TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de septiembre del 2019
210º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-0523-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000388

DECISIÓN Nº 234-2019

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA Inscrito en el inpreabogado bajo el N° 42.602 y MAXIMILIANO SILVA inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 185.386, en su carácter de defensores privados de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 27.059.485, en contra de la decisión N° 551-2019 dictada en fecha 03 de Agosto del 2019, en la Audiencia de Presentación por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal decreto Primero: la aprehensión en flagrancia de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, por encontrase incursa en la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Con Lugar lo solicitado por el representante del Ministerio Publico y Sin Lugar la solicitud de la defensa, en cuanto al cambio de precalificación. Segundo: la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y Tercero: el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Adjetivo Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 05 de septiembre de 2019, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al juez profesional, ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 06 de Septiembre de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen recurso, contra la decisión N° 551-2019 dictada en fecha 03 de agosto del 2019, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basado en los siguientes argumentos:

Alegaron los defensores, la violación del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el procedimiento en el cual fue aprendida su patrocinada se realizo de manera ilegal, en consecuencia se encuentra viciado de Nulidad Absoluta, ya que no se puede comprobar si hubo o no una extorsión, no se dio cumplimiento a lo previsto en la norma (articulo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo) con respecto a la entrega vigilada o controlada.Continuaron los apelantes señalando, que la Jueza de Instancia debió apartarse de la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico, pues no están dados los requisitos para precalificar los delitos de EXTORSION, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en el presente caso la prima hermana de su defendida fue presentada por ante un Tribunal con competencia para Adolescente por los mismos hechos y el mismo procedimiento policial, imputándole el delito de OBSTACULIZACION A LA VIA PUBLICA.

Destacaron los profesionales del derecho, que en el acto de presentación de imputados alegaron la flagrante violación del debido proceso, en el actuar de los funcionarios policiales adscritos a Poli-guajira, del acta policial se desprende taxativamente la intención de los funcionarios de realizar un procedimiento a su conveniencia, al manifestar que recibieron una llamada anónima por parte de un ciudadano, que les manifestó que unas personas estaban pidiendo dinero en la vía, no dejando asentada en actas la identificación de la persona que realizo la llamada ni el numero telefónico de donde recibieron la llamada, para identificar si era o no la víctima, además no procedieron hacerle una entrevista a pesar que eran la autoridad competente para tomar la denuncia, motivos por el cual la defensa se pregunta ¿a quien extorsionaba su defendida ó a quien se exigía dinero?, para calificar el delito de EXTORSION.

Sostuvieron los abogados defensores, que en el caso bajo estudio, los funcionarios que practicaron la detención de su defendida realizaron un procedimiento totalmente ilegal, ya que no verificaron si se trataba de una EXTORSION o una OBSTRUCCIÓN A LA VÍA PUBLICA, no practicaron el procediendo de entrega controlada o entrega vigilada que se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva, que tiene por finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores participes de los delitos del crimen organizado, sin embargo, el procedimiento utilizado para los delitos comunes debe de igual manera efectuarse cumpliendo con lo es extremos de ley.

Refieren los recurrentes, que si los funcionarios tenían previsto realizar el procedimiento de entrega vigilada de dinero ante un supuesto hecho delictivo, según ellos debía el Ministerio Publico solicitar la autorización al Juez de Control de la jurisdicción donde se inicio la investigación penal, para realizar dicho procediendo y en caso de extrema necesidad y urgencia, debía el Ministerio Publico obtener por cualquier medio la autorización judicial, siendo los funcionarios policiales los que actuaron sin comprobar dicho delito sin poseer orden previa ni tener a dicha victima o algún denunciante que certificara que había sido objeto de alguna extorsión, haciendo uso de vehículos particulares, siendo violatorio del Debido Proceso.

Consideran quienes apelan, que si los funcionarios actuantes debían realizar un procedimiento de entrega vigilada, debían regirse por lo establecido en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, normativa que rigen las operaciones en cubierto, que prevé taxativamente la solicitud que debe hacer el Ministerio Publico al Juez de Control, mediante acta razonada, y cuando sea en caso de extrema necesidad y urgencia operativa podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, pero en el presente caso, el procedimiento se realizo sin conocimiento del Ministerio Publico del hecho delictivo que se investigaba, ya que no consta en actas la notificación previa a la vindicta publica, siendo esto violatorio del debido proceso. Además, los funcionarios policiales disponían del tiempo suficiente para informar al Ministerio Publico de la investigación para que tomara las acciones pertinentes, pero ello no se realizo, en consecuencia todo el procedimiento policial se encuentra viciado de nulidad absoluta.
En la parte titulada PETITORIO, los defensores privados solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le correspondiera conocer, lo Admitiera conforme a la Ley, que una vez analizados los argumentos esgrimidos Revocan la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, en fecha 03 de Agosto del 2019, se acuerde la Libertad Inmediata de su defendida ó una medida menos gravosa, así como modifique la calificación jurídica dada.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada por los integrantes de esta Sala de Alzada al recurso de apelación presentado por la defensa privada, coligen que el mismo contiene dos particulares, el primero cual va dirigido a cuestionar el procedimiento de aprehensión de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA URDANETA, alegando que en el caso bajo estudio, existe nulidad absoluta del procedimiento de entrega vigilada o controlada realizado por los funcionarios actuantes, por cuanto el mismo fue llevado a cabo omitiendo el contenido del artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Y Financiamiento al terrorismo, el cual establece que para este tipo de procedimiento, debe existir autorización previa del Juez de Control, situación que en criterio de los apelantes, estaría convalidando un acto viciado que no contó con los requerimientos de la ley al momento de la captura de su defendida, y el cual sirvió de base para su aprehensión ilegal, tal situación se traduce en la nulidad absoluta del procedimiento y como segundo la calificación jurídica dada a los hechos.

A los fines de resolver la pretensión de los representantes de la imputada NEIDY JOSEFINA URIANA URDANETA, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, traer a colación los fundamentos expuestos por la Jueza Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

“…El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califiquen el hecho como flagrante en los casos de aprehensión flagrante, igualmente en ella se escuchar los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal a imposición de la medida de coerción personal, como la calificación flagrante del hecho, asimismo ,se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se le impone del precepto constitucional y se escucha su declaración para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular, decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los caso de delito flagrantes, todo ello respectándole principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.
Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Tribunal, que corre inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 01-08-2019 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición de este Tribunal en la presente fecha 03/08/2019, lo que significa que el Ministerio Publico la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión. ASI SE DECLARA.
Ahora bien, la defensa de autos ha señalado en su exposición que con los elementos presentados por el Ministerio Público no es suficiente sustentar la precalificación jurídica imputada. En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito de EXTORSION…USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…AGAVILLAMIENTO…presentando a tal efecto fundados elementos de convicción a saber:
ACTA POLICIA de fecha 01-08-2019 suscrita por funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA DEL MUNICIPIO LA GUAJIRA…
ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS CON RESEÑA FOTOGRAFICAS de fecha 01-08-2019…
RESEÑA FOTOGRAFICA de fecha 01-08-2019…
INFORME MEDICO de fecha 01-08-2019…
ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 01-08-2019…
FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 01-08-2019…
PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 01-08-2019…
Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN…USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR…AGAVILLAMIENTO…y por cuanto nos encontramos en la etapa incipiente, los hechos señalados se subsume el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad de los hoy imputados (sic) en tal sentido dichas situaciones de hecho constituye indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación reviste carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a este Juzgador a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Publico, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 52 de fecha 22-02-05…
Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o inferir en el dicho de testigos, víctimas o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzando y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de las imputadas, es por lo que este Tribunal considera DECRETAR ala imputada NEIDY JOSEFINA URIANA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por considerarla autora o participes en la presunta comisión del delito de EXTORSION…ADOLESCENTE PARA DELINQUIR…y AGAVILLAMIENTO…que constituye en este fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 236…237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa publica….

En este sentido, es menester indicarle a las partes, que la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el cursote la de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación; en consecuencia es por lo que este Tribunal considera procedente DECRETAR LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de la imputada de actas; asimismo DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…”

Una vez analizados los fundamentos del fallo impugnado, y vista que la primera denuncia realizada por los apelantes en su escrito recursivo, relativo a que el procedimiento de aprehensión de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, se encuentra viciada de nulidad absoluta, ya que el mismo fue una consecuencia del procedimiento de entrega vigilada y controlada, el cual fue realizado por los funcionarios actuantes, violentando lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; este Tribunal Colegiado, estiman propicio destacar lo siguiente:

El contenido de los artículos 66 y 67 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales estipulan:

“Artículo 66. Entrega vigilada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud…”. (Negrillas de la Sala).

Artículo 67. Autorización previa. La autorización previa la dará un juez de control de la circunscripción judicial donde el o la Fiscal del Ministerio Público inició la investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez o jueza penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía vigilada. Esta autorización es válida en todo el territorio nacional. El juez o jueza de control la autorizará por el tiempo considerado necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el Fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario o funcionarias responsable concederá prórroga.

Cabe destacar que el procedimiento de entrega vigilada se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada, frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva que tienen como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de los delitos del crimen organizado, dicho procedimiento se lleva a cabo cumpliendo con los extremos exigidos en la normativa contenida en el artículo 66 del instrumento jurídico citado.

El mencionado artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, también consagra que en casos de necesidad y urgencia el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin la autorización judicial previa, el procedimiento de entrega vigilada, es decir, aquellos casos donde por vía excepcional, la Representación Fiscal puede prescindir del permiso judicial, aún cuando deba notificar inmediatamente al órgano jurisdiccional sobre la ejecución de la operación en referencia; lo cual no era aplicable en el caso bajo estudio, ya que del acta policial de fecha 01 de agosto del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guajira, del municipio Indígena Bolivariano la Guajira, se desprende lo siguiente:

“Siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el Centro de Coordinación Policial Sinamaica recibimos una llamada al cuadrante de Paz N° 2, de un ciudadano el cual no se quiso identificar por motivos de seguridad informando quien en el sector el Cañito en la troncal del caribe se encontraban un grupo de personas obstruyendo el paso a los ciudadanos y cobrándoles quinientos (500) bolívares soberanos por pasar por la vía, seguidamente nos trasladamos al lugar del suceso en las unidades…donde al llegar pudimos observar que efectivamente se encontraba un grupo de aproximadamente diez (10) ciudadanos siete (07) mujeres (7) y tres (3) hombres obstruyendo la avenida principal troncal del Caribe, en donde al llegar al sitio se notaba como presuntamente dos de ellos la primera (01 estaba vestida de la siguiente manera blue Jean decolorado con franela blanca…) y la segunda(2) vestida con chemi fucsia de tes morena con palos en las manos amedrentaban a un vehículo e impidiendo que circulara normalmente por la vía, al momento de ver la comisión policial dejaron circular el vehiculo no sin antes la primera ciudadana descrita recibiera quinientos (500) bolívares soberanos como parte de pago por dejarlo circular, posterior a esto las mismas intentaron amedrentar en contra de las unidades y los funcionarios siendo nuestra acción aprehender de manera rápida a las dos que están descrita anteriormente las cuales de manera fortuita se resistieron a su aprehensión luego mediante técnica duras de control físico logramos que desistiera de su actitud hostil para posterior su aprehensión…de inmediato se procede a trasladar a las ciudadanas al Centro de Coordinación Policial Sinamaica las cuales al llegar quedaron identificada de la siguientes manera, la primera (01) quien dijo ser y llamarse NEIDY JOSEFINA URIANA…seguidamente se procede a realizar la inspección corporal a la primera ciudadana detenida…encontrándole en el bolsillo diez billetes (10) de 500 bs soberanos…ellas mismas manifestaron que es lo que habían colectado de los diferentes vehículos que transitaban en la avenida principal troncal del caribe…”

De la transcrita acta policial puede deducirse que la aprehensión de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, no se produjo a través de un procedimiento de entrega vigilada, tal como lo quiere hacer ver la defensa privada en su escrito de apelación, sino que fue de acuerdo a lo establecido en el texto adjetivo penal relativo a la detención en Flagrancia, lo cual a su vez se ajusta a una de las modalidades de detención que prevé el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, dicha disposición estipula lo siguiente:

“La Libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

“Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…” (Las negrillas son de la Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado, evidenciando, quienes aquí deciden, que el caso bajo estudio, si bien la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA no fue aprehendida a través del procedimiento de entrega vigilada de remesas ilícitas por funcionarios encubiertos, su detención obedeció a una llamada realizada al comando policial, donde un ciudadano informó que un grupo de personas se encontraban obstruyendo el paso de los ciudadanos y cobrándole la cantidad de (500,oo) por pasar por la vía, al llegar los funcionarios policiales al lugar de hechos pudieron constatar que se encontraba un grupo de personas en la avenida del Sector Cañito en la Troncal del Caribe, con palos en las manos amedrentando a un vehiculo e impidiendo su circulación, donde exigían como pago para su circulación la cantidad de quinientos bolívares soberanos (Bs. 500,oo), procediendo los funcionarios a la aprehensión de la mencionada ciudadana en compañía de una adolescente, que al practicarle la inspección corporal le encontraron en el bolsillo la cantidad de diez (10) billetes de la denominación de quinientos (500,oo) bolívares soberanos, situación que califica de flagrante su aprehensión.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente, traer a colación la sentencia N° 150 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2011, en la cual se dejó establecido con respecto al delito flagrante y a la detención in fraganti lo siguiente:

(“Omisis…)
El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
(Omisis…)
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
(Omisis…)
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Del fallo antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica el hecho de que se produzca la detención en flagrancia o la detención producida por la presunta comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente asunto, tal como se indicó anteriormente la detención, se produjo de manera flagrante, por la suficiencia de elementos de convicción obtenidos en contra de la imputada de auto en el procedimiento de aprehensión.

Con fundamento en la jurisprudencia patria transcrita anteriormente, concatenada con las actas que integran la causa y las normas procesales referidas a la flagrancia, evidencia este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control de manera acertada estableció en su resolución que la aprehensión de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, se llevó a cabo bajo la figura de la flagrancia; en consecuencia no le asiste la razón a la defensa en este primer punto denunciado. ASI SE DECIDE.

En cuanto al segundo particular planteados por los apelantes en el recurso de apelación, referido que la precalificación jurídica imputada por la representación fiscal y avalada por la jueza de control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no comparte la imputación realizada a su patrocinada por el delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de este tipo penal; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolver de la siguiente forma:

Este órgano colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por los recurrentes, estima pertinente, traer a colación el contenido del Acta Policial de fecha 01 de Agosto del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guajira, del Municipio Indígena Bolivariano la Guajira, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…recibimos una llamada al cuadrante de Paz N° 2, de un ciudadano el cual no se quiso identificar por motivos de seguridad informando quien en el sector el Cañito en la troncal del caribe se encontraban un grupo de personas obstruyendo el paso a los ciudadanos y cobrándoles quinientos (500) bolívares soberanos por pasar por la vía, …donde al llegar pudimos observar que efectivamente se encontraba un grupo de aproximadamente diez (10) ciudadanos siete (07) mujeres (7) y tres (3) hombres obstruyendo la avenida principal troncal del Caribe, en donde al llegar al sitio se notaba como presuntamente dos de ellos la primera (01 estaba vestida de la siguiente manera blue Jean decolorado con franela blanca…) y la segunda(2) vestida con chemi fucsia de tes morena con palos en las manos amedrentaban a un vehículo e impidiendo que circulara normalmente por la vía, al momento de ver la comisión policial dejaron circular el vehiculo no sin antes la primera ciudadana descrita recibiera quinientos (500) bolívares soberanos como parte de pago por dejarlo circular, posterior a esto las mismas intentaron amedrentar en contra de las unidades y los funcionarios… logramos que desistiera de su actitud hostil para posterior su aprehensión…al llegar quedaron identificada de la siguientes manera, la primera (01) quien dijo ser y llamarse NEIDY JOSEFINA URIANA…seguidamente se procede a realizar la inspección corporal a la primera ciudadana detenida…encontrándole en el bolsillo diez billetes (10) de 500 bs soberanos…ellas mismas manifestaron que es lo que habían colectado de los diferentes vehículos que transitaban en la avenida principal troncal del caribe…”

Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pàg 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la representación fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada NEIDY JOSEFINA URIANA, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, los apelantes alegaron que el comportamiento desplegado por su patrocinada no se subsume en el tipo penal de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la ley Contra el Secuestro y la Extorsión, sino el delito de OBSTACULIZACION A LA VÍA PUBLICA, situación que le causa a su defendida un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto al delito de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Contra el Secuestro y la Extorsión, establece “Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios…”, por lo que la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, se encuentra involucrada en los hechos narrados en el Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Guajira, del Municipio Indígena Bolivariano la Guajira acta policial, donde dejan constancia que la referida ciudadana se encontraba en compañía de otras personas, así como de una adolescente en el sector El cañito, con palos en las manos amedrentando a los vehículos que circulaban por el sector, con la intención de obligarlos a pagar la cantidad de quinientos (500) bolívares soberanos, como parte de pago por dejarlo circular y si estos hechos narrados en el acta policial se subsumen en el delito de EXTORSION.

Cabe agregar que los funcionarios policiales en el procediendo de aprehensión de la imputada de auto, recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, no obstante, la responsabilidad o no de la imputada será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta policial, del acta de inspección técnica, reseña fotográfica y de la Planilla de Registros de Cadena de Custodia, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de EXTORSION, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y AGAVILLAMIENTO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a la imputada de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación del delito atribuido a la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este segundo particular denunciado, manteniéndole la imputación por los delitos de EXTORSION, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y AGAVILLAMIENTO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y MAXIMILIANO SILVA, en su carácter de defensores privados de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 27.059.485, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 551-2019 dictada en fecha 03 de Agosto del 2019, en la Audiencia de Presentación por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA, por encontrase incursa en la presunta comisión de los delitos de EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Descartandose tanto la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, así como la solicitud de libertad plena peticionada por los recurrentes a favor de su defendida. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL FONSECA y MAXIMILIANO, en su carácter de defensores privados de la ciudadana NEIDY JOSEFINA URIANA URDANETA, portadora de la cédula de identidad N° 27.059.485,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, descartándose tanto la nulidad del procedimiento de aprehensión de la imputada de auto, así como la solicitud de libertad plena peticionada por los recurrentes a favor de su defendida.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de Septiembre del año 2019. 210° de la Independencia y 160° de la Federación

JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 234-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
SECRETARIO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-0523-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000388