TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 21 de Abril de 2020
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 3C-12.449-20
ASUNTO :
Decisión No:092-2020.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES JESAIDA DURAN MORENO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR titular de la cédula de identidad No. 16457767; así como el recurso interpuesto por el ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO titular de la cedula de identidad N° V.- 20070641, todos contra la decisión Nº 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO; Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, ello de conformidad con el articulo 234 (le! código orgánico procesal penal así como la sentencia. Sala de Casación Pena!, expediente 457, Sala de Casación Pena!, expediente c08-96, de fecha 11/08/2008, ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, la cual establece que aunque no haya flagrancia consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia se impone PRIVACJÓN JUDICIAL PREVEN UVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, 1.- RICHARD JOSÉ CAPDEVILLLA titular de la cédula de identidad V.-9.722.926, fecha de nacimiento 01-02-1968 52 años estado civil: soltero de profesión u oficio militar activo, hijo de VViliam capdevilla (dif) y Juana del carmen Acosta, residenciado en: urb san francisco la 40 barrio villa bolivariana a dos cuadras de la panadería, Teléfono: 0261 793.4880, 2.-MERVIN RAFAEL VILLALOBOS CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad V.-20.070.641, fecha de nacimiento 02/08/1991, 28 años estado civil soltero, de profesión u oficio sargento segundo del ejercito, hijo de Mervín Rafael Villalobos (dif) y Maria carrasquera, residenciado en: sector nueva lucha entrando por la cauchera sector corazón de mará uno teléfono: 0426.406 0293 3.- RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad,V.-16.457.767, fecha de nacimiento 14/05/84 85 años estado civil "soltero, de profesión u oficio OBRERO, hijo de Rodolfo González (dif) y Ana palmar, residenciado en: diagonal al hospital paraguaipoa. Teléfono: 0414.793.4880. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con e! articulo 6 ordinales 1. 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, y ei delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley-Centra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibílidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y derecho ut supra expuestos. CUARTO. Se decreta el PROCEDIMEÍNTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión la sede de del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, todo a lo cual consta a los autos, a cuya representación de ordena oficiar participando lo aquí decidido. SEXTO; Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin ce que se le practique examen físico do autos en el día hábil siguiente en el presente acto.

Ingresó la presente causa en fecha 21-04-2020, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional PONENTE JESAIDA DURAN, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 21-04-2020, declaró admisible los recurso interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL PRIMER RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA ABG. YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR

Se evidencia de actas que el profesional YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR interpusieron recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Inicio la defensa privada, señalando que”…Ciudadanos magistrados el núcleo que origina la presente apelación guarda relación con el fundamento jurídico en el cual se baso el tribunal de instancia para acordar la flagrancia y la medida privativa de libertad en contra de nuestro patrocinado; cuyo argumento principal fue la sentencia sala de casación penal Expediente 457 sala de casación penal expediente C-08-96 de fecha 11 de agosto de 2008, ponencia de la magistrada deyanira nievesla cual establecio que aunque no haya flagrancia, consagra la posibilidad de decretar o solicitar la FLAGRANCIA POR LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO..”
Expreso la Defensa, que ”… Esta defensa en la oportunidad de la Audiencia oral de presentación una vez leídas las actuaciones y oídas la exposición del fiscal difirió de la precalificación jurídica y de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscal del ministerio publico, por cuanto no existe la flagrancia en torno a la presunta comisión del delito de ROBO AGARAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 e concordancia con el artículo 6 ordinales 1,2, y 3 de la ley sobre el Hurto y robo de vehículos automotores y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 del la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de la ciudadana ROSALINDA ZAMBRANO plenamente identificada en actas y el estado venezolano, tal y como se desprende de acta policial de fecha cuatro de marzo de 2020 y acta de entrevista penal señaladas ut supra en la cual la presunta victima no formulo la denuncia correspondiente por ante ningún órgano receptor de denuncia…(omissis) siendo aprehendido nuestro defendido en forma ilicta en fecha 03-03-2020 por efectivos pertenecientes al eje de Investigaciones contra el hurto y robo de vehículo automotores del cuerpo de investigaciones Científicas Penales y criminalisticas del Estado Zulia, es decir cinco (5) dias con posterioridad a la fecha en la que ocurrieron los acontecimientos relacionados con el presunto ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR y en le caso particular de nuestro patrocinado RODOLFO PALMAR no logrando incautar ningún objeto de interés criminalistico que lo relacionara con los hecho, puesto que según ACTA DE INVESTIGACION nuestro representado ni siquiera fue aprehendido en posesión del vehiculo involucrado en este hecho…”
Igualmente, la profesional del derecho adujo que”… al evidenciar que aun cuando no hubo flagrancia ni orden de aprehensión, no resultaba procedente la imposición de la medida de coerción personal decretada, cuando lo correcto era declarar la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión…”
Refiere la apelante que, “…la juez de control también erradamente avalo la calificación jurídica de ROBO AGRAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR sin ni siquiera tonar en cuenta que mi defendido no fue detenido al momento que fue despojada la victima de su camioneta, por el contrario el mismo fue aprehendido de forma ilícita 5 días posteriores a la comisión del delito en comento…”
Argumento que, “…de la lectura de las propias actas policiales se puede observar que presuntamente mi defendido fue detenido en un sitio distinto a donde se produjo el robo del vehículo, no encontrándose el objeto robado bajo su poder o dominio tal situación podría perfectamente encuadrarse en la calificación jurídica de aprovechamiento, por cuanto su aprehensión se produjo 5 días posteriores al presunto robo del vehículo ….”
Refirió que,”… de las actas que rielan al presente asunto no se configura el delito de ROBO AGRAVADO de vehiculo automotor (omissis) en consecuencia en el caso de autos se evidencia que no se encuentra satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del código orgánico procesal penal, que se traduce en la suficiencia de elementos de convicción que sustenten la precalificación del ministerio publico…”
Señala igualmente “… en relación a la calificación jurídica por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR que le fue impuesto a nuestro defendido, consideramos que la misma se realizo sin valorar los requisitos para la configuración del tipo penal in comento, por cuanto del tal y como se desprende del porpia Acta de investigación penal de fecha 04-03-2020 realizada por los funcionarios del CICPC y acta de entrevista suscrita por la ciudadana ROSALINDA ZAMBRANO de fecha 04-03-2020 no existen elementos que hagan presumir la existencia cierta de un grupo de personas asociadas por cierto tiempo con el animo de cometer el delito de ROBO, no existe elementos en la presente causa que demuestren el acuerdo previo de estos ciudadanos imputados en la presente causa con la finalidad de cometer los hechos punibles por lo cuales son imputados..”
De la misma manera indica”… nuestro patrocinado fue aprehendido valorando EVIDENCIA OBTENIDA ILEGALMENTE puesto que los funcionarios actuantes de manera arbitraria e ilicta revisan las evidencias colectadas a los ciudadanos que primeramente fueron aprehendidos interceptando y realizando descaradamente un experticia de vaciado de contenido que no fue debidamente solicitada con anterioridad ante un tribunal de control de guardia…”
Finalmente y en base a las consideraciones expuestas solicita se desestime la aprehensión en flagrancia del ciudadano RODOLFO PALMAR, se desestime la precalificación jurídica dada a los hechos y adecue la calificación de robo agravado de vehiculo automotor y asociación apara delinquir al delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTES DEL DELITO Y DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE INVESTIGACION PENAL DE FCEHA 04 DE MARZO DE 2020 Y SE ORDENE LA LIBERTAD PLENA DEL CIUDADANO RODOLFO PALMAR Y SE ANULE LA DECISIÓN DE FECHA 06-03-2020 Y SE ORDENE LA LIBERTAD PLENA SON RESTRICCIONES DE SU DEFENDIDO O LE SEA IMPUESTA UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.
II
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO POR el ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA

Se evidencia de actas que la profesional del derecho ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO titular de la cedula de identidad N° V.- 20070641, todos contra la decisión Nº 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Señalo “… mi defendido fue aprehendido el día tres de marzo de 2020 en horas de la tarde y presentado ante el tribunal de control del circuito judicial penal el día 06 de marzo de 2020 lo que viola el debido proceso excediendo el lapso para ser presentado ante el juez o jueza de control..”

Indico igualmente. “ …no esta de acuerdo esta defensa técnica con dicha calificación jurídica ya que no existe flagrancia ya que según acta de entrevista a la victima esta declara que su vehiculo fue robado el día jueves 27 de febrero de 2020 siendo las 5:30 horas de las tarde aproximadamente, la aprehensión de mi defendido fue efectuada el día 03 de marzo de 2020 y sin reposar denuncia alguna ante ningún organismo de seguridad del estado..”

Señala que “… el fiscal del ministerio público califico el delito de ROBO AGARAVDO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACION PARA DELINQUIR de manera genérica y en base a presunción por el simple hecho de conducir para el momento dicho vehiculo no existiendo elemento de convicción que determinen la comisión de dicho delito imputado por la representación fiscal por parte de mi defendido por cuanto no existe flagrancia no fueron aprehendidos en el acto y la descripción de la victima no concuerda con la fisonomía de mi defendido..”

Finalmente solita se revocada la medida que se le decreto de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia se anule la decisión 0224-2020 y se aplique una medida menos gravosa.

III

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa del primer escrito recursivo interpuesto por las profesionales del derecho YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR titular de la cédula de identidad No. 16457767; argumentando la defensa privada como puntos de impugnación: Primero: SE DESESTIME la aprehensión en flagrancia evidenciándose que no existe delito flagrante ni orden de aprehensión dictada por un órgano jurisdiccional vinculada al caso en concreto que ameritara la aprehensión del referido ciudadano. Segundo: se desestime la precalificación jurídica dada a los hechos y se adecue la calificación de Robo Agravado de vehiculo automotor y asociación para delinquir al delito de aprovechamiento de cosa proveniente de robo o hurto y tercero: se decrete la nulidad absoluta del acta de investigación penal de aprehensión de su defendido y se decrete la libertad plena o se imponga una medida menos gravosa .

De igual forma, la revisión exhaustiva realizada al segundo escrito de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO titular de la cedula de identidad N° V.- 20070641, todos contra la decisión Nº 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia argumentando la recurrente como puntos de impugnación: Primero: que no existió flagrancia ni orden de aprehensión . Segundo: denunció su disconformidad con la precalificación jurídica admitida por el Juez de Control, no existiendo elemento de convicción que determine la comisión de dicho delito precalificado por el ministerio público.

Ahora bien, determinadas por esta Alzada las denuncias formuladas por los recurrentes, a fin de dar oportuna y congruente respuesta, estima pertinente pronunciarse, en primer lugar, sobre los particulares referidos a las presuntas violaciones en el procedimiento policial efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, los cuales se encuentran contenidos en el primer punto de denuncia del primer recurso de apelación presentado por las defensoras privadas YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR actuando con el carácter de defensoras de RODOLFO SEGUNDO PALMAR y en el primer punto de denuncia del segundo recurso de apelación presentado por la defensora privada el ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO de la siguiente manera:

Tenemos entonces que, en el primer motivo del primer recurso de apelación y en el primer punto del segundo recurso de apelación, las partes recurrentes manifestaron su disconformidad con el procedimiento policial efectuado, toda vez que, a su criterio, la detención de sus defendidos no se enmarcó dentro de las prerrogativas legales previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, esta Sala de Alzada procede a darles respuesta de manera conjunta, por tratarse del mismo sustrato material.

En tal sentido es preciso destacar lo dispuesto por el autor Hildemaro González Manzur, en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, el cual ha señalado que, “por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran”

En hilo con lo anterior, es necesario enfatizar que en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación, el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Ahora bien, con relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas…” (p. 18)
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos. (Negrillas de la sala)

De igual manera, el autor CARLOS MORENO BRANDT, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor José Fernando Núñez, en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

“…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”. p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia Nº 1265 de fecha 07-10-2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hazz, dejo establecido lo siguiente:

“La sorpresa in fraganti delito tiene relevancia constitucional y leal solo como exención a la necesidad de mandamiento judicial de aprehensión personal; no implica, por tanto, pre-juzgamiento alguno sobre determinación de la culpabilidad y, en definitiva, de la responsabilidad penal de persona alguna. Tal como lo señala el propio Código Orgánico Procesal Penal, uno de los supuestos de flagrancia –que es el aplicable al presente caso- es la sorpresa a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera haga presumir con fundamento que el aprehendido es el auto de dicho hecho punible”.

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, considerando que en el caso de autos, la aprehensión fue producto de las diligencias una vez que se tuvo conocimiento de la comisión del hecho punible, por lo que considera del estudio de las actuaciones que integran el presente asunto, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente la detención de los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN RAFAEL VILLALOBOS se realizó fuera del ámbito de lo pautado en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no existía ni orden de aprehensión, ni los imputados de autos fueron sorprendidos in fraganti por el delito de ROBO DE VEHÍCULO, resulta necesario destacar que el ciudadano MERVIN VILLALOBOS fue aprehendido en posesión del vehiculo despojado a la victima en virtud de lo manifestado por la victima tal y como quedo plasmado en el Acta de Investigación Penal y acta de entrevista, puesto que si bien no existía denuncia formal del robo, los funcionarios policiales al verificar que el imputado no tenia ninguna documentación del vehículo se comunicaron con el propietario el cual indico que efectivamente su vehículo había sido despojado a su cónyuge días antes, de lo cual se desprenden elementos de convicción que relacionan al imputado con la comisión del referido delito. Así mismo el ciudadano Rodolfo Palmar, es aprehendido producto de la información obtenida en el momento de la aprehensión de los imputados Richard Capdevilla y Mervin Villalobos y quien seria la persona que en concierto con los imputados referidos iba a recibir el vehículo robado por lo cual es aprehendido en momentos que éste se encontraba esperando le entregaran el vehículo, de lo cual surgen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputados con la presunta comisión del hecho punible.

Posteriormente, al ser presentado ante el Tribunal de Control los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN RAFAEL VILLALOBOS el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en base a un cúmulo de elementos de convicción recabados con ocasión a su detención, y que fueron mencionados así como analizados por la Jueza de Control al emitir sus pronunciamientos, entre los cuales pueden señalarse: actas de investigación penal, acta de inspección técnica con fijación fotográfica, acta de entrevista a la victima, experticia al vehículo, no obstante, estimó que lo ajustado a derecho era la imposición de la medida privativa de libertad, con la cual podían garantizarse las resultas del proceso, así como la presencia de los procesados al mismo, en vista de la magnitud del delito y el peligro de fuga.

Aclarando, quienes aquí deciden, que la medida privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN RAFAEL VILLALOBOS fue dictaminada en el esfera de competencia funcional de la Juzgadora, al encontrase satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, si bien es cierto la detención no se realizó de conformidad con el artículo 44.1 de la Carta Magna, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 457, de fecha 11 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó establecido:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” .

De lo antes expuesto, considera esta Sala de Alzada, que efectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN RAFAEL VILLALOBOS, se decretó a pesar que su aprehensión no respondió a una orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, la misma está respaldada con los elementos de convicción que corren insertos a la causa, descartándose las afirmaciones de la defensa relativas a que no existen en el caso bajo análisis elementos que vinculan a su representado con los hechos objeto de la presente causa, además conviene resaltar que en el acto llevado a cabo en el Juzgado a quo, los imputados estuvieron asistidos por sus defensores de confianza y fueron informados de sus derechos y garantías constitucionales y procesales.

Quienes integran esta Sala de Alzada, estiman importante destacar que los organismos policiales auxiliares de justicia, están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, inclusive antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias, situación que se presentó en el caso bajo estudio, pues de conformidad con el contenido del acta investigación penal, de la denuncia interpuesta por la víctima y de la labor investigativa realizada, los funcionarios actuantes presumieron que los procesados se encontraban involucrados en la comisión de los hechos que investigaban y por ello procedieron a su detención, afirmación que resulta corroborada con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1472, de fecha 11 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se indicó lo siguiente:

“…si bien el Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones estas que deben ser enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Por tanto, si bien la detención de los imputados de autos, no se enmarcó en las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, una vez presentados los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN RAFAEL VILLALOBOS ante el Tribunal de Control, cesó la transgresión denunciada por los recurrentes, puesto que en el acto de presentación se trajeron a colación una serie de elementos de convicción, que hicieron viable la imposición de la medida de coerción que pesa sobre los imputados de autos, la cual fue dictada con todas las garantías, de manera razonada, y acorde con los fines de las medida cautelares, por tanto, de conformidad con lo anteriormente explicado, siendo necesario tal y como lo motivo la juez de instancia traer a colación Sentencia de la Sala Penal de fecha 08-11-2011 la cual ratifica el criterio de la Sala Constitucional Sentencia No. 526 del 9 de Abril de 2001) que estableció: “la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio” , por lo cual dicha circunstancia no amerita que la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada por el juez una vez realizado el análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso sea improcedente, así como, tampoco significa que la calificación jurídica imputada por la fiscalia y admitida por el juez de control no se encuentre ajustada a derecho, por lo que no les asiste la razón a los recurrentes sobre esta denuncia, razon por la cual resulta ajustado a derecho, declarar SIN LUGAR primer motivo de impugnación del primer recurso de apelación y en el primer punto de impugnación del segundo recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia planteada en el primer recurso de apelación, y la segunda denuncia del segundo escrito de apelación mediante el cual cuestionan la calificación jurídica admitida por el Juez de Instancia, esta Sala debe señalar lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, las apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en los tipo penales de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de vehículo automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por las integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, entrevista a la victima, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de vehículo automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de vehículo automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos RODOLFO SEGUNDO PALMAR Y MERVIN VILLALOBOS se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que los apelantes insiste en afirmar que no puede imputársele a sus defendidos estos delitos, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, debe mantenerse la imputación por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1,2 y 3 de la ley sobre el Hurto y Robo de vehículo automotor y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público.

En este mismo contexto, se desprende de la decisión que pretende impugnar la defensa técnica, que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público, quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar a los ciudadanos, en la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal, que estimó pertinente para el caso bajo estudio, evidenciando también esta Alzada, que la Juez de Control en la referida audiencia explicó de manera puntualizada al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que le asisten.

Del mismo modo, de actas se constata que el Tribunal A quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del imputado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación precalificada por el titular de la acción penal, contra su representado en el mencionado acto de presentación de imputados, como efectivamente se evidenció, logrando propiciar una respuesta a la petición de las partes, especialmente a las solicitudes por parte de la defensa, ya que, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados MERVIN VILLALOBOS Y RODOLFO PALMAR asi como el imputado RICHARD CAPEDEVILLA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores Y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la victima de actas, señalando además la Juzgadora A quo, que se evidencia la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el ministerio público, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por el ministerio publico estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho.

Considera así, este Cuerpo Colegiado, que del auto recurrido se desprende que la Juzgadora de la causa estableció de manera razonada el por qué del criterio judicial que acogió, al analizar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y los alegatos presentados por la defensa, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se deduce que el imputado de auto se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, evidenciando esta Alzada que la decisión recurrida no lesiona el debido proceso, el derecho a la Libertad Personal, ni a la Presunción de Inocencia y por ende la tutela judicial efectiva; toda vez que la Juzgadora de Instancia de manera motivada consideró que los argumentos presentados por el Ministerio Público en esta etapa inicial del proceso, desde su punto de vista son suficientes para soportar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, al estimarlo presuntos autores y/o partícipes en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia.

En este sentido, estiman esta las integrantes de esta Alzada, que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según el denunciante violenten derechos fundamentales, ni una adecuada precalificación jurídica, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a las Defensas cuando señalan que a su patrocinado le fue vulnerados sus derechos constitucionales y legales contenidos en los artículos 44 y 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no tomar en cuenta los alegatos expresados por este, en la Audiencia de Presentación de Imputado, al señalar que la jueza A quo no analizo, ni adminículo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, y acogió la calificación jurídica dada a los hechos por el fiscal del ministerio público, ya que como esta establecido en el norma adjetiva penal, es una precalificación de los hechos por lo que se le detuvo en un principio, ya que nos encontramos comenzando el proceso penal, aun no culmina la fase de Investigación o Preparatoria, toda vez que en esta fase primigenia el Juez debe verificar la validez del procedimiento de aprehensión, y existencia de los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de alguna medida de coerción personal, mas no le esta dada la valoración y concatenación de dichos elementos, cuya función solo resulta procedente en la fase de juicio si la hubiere. No obstante durante la fase de investigación la defensa puede realizar cualquier actuación que considere pertinente a los fines de desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Publico.

Así entonces, cuando los recurrentes indican que no se evidencian suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos es autor o participe del hecho ilícito imputado, por lo que su conducta no se subsumen en la calificación jurídica atribuida por el Representante Fiscal, para que sus patrocinados merecieran una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y tampoco se motivo la presunción del peligro de fuga u obstaculización a la investigación; esta Alzada a los fines de dar oportuna respuesta, considera necesario proceder a verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido quienes aquí deciden, proceden a evaluar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la procedencia de la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, constatándose lo siguiente:

En lo que respecta al primer supuesto de procedibilidad, como lo es la existencia de un hecho ilícito que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, este Cuerpo Colegiado observa que tal y como lo dejo establecido el Tribunal A quo, del análisis efectuado al acta de policial, en la cual los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó el procedimiento de aprehensión, así como el resto de las actuaciones policiales; se observa que la detención del ciudadano MERVIN VILLALOBOS Y RCHARD CAPDEVILLA se materializa en el momento en el cual los funcionarios del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas logran avistar un vehiculo marca TOYOTA MODELO FORTUNER placa AC833XV, y procedieron a darle la voz de alto a su conductor, procediendo a realizar la inspección corporal y de vehículo localizando como evidencia de interés criminalistico un teléfono celular marca BLU COLOR NEGRO SERIAL IMEI 358295074908041 identificando plenamente al tripulantes del vehículo a quien se le solicito los documentos que acreditaran la propiedad del vehiculo, manifestando no poseerlos, as mismo libre de coacción manifestaron libremente que ellos estaban haciendo el traslado del vehiculo a cambio de una cantidad de dinero para entregárselo a otro sujeto de nombre BORY, procediendo los funcionarios a indagar acerca del vehículo visualizando una documentación donde estaban los datos del propietario del mismo, por lo que proceden a realizar llamada telefónica comunicándose con la victima de autos quien indico que efectivamente dicho vehículo que fue robado días antes a su cónyuge por sujetes fuertemente armados, por lo que se les manifestó a los ciudadanos que se encontraban detenidos y se les impuso de sus derechos y garantías, así mismo, a través del celular incautado a los imputados se recibió una llamada de whastapp en la cual indica que el vehiculo fuera entregado a un sujeto de nombre Rodolfo en la población de paraguaipoa por lo cual la comisión se traslado hasta dicho lugar en el cual efectivamente se encontraba un sujeto a quien se le dio la voz de alto y se procedió a su detención imponiéndosele de sus derechos y garantías quedando identificado como RODOLFO PALMAR, de lo cual se constata suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión de los delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Es importante mencionar, que el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, el sospechoso de delito, tendrá la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquella diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se le ha atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
(omisis)
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (Resaltado la Sala)
(omisis)”.

También, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es hábil de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación y en el acto conclusivo que presentara el representante de la vindicta pública. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. (Destacado de esta Alzada)

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar al Ministerio Público, luego de culminar la investigación correspondiente, debiendo el Juez o Jueza conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que se vislumbrara las circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo que serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público efectúe todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, como en efecto hasta la presente fecha ha venido realizando, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Sin embargo, se observa que en el caso bajo estudio, la recurrida analizó y sopesó, los elementos de convicción para estimar y confirmar la precalificación jurídica presentada por la Representación Fiscal, a los imputados MERVIN VILLALOBOS Y RODOLFO PALMAR así como el imputado RICHARD CAPEDEVILLA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores Y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la victima de actas

En base a lo antes expuesto, queda determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como MERVIN VILLALOBOS Y RODOLFO PALMAR asi como el imputado RICHARD CAPEDEVILLA por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores Y en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio de la victima de actas, que no se encuentra evidentemente prescrito, no obstante es de expresar que las actas inmersas en el expediente podrán ser cuestionadas, por la defensa en actos subsiguientes del proceso, donde podrá dilucidarse la realidad de los hechos en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una serie de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en la etapa inicial del proceso.

De igual manera evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son, serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado es autor o participe del referido ilícito penal, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera:

1) ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 04/03/2020, suscrita por funcionarios Adscritos ai Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia: quienes dejan constancia de la detención de modo tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados del ciudadano hoy imputado:

2) ACTA DE INSPECClQN. TÉCNICA DEL SITIO de fecha 04/03/2020, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, mediante el cual dejan constancia de la inspección practicada en el sitio de la aprehensión.
3.-FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 04/03/2020, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, mediante el cual se observa claramente el vehiculo incautado.
4.-ACTA DE NETREVISTA de fecha 04/03/2020. suscrita por funcionarios
Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, e interpuesta por ciudadana quien responde al nombre de: ROSALINDA ZAMBRANO.
5.-ACTA POLICIAL: de fecha 04/03/2020 por funcionarios Adscritos a! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehiculo Zulia, mediante el cual dejan constancia del modo tiempo y lugar en que se efectuó la aprehensión de los ciudadanos imputados.
6.-FIJACIÓN FOTOGRÁFICA: de fecha 04/03/2020, suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia mediante el cual se observa claramente el sitio de los hechos.
7.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS DE LOS IMPUTADOS de fecha 04/03/2(1 suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Vehículos Zulia en la cual se evidencia el cumplimiento del debido proceso.
8 ACTA DE EXPERTICIA DE VEHICULO AUTOMOTOR: de fecha 04/03/2020 suscrita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Pénale Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, mediante el cual dejan constancia de la experticia practicada sobre vehículo incautado.
9.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS- de fecha 04/03/2020 suscrita por funcionarlos Adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehiculo Zulia, mediante el cual dejan constancia de las características del vehículo incautado.

Elementos estos que hasta la presente etapa procesal resultan suficientes para considerar que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los referidos delitos.

En cuanto al peligro de fuga u obstaculización en la investigación, se evidencia que la posible pena a imponer en los delitos que fueron precalificados en la audiencia de imputación formal, ante el tribunal Tercero en Funciones de Control, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegarse a imponer, así como la magnitud del daño que causa este tipo de delitos que han sido considerados como pluriofensivos, por lesionar varios bienes jurídicos; Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer y la naturaleza del delito que se investiga, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dicho requisito legal, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito.

Cabe destacar que la imposición de alguna medida de coerción personal no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:
“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, lo más acertado en derecho era el decreto de la medida impuesta por la Jueza de instancia, pues, en virtud de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, se presume el peligro de fuga, consagrado en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR EL SEGUNDO punto de impugnación del primer y segundo recurso, referido a la calificación jurídica y falta de elementos de convicción para el decreto de la medida judicial privativa de libertad a sus defendidos. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el tercer punto de impugnación del primer recurso por la abg. YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR titular de la cédula de identidad No. 16457767 en la cual solicita se decrete la nulidad del acto de aprehensión de su patrocinado, en razón que el mismo fue aprehendido valorando EVIDENCIA OBTENIDA ILEGALMENTE puesto que los funcionarios actuantes tomaron declaración a los primeros aprehendidos sin la presencia de sus abogados y de manera arbitraria e ilícita revisan las evidencias colectadas a los ciudadanos que primeramente fueron aprehendidos interceptando y realizando descaradamente un experticia de vaciado de contenido que no fue debidamente solicitada con anterioridad ante un tribunal de control de guardia.

Considera este Tribunal Superior que es importante traer a colación el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala:

“Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:
Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.”

Señala el recurrente que la aprehensión de su patrocinado y por ende el acta de investigación utilizada por el Tribunal para soportar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad de su defendido, se fundamentó en un acta viciada de nulidad absoluta, por cuanto en su contenido se desprende que la aprhensión de su defendido fue producto de la declaración de los primros sujetos detenidos que susministran información sobre la entrega del vehículo a un tercero que resulto ser su patrocinado, por lo cual existe la declaración de los imputados realizada en contravención del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre este particular, esta Sala de Alzada observa del análisis anteriormente efectuado al acta policial, que no se constata de forma alguna la violación alegada por la defensa, pues en la misma no se deja constancia de la supuesta declaración rendida por el ciudadano MERVIN VILLALOBOS Y RICHARD CAPDEVILLA sino una manifestación espontánea al preguntarles sobre la tenencia de dicho vehículo.

Sin embargo, esta Sala considera necesario traer a colación el contenido del artículo 46 numerales 1 y 4 y 49 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 127 numeral 3 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.
…Omisis…
4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.”

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
…Omisis…
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.”

“Artículo 127.El imputado e imputada tendrán los siguientes derechos:
Omissis…
3.- Ser asistido o asistida desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el, ella o sus parientes, y en su defecto por un defensor publico, o defensora publica…”

“Artículo 132. El imputado podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras.
Tanto el fiscal como el defensor podrán dirigir al imputado las preguntas que consideren pertinentes. Las respuestas del imputado serán dadas verbalmente.”

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que efectivamente las mismas refieren los derechos y garantías Constitucionales de los que goza el imputado o imputada en todo grado y estado del proceso en el cual se encuentra sometido, entre los cuales se encuentran el derecho a no ser obligado a confesarse culpable, no declarar contra sí mismo y no ser sometido a torturas o tratos crueles, así como el derecho de ser asistido por su defensor en todo estado del proceso.

Por lo que, resulta oportuno para esta Sala, citar el contenido del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual respecto a la declaración de imputados señala expresamente lo siguiente:

“El imputado o imputada declarara durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público, encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Publico. Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se le notificara inmediatamente al juez o jueza de control para que declare ante el o ella, a mas tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogara por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora… En todo caso la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor.” (Negrillas de la Sala)

De la norma supra transcrita se evidencia que los legisladores patrios han establecido todas y cada una de las oportunidades en las que un imputado puede declarar durante las distintas fases del proceso, y en las que de manera imperiosa deberán estar asistidos por un abogado de confianza o en su defecto, por un defensor o defensora pública; evidenciando estas Juezas Superiores, que las entrevistas rendidas por los imputados o imputadas ante los Cuerpos Policiales, no son consideradas declaraciones, pues no son efectuadas ante algún funcionario del Ministerio Público, ni ante algún Juez o Jueza de la República Bolivariana de Venezuela, y al no estar dentro del marco de circunstancias que plantea la citada norma, no existe la obligación de la asistencia del Abogado de confianza; por lo que no le asiste la razón a la recurrente cuando señala que se violentaron los derechos de los imputados que trajo como consecuencia la aprehensión de su representado, al haber rendido declaración ante los funcionarios policiales sin la presencia o asistencia de un defensor de confianza, o en dado caso, que la misma se haya realizado en contravención con lo establecido en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio debe advertir esta Sala que la investigación se origina en virtud de la aprehensión de los ciudadanos MERVIN VILLALOBOS Y RICHARD CAPDEVILLA en posesión del vehículo despojado a la víctima y que determina la presunta comisión de los delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con e! articulo 6 ordinales 1. 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, y ei delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley-Centra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, momento en el cual además del vehículo le es incautado un celular como evidencia de interés criminalistico, y del análisis del acta policial se observa que, como ya se mencionó anteriormente, fue suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual dejaron constancia de la mencionada actuación, tal y como lo ordena la Ley al realizar las diligencias urgentes y necesarias, como la identificación de los presuntos autores o participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos, de conformidad con lo establecido en los artículos 114 y 115 del Código Orgánico Procesal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

‘’…Artículo 114. Facultades
Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores o autoras y participes bajo la dirección del Ministerio Público”

“Artículo 115. Investigación Policial
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.

En razón a lo anteriormente señalado, evidencia esta Alzada que las actuaciones de los funcionarios se enmarco dentro de las prerrogativas legales, y así lo dejaron establecido en el acta policial, en la que además de quedar plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, su identificación y aseguramiento de los objetos incautados, dejaron constancia que los ciudadanos MERVIN VILLALOBOS Y RICHARD CAPDEVILLA al momento de ser aprehendido en posesión del vehículo despojado a la victima manifestaron voluntariamente que dicho vehiculo iba a ser entregado a una tercera persona que los iba a esperar colectando como evidencia de interés criminalistica un celular en el cual los imputados reciben una llamada de whastaap, suministrando información sobre la ubicación y descripción de la persona que recibiría tal vehículo por lo que los funcionarios como parte de las diligencias necesarias y urgentes dentro de las facultades otorgadas por ley se trasladan al sitio y es aprehendido el ciudadano RODOLFO PALMAR, entre otras cosas, lo cual como se estableció ut supra, no puede en modo alguno, equipararse a una declaración sobre el fondo del asunto conforme lo establece el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos considerarse como una “confesión”.

Este tipo de información que de manera rutinaria solicitan los órganos de seguridad, no puede considerarse como un interrogatorio, además es de destacar, que de la redacción de la referida acta se desprende, que dicha información fue dada por los imputados de manera voluntaria y libre de coacción y apremio, además que es simplemente un acta de investigación criminal, y en ningún caso, una entrevista o declaración extrajudicial rendida sin asistencia jurídica, va en detrimento de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa.

Así mismo en relación a la violación al derecho de la privacidad de las comunicaciones alegado, en virtud que la aprehensión de su representado se realiza en virtud de la llamada telefónica que fue escuchada por parte de los funcionarios, tales actuaciones no constituyen un hecho ilegal en detrimento de los derechos del imputado de autos, toda vez que la información que se obtuvo mediante el teléfono celular al momento de la aprehensión de los primeros aprehendidos, atiende a la incautación del celular como elemento de convicción como diligencia necesaria y urgente para la comprobación del hecho punible donde los teléfonos celulares son utilizados como un medio de comisión y el mismo fue revisado y correspondera realizarle la experticia de ley, con la finalidad de constatar la presunta comisión del hecho penalmente atribuido, tal como quedo plasmado en el acta policial, donde se deja constancia del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma penal adjetiva, circunstancia cuya veracidad o falsedad podrá ser comprobada con posterioridad, una vez practicada la experticia de Reconocimiento y Vaciado de Contenido, en la cual se expresan todas las comunicaciones almacenadas en la memoria interna del dispositivo móvil, que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los encartado sde autos y que es un supuesto totalmente diferente a lo plateado por el recurrente al afirmar que dicho equipo telefónico fue interceptado, no puede confundirse la interceptación o grabación de las comunicaciones con el registro del equipo celular que realizan los funcionarios al momento de la aprehensión siendo además que dicha llamada fue recibida justo en el momento que se estaba realizando la aprehensión de dichos sujetos, dicha llamada no fue interceptada ni grabada por parte de los funcionarios, debiendo además acotar que la manipulación de una evidencia en materia criminalistica esta referida a la posibilidad de que un evidencia sea manejada operada o usada por los investigadores y no implica necesariamente la modificación en sus condiciones y características siendo que dicha escucha por parte de los funcionarios no fue realizado bajo coacción, ni tampoco consta que se haya realizado sin el consentimiento del imputado de autos, siendo ésta actividad por parte de os funcionarios una diligencia urgente para la comprobación del hecho punible, la posible nulidad o ilegitimidad de la prueba es asunto a tratarse en el juicio, si se violaron o no las normas constitucionales que invaliden la prueba que sea obtenida.
Finalmente es necesario traer a colación la Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-2001 TSJ-SC Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual entre otras cosas estableció:

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. (negrita y subrayado nuestro)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se han vulenerado derechos ni garantías constitucionales a favor de los imputados que acarrean la NULIDAD DEL ACTA DE INVESTIGACION de fecha 04 de marzo de 2020, en la cual se deja constancia la aprehensión de los imputados RICHARD JOSÉ CAPDEVILLLA, 2.-MERVIN RAFAEL VILLALOBOS CARRASQUERO y 3.- RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con e! articulo 6 ordinales 1. 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, por lo que se declara SIN LUGAR EL TERCER punto de impugnación del primer y segundo recurso, referido a la calificación jurídica y falta de elementos de convicción para el decreto de la medida judicial privativa de libertad a sus defendidos. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por las profesionales del derecho YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR titular de la cédula de identidad No. 16457767; así como el recurso interpuesto por el ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO titular de la cedula de identidad N° V.- 20070641, todos contra la decisión Nº 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional decretó: PRIMERO; Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, ello de conformidad con el articulo 234 (le! código orgánico procesal penal así como la sentencia. Sala de Casación Pena!, expediente 457, Sala de Casación Pena!, expediente c08-96, de fecha 11/08/2008, ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, la cual establece que aunque no haya flagrancia consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado SEGUNDO: CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia se impone PRIVACJÓN JUDICIAL PREVEN UVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, 1.- RICHARD JOSÉ CAPDEVILLLA titular de la cédula de identidad V.-9.722.926, fecha de nacimiento 01-02-1968 52 años estado civil: soltero de profesión u oficio militar activo, hijo de VViliam capdevilla (dif) y Juana del carmen Acosta, residenciado en: urb san francisco la 40 barrio villa bolivariana a dos cuadras de la panadería, Teléfono: 0261 793.4880, 2.-MERVIN RAFAEL VILLALOBOS CARRASQUERO, titular de la cédula de identidad V.-20.070.641, fecha de nacimiento 02/08/1991, 28 años estado civil soltero, de profesión u oficio sargento segundo del ejercito, hijo de Mervín Rafael Villalobos (dif) y Maria carrasquera, residenciado en: sector nueva lucha entrando por la cauchera sector corazón de mará uno teléfono: 0426.406 0293 3.- RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR, titular de la cédula de identidad,V.-16.457.767, fecha de nacimiento 14/05/84 85 años estado civil "soltero, de profesión u oficio OBRERO, hijo de Rodolfo González (dif) y Ana palmar, residenciado en: diagonal al hospital paraguaipoa. Teléfono: 0414.793.4880. por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con e! articulo 6 ordinales 1. 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, y ei delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley-Centra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, dada la total concurrencia de los requisitos de procedibílidad para la aplicación de la misma. TERCERO: Sin lugar lo solicitado por la defensa por los fundamentos de hecho y derecho ut supra expuestos. CUARTO. Se decreta el PROCEDIMEÍNTO ORDINARIO para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como sitio de reclusión la sede de del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación de Vehículos Zulia, todo a lo cual consta a los autos, a cuya representación de ordena oficiar participando lo aquí decidido. SEXTO; Se ordena oficiar a la Medicatura Forense de esta ciudad a fin ce que se le practique examen físico do autos en el día hábil siguiente en el presente acto. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, el primero por los profesionales del derecho YIRLES CAROLINA DE AVILA SERMEÑO, YOHANNA CAROLINA ZARATE ROMERO Y HENRY PALMAR, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 149.717, 148383 Y 262.775, en su carácter de defensores del ciudadano RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR titular de la cédula de identidad No. 16457767; así como el recurso interpuesto por el ABG. LEONEL JESUS MONTIEL GARCIA inscrito en el INPREABOGADO 209.344 en su carácter de defensor del ciudadano MERVIN RAFAEL VILLAOBOS CARRASQUERO titular de la cedula de identidad N° V.- 20070641, todos contra la decisión Nº 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión 0224-2020 de fecha 06 de Marzo de 2020, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional, al término de la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos RICHARD JOSÉ CAPDEVILLLA, 2.-MERVIN RAFAEL VILLALOBOS CARRASQUERO y 3.- RODOLFO SEGUNDO PALMAR PALMAR, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con e! articulo 6 ordinales 1. 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo, y ei delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley-Centra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA Dra. JESAIDA DURAN MORENO
Ponente

ABG. KARLA BRACAMONTE
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 092 -2020 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA BRACAMONTE
JDM/jdm
3C-12449-20

La Suscrita Secretaria de la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ABOG. KARLA BRACAMONTE, HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto Nº 3C-12449-20. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los 21 días del mes de Abril de 2020.

LA SECRETARIA
ABOG. KARLA BRACAMONTE