TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 18 de agosto de 2020
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-19576-2020

DECISIÓN N° 156-20

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO JOSE ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Nº Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho DARINEL RONRON y DEISY BRICEÑO inscritos en el instituto de previsión social del abogado con los Nos 297-937 y 52091, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, titular de la cedula de identidad No. V- 20.508.012, contra la decisión Nº 241-20, de fecha 09 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión villa del Rosario la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, a tenor del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida la privación judicial preventiva de libertad, a contra del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto v sancionado en el articulo 259 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de los Adolescentes A.E.A.CH. e I.E.A.CH, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Decretó el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves ordinario, a tenor de lo establecido en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó la defensa, que en el caso bajo estudio, la decisión Se ingresó el presente recurso, en fecha 18 de agosto de 2020, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 18 de agosto del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA

Se evidencia en actas, que los profesionales del derecho DARINEL RONRON y DEISY BRICEÑO en su carácter de defensor del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, interpuso su recurso, basada en los siguientes argumentos:

Alega la defensa en su recurso que en la presente investigación penal se observa de las actas que conforman la presente causa, el ministerio publico precalifico un delito en el cual se puede evidenciar que el mismo no encuadra en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA), contemplado en el articulo 259, establece en su primer aparte textualmente "Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ello será penado de dos a seis años", así mismo dicho articulo en su segundo aparte contempla “Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la instrucción de objetos; o penetración oral, aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años", la defensa considera que en los mensajes interactuados entre su defendido y la victima, no se aprecia la palabra sexo oral, dejando a la interpretación lo que allí se pudiera apreciar.
Precisó que en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 06 de Marzo del presente ano 2020, la defensa técnica expuso "realizado el análisis a las actas de este asunto penal, esta Defensa, amparada en los principios y garantías procesales expuestas en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, muy respetuosamente rechaza y contradice la solicitud fiscal donde precalifica el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE. previsto v sancionado en el articulo 259 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas v Adolescentes. con la AGRAVANTE del articulo 217 eiusdem. cometido en perjuicio de los Adolescentes A.EACH, e I.EACH; ahora bien a esta defensa llama poderosamente la atención que si el presunto ABUSO SEXUAL, fue cometido, no reposa o se evidencia el examen medico forense que indique dicho acto, aunado a ello las presuntas victimas han manifestado en su entrevistas ante el órgano actuante que en ningún momento han tenido contacto físico con el ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, cabe destacar ciudadano juez que existen reiteradas jurisprudencias en las que las mismas establece que el simple dicho no son elementos suficientes para demostrar la responsabilidad de nuestro defendido, considerando esta defensa que el ciudadano ARGENIS ALFARO DE LA CRUZ, se encuentra en una situación de inseguridad procesal por parte de los órganos que administran la justicia…”, lo cual ratifica en esta apelación, argumentando “… es claro que tanto el ministerio publico como la ciudadana Juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre si, en contra del ciudadano imputado de autos, tal cual lo ordenan los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Estado y por tanto es a este a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado...”

Subsidiariamente afirma que su representado tiene derecho a ser Juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su articulo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la recurrida en su decisión le produjo un gravamen irreparable constatando la correspondiente violación de normas constitucionales que la Juez de Control manifestó en autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no corresponde con lo explanado por la defensa cuando refiere el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la inspección de personas resultando que NUNCA la jueza argumento esta situación en los hechos y derechos violentados, de esta manera se observa la mala praxis de algunos jueces de utilizar el cortar y pegar o de montarse sobre otras decisiones sin ser cuidadosos al momento de decidir los casos de manera concreta, por lo que se observa la incongruencia inoportuna del razonamiento a decidir. Y esto se denuncia con alarma y preocupación ya que se trata de lo mas valioso después de la vida la libertad.
En el aparte denominado “PETITORIO”, Por las razones de derecho antes expuestas se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que corresponda por distribución conocer: Se declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACION y en consecuencia REVOQUE la decisión N° 241-202, de fecha de fecha 06 de Marzo de 2020, mediante auto no motivado decreto la Medida Cautelar de Privación de Libertad, en contra del ciudadano ARGENIS ALFARO DE LA CRUZ, titular de la cedula de identidad N° V-20.508.012, y en caso de desatender el pedimento de nulidad de la defensa solicita se le otorgue una medida cautelar ya que la calificación del delito no encuadra y no se encuentra tipificado dentro del ordenamiento jurídico vigente, por lo que solicito honorable juez otorgue la libertad plena o en su defecto una medida cautelar sustitutiva del 242, contempladas en e! Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado un exhaustivo análisis del recurso interpuesto, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo va dirigido a cuestionar que en el caso bajo análisis, no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, en los hechos objeto de la presente causa, no comparten los recurrentes la calificación jurídica aportada a los hechos ventilados en el presente asunto.

Así se tiene, que el primer particular del recurso de apelación, cuestiona el recurrente, la motivación del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, proferido por la Jueza Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa Rosario en contra de lo ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ ya que en su opinión, en el caso bajo estudio, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, el ordinal 2° de la mencionada disposición.

Así pues, examinado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, este motivo del escrito recursivo, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta:

“…Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, una vez escuchadas las exposiciones realizadas por el Representante de la Fiscaliza Vigésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, así como por la defensa de autos, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para lo cual se realiza las siguientes consideraciones: En primer lugar se evidencia que el ciudadano imputado de autos ARGENIS MANUEL ALFONSO DE LA HOZ, quien fue aprehendido por efectivos adscritos de al CJ.C.P.C SUB-DELEGACION ROSARIO DE PERIJA, el día 04-03-2020, ya que el imputado de auto fue trasladado hasta esta Tribunal el día Jueves (05) de de Marzo de 2020 a las 02:00 de la tarde ante este Tribunal y cortando el lapso por (24) horas, para el dia viernes 06 de Marzo de 2020 a las 09:00AM, por lo que se evidencia que la misma es presentada bajo el predominio de una de las excepciones previstas en el articulo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y dentro del lapso de las 48 horas a las cuales hace reverenda dicha garantía constitucional, bajo los efectos de la (flagrancia real, prevista en el articulo 234 del texto adjetivo penal, a tenor de lo expuesto por los funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescrita las actino penal para perseguirlo siendo estos los delitos de comisión de los delitos de ABUSOJ3EXUAL A ADOLESCENTE, previsto v sancionado en el articulo 259 de la Lev Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la AGRAVANTE del articulo 217 ejusdem, cometido en perjuicio de los Adolescentes A.E.A.CH. e I.E.A.CH, observando asimismo, que tal como se indico aprehensión de los ciudadanos imputados de autos ARGENIS MANUEL ALFARO, se produjo por efectivos adscritos ai 0 I.C.P.C SUB-DELEGACION ROSARIO DE PERIJA, por lo que se encuentra colmado igualmente impuesto previsto en ei articulo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: ACTA POLICIAL, de fecha, suscrita por los efectivos militares actuantes donde dejan constancia del procedimiento de aprehensión del imputado. 2.- ACTA DE ENTREVISTA PENAL, 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO. 4.- ACTA DE RETENCION 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS 6.- ACTA DE CADENA CUSTODIA Por otra parte solicita la Representación Fiscal, la imposición do la Medida Excepcional, como lo es la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no evidenciando violación alguna de normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen la declaratoria de nulidad del procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso; evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. Siendo ajustado a derecho acordar la negativa de las medidas cautelares solicitadas por la defensa de autos. Aunado que la posible pena a imponer en su limite máximo exceden suficientemente de los diez (10) anos de prisión en caso de ser condenados: que estamos en presencia de una zona fronteriza, con nuestro vecino país Colombia, que puede facilitar para que el imputado permanezca oculto, existiendo así el peligro de fuga, no demostrando la defensa en este acto documentos que demuestren un arraigo en el país, así como existe la grave sospecha que el imputado podría influir en testigos que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, todo ello de conformidad con los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, razones por la cuales este Tribunal considera necesario la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO, Titular de la cedula de identidad N° V-20.508.012, declarándolo con lugar la solicitud del Ministerio Publico en relación a la imposición de la medida excepcional como lo es la solicitada; en tal sentido se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de autos ordenando su reclusión preventiva en la sede del C.I.C.P.C SUB-DELEGACION ROSARIO DE PERIJA. Asimismo en relación a la solicitud de la defensa de auto este Tribunal Ordena el Traslado del imputado de auto hasta la Medicatura Forense para Evaluación Medica. Igualmente es. procedente or, e! presente caso la orientación de la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO establecido en el articulo 373 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, a través de una denuncia realizada por la progenitora del adolescentes A.A. (se reserva la identidad del menor), que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, argumentos que dejo asentados y explicados la Jueza de Instancia en su decisión, y que comparten quienes integran esta Sala de Alzada.
En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:
"..En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Ora…l”.

Criterios que en definitiva apuntan a discriminar según la fase procesal la fundamentación de las decisiones judiciales, las cuales siempre deben ser motivadas esto es, ajustadas al derecho, pero no será la extensión en las mismas lo que deba calificar un fallo como motivado, es su contenido esencial y los elementos valorados, por ello, se comprende que en los actos de imputación donde existen meros indicios o elementos de convicción posiblemente rebatibles, las decisiones judiciales que admitan una calificación o decreten una medida de coerción personal reposen en decisiones concisas, que procuran garantizar un proceso y esperan por una fase esclarecedora.

En este caso, se desprende que hubo una valoración judicial basada en indicios de sospecha que son propios de este interprocesal, y que en nada estima esta alzada como ilógica, en esta fase incipiente del proceso, máxime cuando el Tribunal Supremo de Justicia reconoce a los indicios como medios de pruebas indirectas de carácter lógicos y críticos, los cuales deberán ser reforzados con otros elementos durante la investigación.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular, por tanto, este primer punto contenido en el escrito recursivo interpuesto por la defensa, debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo del recurso de apelación, ataca la representante del imputado, la calificación jurídica aportada a los hechos; en tal sentido, este Tribunal Colegiado, estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos objeto de la presente causa, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado.

La defensa difiere de lo alegado por el representante del Ministerio Publico en cuanto a la precalificación jurídica, a su entender esos hechos denunciados no encuadran en ningún tipo penal de los descritos en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNA), ni mucho menos en el contemplado en el articulo 259, establece en su primer aparte textualmente "Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ello será penado de dos a seis años“…Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la instrucción de objetos; o penetración oral, aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…", pues considera que en los mensajes interactuados entre su defendido y la victima, no se aprecia la palabra sexo oral, dejando a la interpretación lo que allí se pudiera apreciar, bajo esta premisas esta la Sala de Apelaciones considera de la revisión y estudio de las actas que conforman el asunto principal; se observa una presunta conversación entre el imputado Argenis Alfaro, quien es docente del Liceo Nacional Bolivariano Julio Cesar Salas, y el adolescente A.A. (se reserva la identidad del menor), entre lo trascrito en Chat se constata que el adolescente le pide la ayuda al profesor para aprobar una materia y éste (el docente) le responde que no por mala conducta, el alumno le insiste y el profesor le responde “dame tete” le confirma tetero, hecho este que presuntamente sucedió con el hermano de la victima hace dos (02) años, y que fue denunciado por la progenitora del adolescente, que además fue publicado en redes sociales y es repudiado por la comunidad conforme se desprende el acta policial donde los funcionarios actuantes dejan constancia de la reacción de la comunicad estudiantil y docente del Liceo Nacional Bolivariana Julio Cesar Salas .

Ahora bien como se indicó anteriormente, se está en presencia de indicios de sospechas, hay una denuncia así como un señalamiento directo contra el presunto autor, que debe ser esclarecido, de manera que, se denota que la instancia al dictar la Medida de Coerción Personal, considero la gravedad de las imputaciones y la entidad de las mismas, pues ha de recordarse que, son deberes del personal docente según el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente artículo 6 los siguientes:

Articulo 6°.- Son deberes del personal docente:
“… Observar una conducta ajustada a la ética profesional a la moral, a las buenas costumbres y a los principios establecidos en la Constitución y leyes de la Republica.
2. Cumplir las actividades docentes conforme a los planes de estudios y desarrollar la totalidad de los objetivos, contenidos y actividades, establecidos en los programas oficiales ,de acuerdo con las previsiones de las autoridades competentes, dentro del calendario escolar y de su horario de trabajo, conforme a las disposiciones legales vigentes.
3. Planificar el trabajo docente y rendir oportunamente la información que le sea requerida.
4. Cumplir con las disposiciones de carácter pedagógico, técnico, administrativo y jurídico que dicten las autoridades educativas,
5. Cumplir con las actividades de evaluación.
6. Cumplir con eficacia las exigencias técnicas relativas a los procesos de planeamiento, programación, dirección de las actividades de aprendizaje, evaluación y demás aspectos de la enseñanza-aprendizaje.
7. Asistir a todos los actos académicos y de trabajo en general para los cuales sea formalmente convocado dentro de su horario de trabajo.
8. Orientar y asesorar a la comunidad educativa en la cual ejerce sus actividades docentes.
9. Contribuir a la elevación del nivel ético, científico, humanístico, técnico y cultural de los miembros de la institución en la cual trabaja.
10.Integrar las juntas, comisiones o jurados de concursos, calificación de servicio de docentes y trabajos de ascenso, para Ipj5 cuales fuera designado por las autoridades competentes.
11. Dispensar a los superiores jerárquicos, subordinados, alumnos, padres o representantes y demás miembros de la comunidad educativa, el respeto y trato afable, acordes con la investidura docente.
12. Velar por el buen uso y mantenimiento de los ambientes de trabajo y de materiales, y de los equipos utilizados en el cumplimiento de sus labores,
13. Coadyuvar eficazmente en el mantenimiento del orden institucional, la disciplina y el comportamiento de la comunidaci educativa.
14. Promover todo tipo de acciones y campanas para la conservación de los recursos naturales y del ambiente.
15. Los demás que se establezcan en normas legales y reglamentarias….” (Las negrillas son de la Sala).

Por otra parte la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el artículo 55 sobre el derecho ser respetado por el Educadores reza lo siguiente:

“…Todo niño, niña y adolescente tiene derecho de ser respetados y respetadas por sus educadores y educadoras.
Así como recibir una educación basada en el amor, afecto, la compresión mutua, la identidad nacional, el respecto reciproco de ideas y creencias, y la solidaridad, en consecuencia se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante..” (Las negrillas son de la Sala).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta oportuno citar la sentencia N° 393, de fecha 25 de Octubre de 2016, emanada de la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, en la cual se dejó establecido que:

“…Contrario a lo afirmado por la corte de Apelaciones , a juicio de esta sala tanto las emociones como la cognición (el pensamiento), son determinantes en el comportamiento de los seres humanos. En efecto, el adulto tiene un poder de persuasión influyente sobre la conducta de los adolescentes, por cuanto posee la capacidad de convérsenlos, seducirlos, o impresionarles en su razón de la diferencia existente en la edad y experiencia de vida.
Al respecto conviene referir que el ser humano es un ser integral, por ende, las emociones y la cognición o el pensamiento, no deben desvincularse del comportamiento, como así lo pretende la Corte de Apelaciones, por el contrario estos son influyentes directamente en el comportamiento de las personas.
Siendo ello así, debe advertirse que en el tipo penal que se analiza basta que existe el acto sexual y que la victima no se encuentre en capacidad de consentirlo de forma libre, prevaliéndose el sujeto activo de esa situación para la manipular a la victima logrando la satisfacción de sus necesidades sexuales….” (Las negrillas son de la Sala).

Así que, a criterio de esta instancia superior la presunción de fuga como de obstaculización en la investigación quedan acreditadas al analizar la gravedad del delito y la posible pena a imponer, como lo hizo la Jueza A quo, ajustando su criterio al espíritu del Legislador, quien ha limitado la procedencia de beneficios procesales en estos casos, máxime en esta fase incipiente para evitar cualquier entorpecimiento de la investigación, pues se esta en presencia de victimas vulnerables.
Por lo que analizadas las actas que integran la presente causa, ajustada el criterio prudencial anteriormente plasmados, concluyen los integrantes de esta Alzada, que en el caso en particular, no le asiste la razón a la defensa en su denuncia, por los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia en relación a la calificación jurídica otorgada a los hechos objeto de la presente causa, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este segundo particular del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la precalificación imputada por el Ministerio Publico al ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados DARINEL RONRON y DEISY BRICEÑO inscritos en el instituto de previsión social del abogado con los Nos 297-937 y 52091, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, contra la decisión Nº 241-20, de fecha 09 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primero de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados DARINEL RONRON y DEISY BRICEÑO inscritos en el instituto de previsión social del abogado con los Nos 297-937 y 52091, actuando con el carácter de defensor del ciudadano ARGENIS MANUEL ALFARO DE LA CRUZ, titular de la cedula de identidad No. V- 20.508.012, contra la decisión Nº 241-20, de fecha 09 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Villa del Rosario.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedentes las solicitudes de libertad plena o de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad peticionadas por la recurrente a favor de su representando, así como la nulidad de las actas que integran la investigación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

ERNESTO ROJAS HIDALGO
Presidente - Ponente

MAURELIS VILCHEZ PRIETO NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE

En la misma fecha se publicó la presente Decisión bajo el Nro. 156-20 en el libro de Decisiones llevado por esta Corte de Apelaciones.
LA SECRETARIA

ABOG. KARLA BRACAMONTE