no podría jamás darse la figura delictual del Extorsión ni mucho menos Asociación para delinquir, Esta tan inmotivada la decisión que no refleja porque se le imputa los delitos RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto v sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y EXTORSION. Y porte de arma ilícita, es inmotivada también porque no refleja pruebas de que se haya resistido a la autoridad, NO BASTA LA SOLA DECLARACIÓN de los funcionarios policiales actuantes, al momento de requisar, revisar, inspeccionar corporalmente, etc. A mi defendido mínimo debió de haber testigos que certifique que efectivamente le fue incautado el arma de fuego y el teléfono la decisión, no debe de dejar dudas sobre las pruebas presentadas en contra de mi defendido y que las mismas configuran el mencionado tipo delictual, solicitamos la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal de control ya que no motiva, no especifica las circunstancias de modo lugar y tiempo para comprometer la responsabilidad penal de mi defendido dejándolo en un TOTAL ESTADO DE INDEFENSIÓN, manteniéndolo detenido bajo una medida privativa de libertad que no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal….omissis…”. TERCER MOTIVO DE IMPUGNACION. DE LA INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD. En la decisión existen evidentes contradicciones entre los relatos de las los efectivos policiales en cuanto a la aprensión y la forma que reflejan los funcionarios la aprehensión, la cual ocurrió en un lugar distinto al que manifiestan los efectivos policiales, según el propio dicho de los funcionarios, de manera que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, numerales 1 y 2, del Código Orgánico Procesal Penal. En la Acta de presentación de imputado se observa una narración mecánica, lacónica, de los hechos hecha por la ciudadana Fiscal 41 del Ministerio Público, es estéril, infecunda y presupone degradación del derecho a la libertad personal a simple instrumento de apreciaciones subjetivas, lo que viene a vulnerar los derechos y garantías ciudadana establecidas en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el Ministerio público está en la obligación de señalar de manera clara y precisa cuales son los elementos de convicción que existen en contra de mi defendido, para así darle cumplimiento de manera concurrente con el articulo 240 ordinales 1°, 2° y 3o, articulo 241 parágrafo primero, articulo 242 numerales 1o, 2o, 3o, 4o, 5o del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. No basta señalar actas policiales, o enunciar inspecciones es necesario motivar cómo comprometen, dichos documentos, la responsabilidad penal de mi defendido.- Cuales son los elementos de convicción para que se llegue a imputar a mi defendido por el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, no basta el solo una simple acta amañada de un funcionario policial. La decisión que lo priva de Libertad no motiva cuales fueron los elementos de convicción para imputar el delito de EXTORSION Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y que este concatenado con la conducta de mi defendido y como se subsume en los requisitos exigidos en la norma que tipifica dichos delictivos, comprometiendo su responsabilidad penal. FUNDAMENTO DEL RECURSO. Para dictarse una Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de Libertad, presupone la previa constatación de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que la acción penal no este prescrita y que existan fundados elementos de convicción, para determinar que el imputado es autor o participe en su comisión, requisitos estos que en materia de delitos flagrantes se estructuran con el cumplimiento de los requisitos de actualidad e individualización o identificación. El juez de Control no puede dictar las medidas cautelares antes mencionadas, con ausencia de los requisitos antes citados, fundamentándose únicamente en abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 240 y 241 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al proceder así su actuar se desborda de las Normas Constitucionales y Legales y se en marca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de nuestros defendidos. El Ministerio Público debe señalar el precepto jurídico aplicable a los imputados con especificación clara y precisa del porqué, la conducta desplegada por mi defendido, se subsume esa norma legal, en RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano. ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto v sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada. EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorción. Y porte de arma ilícita, pero al mismo tiempo esos elementos de convicción deben existir en los autos y no sacar conclusiones de carácter personalísimo, ni mucho menos basarse en un acta policial de aprehensión y de la actuación ilegal de los funcionarios policiales. Determinar cuál es la circunstancia o elemento de convicción que agravan el delito de Robo, máxime cuando a mi defendido no le fue encontrada en su poder ninguna arma, con lo cual se siguen cometiendo arbitrariedades que atentan contra nuestro estado de derecho, la investigación se ha pervertido, los funcionarios policiales son los titulares de la acción penal persistiendo el proceso inquisitivo. La fase preparatoria, viene a ser la fase principal donde esta policía de apoyo, que son los que elaboraran el expediente, detienen al "presunto" autor, manipulando con sus dichos y conocimientos el contenido de las mismas practican inspecciones, experticias lo condenan públicamente, violando expresas disposiciones constitucionales y legales y la audiencia de presentación de imputado (s) se ha convertido en una ritual sin sentido jurídico, en donde muchas veces no hay respeto a los alegatos de la defensa, simple y llanamente se dicta la medida cautelar judicial preventiva de libertad…omissis… Una sucinta enunciación de hechos que se les atribuyen: Ciudadanos Magistrados NO existían fundados elementos de convicción para estimar que mis representados están incursos en la comisión de dicho delito.- Como puede haber convicción para estimar que se está en presencia de la comisión de hechos delictuales cuando se toma como base ACTAS POLICIALES INCONGRUENTES, INCONSISTENTES Y VICIADAS. 2.- El Fiscal del Ministerio Público, en el acto de presentación realizado por ante el Juez de Control, no estableció en que fundamentaba su sospecha, relativa a que mi defendido pudiera obstaculizar la investigación, cuando se ha dejado sentado la inocencia de los mismos, ya que la procedencia de los bienes incautados y no provenían de ningún hecho delictivo o ilícito, y se podía probar dicha situación. Cómo podría obstaculizar la investigación, cuando ciudadanos magistrados cuando es a mi defendido al que se le ha obstaculizando la JUSTICIA. 4.- En el momento de la incautación o requisa NO HABÍA NINGÚN TESTIGO, llamado por Los funcionarios actuantes, lo que deja serias dudas sobre la legitimidad de la detención y de la incautación de objetos en poder de mi defendído.- 5- NO EXISTE EL PELIGRO DE FUGA: Mis defendido es un joven trabajador, con arraigo en el país donde tienen a sus familiares, queridos por la comunidad, vive en la comunidad, domiciliado en el Sector RAFAEL CALDERA, tiene su arraigo en este lugar, por lo que queda totalmente descartado el PELIGRO DE FUGA o la obstaculización de la justicia. Cabe destacar que muchos son las personas que SE ENCUENTRABAN EN EL LUGAR que pueden dar fe que a mi defendido no le fue incautado nada, así como tampoco se resistió a la autoridad. CONSIGNO CONSTANCIA DE LA COMUNIDAD DEL SECTOR RAFAEL CALDERA MANIFESTANDO EL LUGAR Y DÍA EN QUE FUE DETENIDO MI DEFENDIDO. 6.- CONSTANCIA DE BUENA CONDUCTA EMITIDA POR EL CONCEJO COMUNAL RAFAEL CALDERA, que demuestra la conducta de mi defendido y el arraigo que tiene mi defendido en el país, lo que desvirtúa la medida privativa, que evidencia que no obstaculizara la justicia.- SOLICITAMOS SEAN VALORADAS LOS MENCIONADOS DESVIRTUAR LOS HECHOS CON LOS CUALES SE FUNDAMENTÓ UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL CIUDADANO: JUAN JOSÉ CERVANTES, quien es totalmente inocente, solo estaba trabajando ESTABA DURMIENDO EN SU VIVIENDA cuando el infortunio se presenta, que solicitamos en aras de los documentos presentados se le debe otorgar una medida menos gravosa, mientras se averigua la verdad de los hechos.- rogamos de ustedes ciudadanos Jueces que para el momento de decidir la presente denuncia la declaren " Con Lugar", y decreten la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, porque el titular de la Acción Penal y el Juez de control actuante, no indicaron cuales son los elementos de convicción, también es NULA por carecer de motivación, no bastarse por sí mismas las decisiones incoherentes con las cuales se le priva de libertad, violentándose con ello disposiciones constitucionales relativas al debido proceso y el derecho a la defensa, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo consagrado en los artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la libertad personal, al principio de Presunción de Inocencia, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 numeral 2 de la mencionada Carta Magna, el Principio de Afirmación de la Libertad como regla general, previsto en el artículo 9 de la mencionada Ley Adjetiva Penal y en consecuencia se solicita decrete la libertad sin restricciones a mi defendido..." CAPÍTULO IV. CUARTO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN VICIOS LEGALES EN LA EXTRACION DE IMÁGENES DEL MÓVIL Ciudadanos Magistrados al ser analizada las fotografías supuestamente vaciadas del teléfono móvil incautado podemos observar que es un corte y pega ya que cuando una imagen es bajada de un móvil se le observa hora lugar y fecha de la toma de la imagen y en estas imágenes no se observa nada solo un recuadro de las imágenes, imágenes que se encuentra en otra …omissis… funcionarios actuantes de dichas investigaciones, lo que, a juicio de la defensa, violenta los parámetros legales, ya que no se cumplió con los requisitos para su elaboración y levantamiento, en el caso concreto, la cadena de evidencia física, sin bien se observa una firma no legible, tampoco es menos cierto que la misma no señala el nombre del funcionario que entrega, por lo que se desconoce si se encuentra o no vinculada al hecho punible, razón por la cual solicitamos sea declarada la NULIDAD del acta de extracción de imágenes del móvil, al no contener la misma como ya se dijo la características que habitualmente presentan estas imágenes, nulidad esta que solicitamos debido a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPÍTULO V. QUINTO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN. A MI DEFENDIDO NO LES FUE CONSEGUIDO NADA De un estudio y lectura del ACTA POLICIAL, suscrita por los funcionarios: puede leerse claramente QUE A MI DEFENDIDO NO LE FUE ENCONTRADA NINGUNA ARMA. En este orden de ideas, por la propia exposición de los funcionarios: 1.- NO LES FUE INCAUTADA NINGUNA ARMA DE FUEGO. DESDE YA IMPUGNAMOS LAS ACTAS POLICIALES, por ser falsa, violatoria del debido proceso e ilegal. 2.- Mi defendido imputado es una persona trabajadora, responsable, tal y como se evidencia en el acta que consigno en este momento y las firmas de los vecinos de la comunidad donde habita. CIUDADANOS MAGISTRADOS NO SE JUSTIFICA QUE SE MANTENGA PRIVADA DE LIBERTAD A UNA PERSONA INOCENTE, DEBIENDO MÍNIMO CONCEDERLE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA HASTA TANTO SE DETERMINE LA VERDAD VERDADERA. LA VERDAD PROCESAL Y NO SE LE CONTINUE CAUSANDO UN GRAVAMNE IRREPARABLE A MI DEFENDIDO, de conformidad con lo establecido en el articulo 13 del texto adjetivo penal, desde ya solicito vista [a anterior presentación de alegatos v documentos que desvirtúan las actas y decisiones judiciales, LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, que atendiendo al principio de presunción de inocencia Esta humilde defensa clama DEBIDO PROCESO Y JUSTICIA para el ciudadano: JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, todo lo cual ha quedado plasmado en este escrito de Apelación. Por todo lo anteriormente expuesto es que esta defensa Ruega a ustedes Ciudadanos Jueces que para el momento de decidir la presente APELACIÓN, la declaren " Con Lugar", y decreten la nulidad absoluta de la Medida Cautelar Judicial Preventiva de Libertad, y de todos los autos subsiguientes a excepción del presente Recurso de Apelación, o en su defecto sea merecedor de una medida menos gravosa, porque el titular de la Acción Penal no indicó cuales son los elementos de convicción, y porque la Decisión dictada es inmotivada e incongruente, contiene un falso supuesto de hecho, y SUPLE DEFENSAS Y ALEGATOS DE LA FISCALÍA 41 DEL MINISTERIO PUBLICO, razón por la cual la hacen susceptible de nulidad de conformidad con la Ley tal y como ha quedado demostrado con la exposición en el presente escrito.-

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.
Los ciudadanos JHOVANN MOLERO GARClA. ARGILEXIS CHOURIO VILLASMH Y MARYANGEL BAEZ ACOSTA. obrando en este acto con el carácter de FISCAL PROVISORIA Y FISCALES AUXILIARES VIGÉSIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO, respectivamente, de esta misma Circunscripción Judicial, en uso de las atribuciones conferidas en los numerales 1o y 2o del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 441 del Código Organice Procesal Penal, dan contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada Abog. MAGALY MORALES, y en tal sentido exponen
“…omissis…La Abogada MAGALY MORALES, en su carácter de defensora Privada del imputado JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, presentó formal recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 21 de Abril de 2020, en la causa 1C-19614-2020, en la cual se decretó en contra del imputado de autos, ¡a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIAA LA AUTORIDAD. PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. EXTORSIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, En tal sentido, habiéndose dado por notificado el Ministerio Público de dicho escrito de apelación en fecha 21 de Mayo del presente año, dentro del lapso de ley procedemos a contestar dicho recurso en los siguientes términos: La suscrita procedió a realizar una revisión de la decisión dictada al momento de la presentación en flagrancia por parte de la Representante del Ministerio Público del Estado Zulia. quien imputó al hoy imputado JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, la presunta comisión de los delitos RESISTENCIAA LA AUTORIDAD, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, EXTORSIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cometidos en perjuicio de! ESTADO VENEZOLANO y solicito en contra del imputado la Medida de Privación de Libertad la cual fue acordada por el Tribunal, al analizar ei Juez A Quo los elementos de convicción consignados en dicho momento y que Sustentaron la solicitud fiscal. De la misma manera se observó que dicha decisión fue igualmente sustentada o motivada por el Juez, toda vez que señaló que procedía la medida de coerción de privación de libertad por la pena que pudiera imponerse, la cual al violentar las normas penales invocadas superan los diez (10) años del límite mínimo, así como también existía peligro de obstaculización, señalando la defensa en su escrito recursivo que no existían elementos suficientes para haber privado a su defendido, toda vez que existe violación del debido proceso por cuanto habían transcurridos mas de cuarenta y ocho (48) horas al momento de ser presentado el imputado de autos ante el respectivo Tribunal de Control, manifestando que el Acta Policial viola el articulo del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad de las actas por cuanto los lacios se encontraban vencidos, así como también manifiesta la defensa que existen vicios legales extracción de imágenes del móvil que le fue colectado a su defendido, existiendo imágenes pertenecientes a otra investigación y la siembra de evidencias de interés criminalístico por pode di los funcionarios actuantes. Así las cosas, la medida de coerción dictada en contra de los imputados JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, como lo fue la Privación Judicial de la Libertad, si bien es excepcional y de última ratio, es necesaria mantenerla, pues como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002 donde expresó: "...que ¡a privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia cíe un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva...". Al respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal hace las siguientes consideraciones en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003 que: "...Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código"; asimismo, que "la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". Jales excepciones las cuales derivan de los artículos 259, 260 y 261 (ahora, 250, 251 y 252), son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad... Por lo tanto la privación o restricción en el ejercicio del derecho a la libertad, como medidas de excepción/requieren, del órgano jurisdiccional que las decrete, de ponderación y prudencia...". Siguiendo este planteamiento, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 365 de fecha 02 de Abril de 2009 con ponencia de la Magístrada Luisa Estela Morales, gue…omissis…En tal sentido, considera esta Representación Fiscal, que el ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, imputado de autos, fue presentado ante el Tribunal de Primera instancia Primero de Control Extensión de la Villa del Rosario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulla. dentro de las cuarenta y ochos horas, lapso este que establece la Ley para que el mismo sea presentado ante el Tribunal respectivo a los fines de llevarse a cabo la Celebración de la Audiencia de Presentación, de aprehendido en flagrancia, todo lo cual puede ser verificado y acreditado con los sellos de recibido del procedimiento respectivo por ante la Oficina de Alguacilazgo del respectivo Tribunal de Control y en lo que se refiere a los vicios legales en la extracción de imágenes del móvil que le fue colectado en el procedimiento al imputado de autos, donde según la defensa se evidencian imágenes pertenecientes a otra investigación, así como también la siembra de evidencias de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes; existe el lapso correspondiente de investigación que establece la ley a los fines de determinar todo aquello que exculpe o inculpe al imputado en razón a los hechos, siendo el Ministerio Publico parte de buena fe, por lo que la decisión del Juez que consideró la presunta comisión hecho punible que amerita pena de privación Judicial Preventiva de Libertad, que los elementos « convicción son suficientes para estimar que el ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRIGU comprometida su responsabilidad penal en los delitos imputados-y que se encuentran extremos exigidos por el legislador en cuanto al peligro de fuga y peligro de obstaculizad búsqueda de la verdad, la conllevó a decretarles una medida de coerción personal acorde con el tipo penal imputado y las circunstancias de hecho y de derecho propias del caso de marras….omissis…”.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada por las integrantes de esta Sala de Alzada al recurso de apelación presentado por la defensa privada (apelantes), se centra en impugnar la decisión la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil veinte (2020), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sede villa del Rosario, cursante en la causa signada con número 1C-19614-20, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena! Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION. Previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorsión y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. Denunciando: PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION : Indica el recurrente que la detención de su defendido se realizo en plena vía pública en presencia de personas transeúntes, sin embargo, los funcionarios no se hicieron acompañar de dos testigos, tal y como lo refiere la Ley Penal, igualmente señala que su defendido estuvo detenido por más de 48 horas sin se presentado ante los tribunales respectivos, violentando el precepto constitucional tal como lo establece nuestra Constitución. Por otra parte señala que el acta policial presenta contradicciones en relación al lugar donde se produjo la aprehensión de su defendido no señala el sitio especifico de la aprehensión siendo que el mismo fue detenido en su vivienda y no en la via publica como lo señalan falsamente los funcionarios y los elementos incautados en dicho procedimiento no se encontraban en poder de su defendido, como el arma de fuego y le teléfono celular el cual es de su progenitora. SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION: Como segundo motivo de impugnación establece que no existió la FLAGRANCIA en la aprehensión de su defendido, la cual no fue debidamente motivado por la fiscal en su exposición ni tampoco fueron analizados por la juez al momento de calificar la flagrancia pues su defendido no fue aprehendido cometiendo delito alguno no existe la relación entre victima y victimario, tampoco le fue incautado en su poder el arma de fuego que indicaron los funcionarios y no existen pruebas que determinen la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad y asociación para delinquir. TERCER MOTIVO DE IMPUGANCIÓN: Señala como tercer punto de impugnación la falta de elementos de convicción para el decreto de la medida preventiva judicial privativa de libertad, los cuales deben constar en autos y no basarse en el acta policial de aprehensión y la actuación ilegal de los funcionarios para sacar conclusiones personalísimas, el ministerio público no señalo ningún elemento de convicción que pudiese justificar la medida de coerción personal decretada ni el juez señalo cual eran esos elementos de convicción en los cuales fundamentaba su decisión CUARTO MOTIVO DE IMPUGNACION: Señala el recurrente que al ser analizada las fotografías supuestamente vaciadas del teléfono móvil incautado podemos no se observa hora lugar y fecha de la toma de la imagen, no se cumplió con los requisitos para su elaboración y levantamiento, en el caso concreto, la cadena de evidencia física, sin bien se observa una firma no legible, tampoco es menos cierto que la misma no señala el nombre del funcionario que entrega, por lo que se desconoce si se encuentra o no vinculada al hecho punible, razón por la cual solicita sea declarada la NULIDAD del acta de extracción de imágenes del móvil, al no contener la misma como ya se dijo la características que habitualmente presentan estas imágenes, nulidad esta que solicitamos debido a la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO MOTIVO DE IMPUGNACION: Como ultima denuncia señala el apelante que a su defendido no le fue incautada ningún arma de fuego, por lo cual impugna las actas policiales por se falsas y violatorias del debido proceso e ilegales.
De esta forma, determinadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, con el objeto de dar pertinente y adecuada respuesta a lo argumentos planteados por el apelante, estima oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… (Omisis) En primer lugar hacer una revisión de la documentación que al efecto ha acompañado el Ministerio Público con su solicitud, se observa que la aprehensión del ciudadano JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, se practico el día 18/04/20, a las 10:10 horas de la mañana, habiendo sido de tal forma consignada y traída por la representación fiscal las presentes actuaciones, a las 10:00 horas de la mañana, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribunal bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro de las 48 horas establecidas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 373 del texto adjetivo penal. DECLARANDO SIN LUGAR la solicitud de la defensa, donde solicita de las actas donde se refiere que no existe flagrancia en el presente caso siendo que este juzgador constitucional evidencia de las actas que componen la presente causa, que los funcionarios actuantes en actas por error involuntario de los mismos se evidencia una fecha que no corresponde a la verdadera, siendo esta la fecha correcta el día 18 de Abril del presente año, encontrándose dentro de los supuestos establecidos en la ley para decretar la flagrancia. Y así se decide. Por otra parte estudiada como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio , que merece pena corporal, sin encontrase evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo es el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley de Desarme, el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y YM, J.C.S.L Y D.I.E.S; elementos que surgen toda vez que la presente investigación fue iniciada por parte de funcionarios adscritos al CONAS-MACHIQUES DE PERIJA, lo cual inicia con la denuncia interpuesta por parte del ciudadano JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, axial como el Acta de Investigación Penal, levantada en fecha 18/04/20, circunstancia estas que crean presunción razonable para considerar la presunta participación del ciudadano JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, en los delitos antes decritos en actas, los cuales ademas se concatenan con: 1- Acta policial. 2-Acta de Notificación de derechos. 3- Ficha de registro de imputado. 4- Acta de inspeccion tecnica. 5- Fijaciones fotográficas. 6- Acta de retención. 7- Planilla de registro de cadena de custodia. 8- Acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido. Es oportuno para este juzgador señalar además que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal, imputados el día de hoy por parte de la representación del Ministerio Publico, para el ciudadano JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley de Desarme, el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y YM, J.C.S.L Y D.I.E.S; Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la carta magna, lo cual así se verifica con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicio de nulidades sobre derechos y granitas constitucionales. Aunado que los elementos de convicción presentados por la representación fiscal, concatenados por el dicho de la victima, hacen presumir que los imputados de autos plenamente identificados, son autores o responsables de la presunta comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público. Por otra parte los delitos materias del proceso exceden en su limite máximo de diez años de prisión siendo improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, según lo establecido en el articulo 239 de la norma adjetiva penal, por lo que considera este jurisdicente que se configura el peligro de fuga, así como existe la grave sospecha que los imputados podrían influir en testigos que informen falsamente a se comporten de manera desleal o reticente o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 1, 2 , 3 , 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cuales este Tribunal considera necesario la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Publico, en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada ordenando su reclusión preventiva del imputado JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, en el CONAS MACHIQUE DE PERIJA, por lo cual se declara CON LUGAR la solicitud fiscal. Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el articulo 262 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE. En razón de las antes consideraciones expuestas este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo penal en funciones de Control, extensión Villa del Rosario, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley. DECIDE: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia estando así dentro los supuestos establecidos en el articulo 44.1 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JUAN JOSE CERVANTE RODRIGUEZ, por aparecer incurso en la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley de Desarme, el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra el secuestro y la Extorsión y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y YM, J.C.S.L Y D.I.E.S, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 236 1, 2 , 3 , 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la reclusión preventiva del imputado en el CONAS MACHIQUE DE PERIJA, declarando CON LUGAR la solicitud fiscal. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramite por el Procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Por ultimo se acuerda librar oficio al CONAS MACHIQUE DE PERIJA…”.

Analizados los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida y determinadas como han sido las denuncias formuladas por la defensa (apelante), esta Alzada en primer lugar, considera necesario resolver las denuncias planteadas de manera conjunta, ya que contienen el mismo sustrato material la primera de ellas se refiere a que Indica el recurrente que la detención de su defendido se realizo en plena vía pública en presencia de personas transeúntes, sin embargo, los funcionarios no se hicieron acompañar de dos testigos, tal y como lo refiere la Ley Penal, igualmente señala que su defendido estuvo detenido por más de 48 horas sin se presentado ante los tribunales respectivos, violentando el precepto constitucional tal como lo establece nuestra Constitución. Por otra parte señala que el acta policial presenta contradicciones en relación al lugar donde se produjo la aprehensión de su defendido no señala el sitio especifico de la aprehensión siendo que el mismo fue detenido en su vivienda y no en la vía publica como lo señalan falsamente los funcionarios y los elementos incautados en dicho procedimiento no se encontraban en poder de su defendido, como el arma de fuego y le teléfono celular el cual es de su progenitora y como segundo motivo de impugnación establece que no existió la FLAGRANCIA en la aprehensión de su defendido, la cual no fue debidamente motivado por la fiscal en su exposición ni tampoco fueron analizados por la juez al momento de calificar la flagrancia pues su defendido no fue aprehendido cometiendo delito alguno no existe la relación entre victima y victimario, tampoco le fue incautado en su poder el arma de fuego que indicaron los funcionarios y no existen pruebas que determinen la presunta comisión del delito de resistencia a la autoridad y asociación para delinquir, denuncias estas que serán resueltas de manera conjunta por guardar relación entre si

En atención a ello, a los fines de otorgar debida respuesta a las denuncias esbozadas, es menester para este cuerpo Colegiado, citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la legislación como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, consagra: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En este sentido se tiene que, la aprehensión o detención de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto prevé:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis…. (Destacado de la Sala).

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”. (Destacado de la Sala).

Por lo que, verificado como ha sido del acta policial que corre inserta en las actas procesales que la aprehensión del ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado de autos fue aprehendido dentro de los supuestos del artículo 234 ejusdem.

En atención a lo anterior y al corroborarse que el recurrente alega la falta de testigos presénciales que avalaran el procedimiento efectuado por los efectivos pertenecientes a al Instituto autónomo de la policía del Municipio Mará Servicio de Vigilancia y Patrullaje Motorizado, lo cual a juicio de la impugnante causa un gravamen irreparable a sus defendidos, por inobservancia de la ley.
En cuanto a éste punto, la Sala verifica, luego de haber analizado el contenido del presente proceso que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, el mismo emprendió veloz de huida, quien una vez detenido por funcionarios policiales les fue impuesto de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, solicitándole que exhibieran lo que traía adherido a su cuerpo, por lo que los funcionarios optaron por ubicar algunas personas que fungieran como testigos, resultado negativo, por temor a futuras represalias, y así lo hicieron constar en las actas los funcionarios aprehensores, procediendo a realizarle la inspección corporal a los aprehendidos, no localizándole ninguna evidencia de interés criminalísticos; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al mencionado ciudadano sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, por tanto, la detención de los imputados de autos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez del procedimiento efectuados por los funcionarios actuantes, por ser flagrante dicho delito no era pertinente la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, por lo que se declara sin lugar esta denuncia realizada por parte de la defensa. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de impugnación referente a la violación al Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por errónea aplicación de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal Venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organicaza y el terrorismo, por lo cual se produjo el decreto de la Medida de Privación Judicial de Libertad; consideran necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados en la audiencia oral de presentación al ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, a fin de comprobar si la conducta desplegada por el mismo encuadra en los hechos antijurídicos.

En primer lugar, tenemos el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual establece que:

“..Quien por cualquier medio capaz de genera violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados sancionadas con prisión de diez a quince años...” (Destacado de esta Alzada)

En segundo lugar, tenemos que el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, establece lo siguiente:

“ El porte, la detentacion o el ocultamiento de las ramas a que se refiere el articulo anterior se castigara con pena de prisión de tres a cinco años” .

En tercer lugar, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo.

Por último, el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal Venezolano, establece que:
“Artículo 218. Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años (omissis)…”,
Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los delitos precalificados por la vindicta pública, es decir los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, ASOCIACION PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal Venezolano, por cuanto de actas se observa que el hoy imputado, se encontraba constriñendo mediante amenaza de graves daños contra personas y bienes a la victima para que entregara una suma de dinero, evidenciando igualmente que al momento de la aprehensión el imputado de actas opuso resistencia, e intento presuntamente inducir a los funcionarios actuantes a la corrupción, por lo que hasta la presente etapa procesal los hechos pueden subsumirse en el ilícito imputado inicialmente por la Vindicta Publica; sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

Por lo que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, considerando ajustado el decreto de la Medida de Privación Judicial impuesta ,ya que estamos en presencia de un hecho punible no prescrito, enjuiciable de oficio, hecho que se subsume en la Calificación Jurídica acogida por la instancia y; en consecuencia, se declara sin lugar la presente denuncia contenida en el recurso de apelación. Así se declara

Finalmente, con respecto al punto de impugnación concerniente al hecho de que se le causo un gravamen irreparable a su defendido al admitirse las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, como elementos de convicción el día del acto de presentación de imputados, este cuerpo Colegiado procede a resolverla efectuando un recuento de las actuaciones insertas en autos y los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente: 1- Acta policial. 2-Acta de Notificación de derechos. 3- Ficha de registro de imputado. 4- Acta de inspección técnica. 5- Fijaciones fotográficas. 6- Acta de retención. 7- Planilla de registro de cadena de custodia. 8- Acta de experticia de reconocimiento y vaciado de contenido.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del imputado de actas, elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para imputar al ciudadano JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el Artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ASOCIACION PARA DELINQUIR, Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al terrorismo y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 218 del Código Penal Venezolano; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado, lo que no causa un gravamen irreparable a su defendido al ser admitidos por el Juez de Control.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, no asistiéndole la razón a los apelantes en cuanto a que la extracción de las imágenes del dispositivo fue realizada conforme a los parámetros de ley. Es por ello que debe declararse sin lugar este punto de impugnación. Y así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho MAGALY MORALES y JUNEL JOSÉ RODRÍGUEZ mayores de edad, venezolanos solteros, abogado en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajó el N° 160.148 y 195.978 respectivamente, de este domicilio actuando con de carácter de defensores privados del ciudadano: JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, identificado en actas, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil veinte (2020), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sede villa del Rosario, cursante en la causa signada con número 1C-19614-20, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionados, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena! Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorsión y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto los profesionales del derecho MAGALY MORALES y JUNEL JOSÉ RODRÍGUEZ mayores de edad, venezolanos solteros, abogado en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajó el N° 160.148 y 195.978 respectivamente, de este domicilio actuando con de carácter de defensores privados del ciudadano: JUAN JOSÉ CERVANTES RODRÍGUEZ, identificado en actas, ejerzo Recurso de Apelación. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en Audiencia de Presentación de Aprehendido en fecha Veintiuno (21) de Abril de Dos Mil veinte (2020), por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Sede villa del Rosario, cursante en la causa signada con número 1C-19614-20, mediante la cual, entre otras cosas: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena! Venezolano, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Lev Orgánica contra la Delincuencia Organizada, EXTORSION previsto y sancionado en el artículo 16 de La Lev Contra el Secuestro y Extorsión y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de Agosto de 2020. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
PRESIDENTA/ PONENTE

LAS JUECES DE APELACIÓN

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Dra. JESAIDA KARINA DURAN MORENO

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE RODRIGUEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 136 -2020, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMENTE RODRIGUEZ

NICA/nica.-
ASUNTO PRINCIPAL: C01-63191-2020-