TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 04 de octubre de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000446 Decisión N° 295-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho RUTH ALEXANDRA VILLALOBOS VILLALOBOS, inscrita en el Inpreabogado N° 245.534, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano TIBALDO ANTONIO QUINTERO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.151.693, contra la decisión N° 351-19 de fecha 10 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La NULIDAD del procedimiento de aprehensión del imputado de autos, por violación de los artículos 44, 47 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y SIN LUGAR la solicitud de flagrancia formulada por la Vindicta Pública; SEGUNDO: Procedente apartarse de la precalificación realizada por el Ministerio Público a los hechos tipificando los mismos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; TERCERO: SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público y la Defensa referida a la solicitud de imposición de una medida cautelar de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y por lo tanto impuso Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo, acordó proseguir la investigación por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 24 de septiembre de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de septiembre de 2019, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho RUTH ALEXANDRA VILLALOBOS VILLALOBOS, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano TIBALDO ANTONIO QUINTERO VÁSQUEZ, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión N° 351-19 de fecha 10 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denunció quien apela que la jueza de control apreció y valoró las actuaciones y actos que fueron cumplidos en flagrante violación de los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incurriendo en un error de derecho por falsa aplicación de la norma, ya que la misma concluye que la aprehensión del imputado de autos se llevó a cabo contraviniendo las disposiciones que regulan y garantizan al ciudadano las formas y maneras de cómo puede ser aprehendido y en consecuencia dictó la nulidad de dicha aprehensión; considerando la defensa que tal decisión conlleva a la nulidad absoluta del acto de presentación y de la medida de coerción personal dictada por la instancia, y sin embargo, la jueza a quo decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, declarando sin lugar la solicitud hecha por el Ministerio Público y violentando de esta forma el artículo 44.1 de la Carta Magna.

En este orden de ideas, señaló la defensa privada como segunda denuncia que la jueza de instancia viola el debido proceso al incurrir en ultra petita, por cuanto la misma resolvió asuntos que no fueron sometidos a su consideración, decretando ilegítimamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas sin que el Ministerio Público hubiese solicitado la misma, abusando de esta manera de su autoridad como jueza y contraviniendo el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, con respecto a la tercera denuncia, la defensora explicó que la jueza de control violentó el debido proceso por falsa aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al cambiar la calificación jurídica anunciada provisionalmente por la Representación Fiscal, imputándole a su defendido un nuevo tipo penal, a saber el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, sin haber sido solicitado por ninguna de las partes y sin estar la jueza facultada para ello. Igualmente, señaló la apelante que es el titular de la acción penal el facultado para realizar una precalificación jurídica provisional en fase preparatoria, de conformidad con el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 111.8 y 11 y el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo cambiar la misma en el desarrollo de la investigación si así fuere el caso.

Como cuarta y última denuncia expresó la recurrente que la jueza de control determinó que los funcionarios del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana usurparon funciones del Ministerio Público, llevando a cabo el procedimiento de aprehensión sin que existiera una orden de inicio y fuera de los lapsos y términos legales sin informar a la Vindicta Pública.

En consecuencia, solicitó la Defensora Privada que sea revocada la decisión del Tribunal de Control y se decrete el cese de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y le otorgue la libertad plena al ciudadano TIBALDO RAMÓN QUINTERO VÁSQUEZ.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 351-19 de fecha 10 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la defensa privada (apelante) en su escrito recursivo, estima necesario este Órgano Colegiado traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, a tal efecto, la a quo en su fundamentación, una vez escuchadas las exposiciones de las partes presentes en la audiencia (Ministerio Público, defensa privada e imputado), determinó que los funcionarios del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana no actuaron conforme a derecho y realizaron un procedimiento de aprehensión en contravención del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que usurparon funciones propias del Ministerio Público y practicaron el procedimiento sin que estuviese acreditada la flagrancia, además de haber ingresado a la residencia del imputado de autos sin que mediara orden previa de un tribunal y sin estar acreditadas las excepciones del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que la jueza de control resolvió declarar la nulidad del procedimiento de aprehensión del ciudadano TIBALDO RAMÓN QUINTERO VÁSQUEZ.

De igual manera, la juzgadora de instancia decidió apartarse de la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, considerando que de las actuaciones de la causa se encuentra acreditada la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem, existiendo según la instancia, plurales y fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad del imputado de autos en los hechos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales devienen de la denuncia realizada por la víctima de autos. En consecuencia, la jueza de control decretó sin lugar la solicitud realizada por la Representación Fiscal de imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242. ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, y la solicitud de la defensa privada del imputado de autos de otorgar las medidas contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo in comento, y en su lugar decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano TIBALDO RAMÓN QUINTERO VÁSQUEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Efectuado, con anterioridad, el resumen de los alegatos presentados por el recurrente de autos en su escrito de apelación, y una vez analizadas las actas y la decisión recurrida sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, consideran las integrantes de esta Sala que, de acuerdo a la naturaleza de las denuncias realizadas por la defensa en su escrito recursivo, se hace necesario subvertir el orden de las mismas, comenzando por resolver en primer lugar la segunda y tercera denuncia; que versan sobre la trasgresión del debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su vez vulnera la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley; y en este sentido, este Tribunal Colegiado realiza las siguientes consideraciones:

Es pertinente recordar que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 046 de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

“… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido en Sentencia No. 2045-03, de fecha 31-07-2003, que se cercena cuando:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

De igual forma, la Sala de Casación Penal, en su Sentencia No. 164, de fecha 27-04-06 refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Subrayado de la Sala)

Seguidamente, encontramos que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa y el derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.” (Subrayado de esta Sala).

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser escuchada y de participar en el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

De esta forma, precisan las integrantes de este Cuerpo Colegiado señalar que, en efecto y concordando con las denuncias realizadas por la defensa, la jueza de control al apartarse de la precalificación jurídica endilgada por el Ministerio Público vulneró el derecho a la defensa de TIBALDO RAMÒN QUINTERO VASQUEZ al no imponerlo de esa nueva calificación ni otorgarle la oportunidad de declarar sobre ese cambio que fundamento la medida de privación de libertad que no había sido solicitada por ninguna de las partes, invadiendo con ello funciones propias del Ministerio Público.

Tales aseveraciones las efectúa este Tribunal Colegiado pues doctrinariamente la modificación de la precalificación en el acto de imputación, resulta bastante polémica, puesto que en el Sistema Acusatorio inicialmente la imputación corresponde al Ministerio Público y ello abarca la precalificación jurídica, estableciendo la legislación específicamente la modificación de esa calificación por parte del Juez o Jueza, en la fase intermedia y de juicio oral (vid. artículos 313.2 y 333 del Código Orgánico Procesal Penal), siempre respetando el derecho a la defensa que ampara al imputado, por ello, la discusión doctrinaria radica en si los Jueces pueden efectuar tales cambios en el acto de imputación y de que forma deben hacerlo sin afectar el derecho a la defensa del imputado.

Asi las cosas, a los fines de desarrollar lo antes plasmado, se inicia afirmando que un hecho no se puede considerar como una simple enunciación genérica, abstracta o hipotética sino que se concreta a una situación definida en el tiempo y espacio, y ello es inmodificable, la imputación es el acto de comunicación de ese hecho para garantizar que el imputado conozca de que se va a defender, así que el hecho es inmodificable, lo que varia es la calificación jurídica y por ello ese carácter de provisional en esta fase incipiente del proceso, sin embargo, debe recordarse que esa característica, no está referida principalmente a la modificación que puede surgir de la misma para agravar la situación del encausado, en teoría esa provisionalidad esta referida es, a la presunción de inocencia que ampara al investigado; es decir, a la posibilidad de desvirtuar los cargos.

Cuando se efectúa un acto de imputación se debe informar al imputado el por qué se le esta procesando, si bien es cierto no se tienen todas las pruebas, no lo es menos, que esa imputación debe ser clara para empezar a tomar las medidas y defenderse.

Sobre este ítem, ha referido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“… la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…”. (Sentencia N° 744 del 18 de Diciembre de 2.007). (Destacado de la Sala).

La misma Sala en sentencia No 160 de fecha 20.05.2010 señaló:

“El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible.
De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estar asistido de abogado quien debe estar juramentado….
En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar sin haber imputado, correctamente, a quien estuvo señalado o investigado como autor o partícipe de un delito. Aceptarlo, implicaría convalidar un comportamiento silencioso y a espaldas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia…
En el caso “sub júdice”, los ciudadanos antes mencionados se les dictó acto conclusivo de acusación en total indefensión porque no fueron imputados correctamente y ello colocó a los investigados en una situación de indefensión, que vulneró el Debido proceso y el Derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Destacado de esta Alzada).

Por ello en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación debe cumplir con lo establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1.661, del 3 de octubre de 2006, caso: Arturo Ganteaume y otro, como en la sentencia número 652, del 24 de abril de 2008, caso: José María Nogueroles; es decir, que el fiscal debe imponer al imputado “…del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias”.

De esta forma, se confirma que en la medida que un acto de imputación no se efectué correctamente se violenta el derecho a la defensa y ello acarrea la nulidad absoluta del acto.

En el caso de marras, se observa, que la A quo disiente de la calificación jurídica y estima que la medida solicitada no garantizará las resultas del proceso por lo que decreta lo que estima proporcional y justo, como fue la Medida de Privación de Libertad dada la entidad del hecho y la pena a imponer, pero, desde el punto de vista de las garantías procesales, de esa forma ha sido cercenado el derecho a la defensa del imputado al no otorgársele la oportunidad de ser oído con respecto a esa nueva calificación que agrava evidentemente su situación.

A esta conclusión llega esta alzada, pues el máximo Tribunal de la República de forma reiterada y pacifica, ha señalado: “..cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal….” (Vid. Sentencia No 242 de fecha 26.05.2009), de lo cual se colige, que al efectuar una modificación ha de informarse nuevamente al imputado para garantizar su derecho a ser oído y que pueda defenderse, lo cual se vulneró en este caso pues del acta de presentación se desprende que el Ministerio Publico imputa el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, en atención a ello el imputado declara argumentando que él desconocía el origen del objeto del cual se aprovechó, sin embargo la Jueza de Control estima desajustada la calificación precisa que el imputado debe ser considerado autor o partícipe del delito de ROBO AGRAVADO pero no se le otorga la oportunidad al imputado de declarar, no se le escucha nuevamente, no se le permite defenderse sobre esa nueva calificación que evidentemente cambia su presunta participación en los hechos, no es lo mismo ser autor o participe, que ser un extraño que no participo en el hecho pero que se aprovecho del mismo, en este caso se modifica el hecho imputado, no se olvida que el hecho principal fue el ROBO AGRAVADO y esos son inmodificables (salvo denuncia falsa), pero la participación del imputado TIBALDO QUINTERO en esos hechos estimó el Ministerio Público no fue directa contrario a lo observado por la Jueza, modificando totalmente el escenario jurídico para ese imputado, en consecuencia ¿puede el Juez de Control en el acto de imputación efectuar un cambio de calificación para agravar la situación jurídica de un imputado que lo ampara el principio de inocencia?, es en este punto, es donde radica la polémica doctrinaria up supra mencionada.

De esta forma, siguiendo el orden para resolver esta controversia, debe asentar este Tribunal Colegiado que no desconoce que los Jueces son autónomos e independientes al decidir, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, pero ¿cómo deben hacerlo? en este acto incipiente sin afectar el derecho a la defensa del imputado ni invadir la esfera de las funciones del Ministerio Público pues ha de recordarse que el acto de imputación es propio de esta Institución, se diría hasta exclusivo, todo ello en atención a lo previsto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal que reza:

Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.” (Subrayado de la Sala).

“Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
…omissis…
8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible.
…omissis…”

Siendo así como lo ha sido reconocido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 514 de fecha 21 de octubre de 2009, a través de la cual, dejó asentado que el acto formal de imputación, es una actividad propia del Ministerio Público, establecida en el artículo 108 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, incluso en Sentencia N° 568 del 18 de Diciembre de 2.006 la calificó como una actuación propia e indelegable del Representante de la Vindicta Pública, incluso las medidas de coerción pertinentes para garantizar las resultas del proceso, están previstas en el Código Orgánico Procesal Penal como una de sus atribuciones:

“Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
…omissis…
11. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.”
…omissis…”

De esta forma, considerando que es inherente al Ministerio Público la imputación, la calificación jurídica y las medidas para asegurar las resultas de la investigación inicialmente y que al Juez le corresponde juzgar y en esta fase controlar en apego a la constitución; es propicio referir, que la doctrina señala como resolución de este problema que ante una errónea calificación en el acto de imputación el Juez debe declarar es la Nulidad de esa actuación mas no cambiarla de oficio, pues debe existir identidad del núcleo fáctico desde la imputación hasta la finalización del proceso, en tanto, solo en caso de beneficiar al imputado podrá ser objeto de mutación, jamás en sentido contrario o para derivar cargos diferentes o de mayor significado jurídico punible, o mudar sustancialmente la esencia de la conducta óptica comunicada (Vid. Principio de Congruencia en el proceso Penal, Volumen 11. Num 2. Ivan dario Valderrama Romero).

Sobre este tema, en Venezuela la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1747, de fecha 10 de agosto de 2007, puntualizó que se reconocía la independencia de los Poderes y evidentemente la autonomía del Ministerio Público, que la Instancia Judicial no podía obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación, aunque podía exhortarlo a completar la investigación y a “procurar” el respectivo enjuiciamiento así se desprende de la sentencia mencionada de la cual se trascribe algunos extractos a continuación:

“En el caso de autos, la Sala de Casación Penal le indicó al Ministerio Público cómo actuar dentro del proceso penal incoado contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, limitando la posibilidad para el Ministerio Público de acusar por el delito de desaparición forzada de personas, por lo que, a juicio de la Sala, ello vulnera el principio básico constitucional de separación de poderes al establecer el órgano jurisdiccional bajo cuáles parámetros debía proponer el Ministerio Público la acusación penal.
Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.
…Omissis…
Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio.…Omissis…
Por tal motivo, esta Sala considera que la decisión dictada por la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, que impidió el autónomo ejercicio de la acusación penal al Ministerio Público frente a los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez por un delito distinto al delito de desaparición forzada de personas, cercena, a juicio de esta Sala, la autonomía e independencia de la cual goza dicha representación, vulnerando, a su vez, el principio de autonomía de los Poderes Públicos, en específico, la independencia del Poder Ciudadano establecido en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prescribe que el Poder Ciudadano es independiente y sus órganos (Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la Contraloría General de la República) gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. Así se declara.
…Omissis…
Si bien la Sala de Casación Penal consideró que esta Sala Constitucional, en la referida decisión, señaló al Ministerio Público que debía acusar por un delito distinto a la desaparición forzada de personas, y con base en esa premisa procedió a anular la acusación que había presentado dicho ente Fiscal contra los ciudadanos Casimiro José Yánez y Justiniano de Jesús Martínez Carreño, con ello incurrió en un falso supuesto por las razones siguientes:
En la decisión dictada el 18 de diciembre de 2000, que resolvió el amparo solicitado por la Defensoría del Pueblo en contra de la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que declaró no tener materia sobre la cual decidir, en relación a la solicitud de mandamiento de habeas corpus la Sala “instó” al Ministerio Público a completar la investigación y a “procurar” el respectivo enjuiciamiento penal de aquellos funcionarios de la Dirección del Servicio de Inteligencia y Prevención del Ministerio del Interior y Justicia que hubieren participado, aun a título de encubridores, en la presunta comisión de delitos contra la libertad individual y contra la propiedad, en perjuicio del ciudadano Marco Antonio Monasterio Pérez, así como ejercer, en su caso, la acción civil derivada de dichos delitos.
Considera la Sala que la anterior sentencia no significaba que se le hubiese impartido una orden al Ministerio Público para acusar por un delito en específico, toda vez que, simplemente, se le instó a ejercer la acción penal derivada de los hechos ocurridos en diciembre de 1999, en los cuales desapareció el ciudadano Marco Antonio Monasterio Pérez. Lo señalado por esta Sala, en la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2000, mal podía implicar una obligación para el Ministerio Público, ni para algún Tribunal de la República, respecto a la consideración de si estaba configurada en el caso de autos la comisión o no, de un delito determinado, toda vez que se trataba de una petición para que se iniciara una averiguación penal, en la cual el Ministerio Público, en el ejercicio de su independencia y autonomía, tenía el deber, como lo hizo correctamente, de concluir la investigación para no dejar impune los hechos acaecidos en el Estado Vargas, durante el año 1999; más aún cuando, conforme se expresó, la independencia del Poder Ciudadano y, en específico, del Ministerio Público, impide que una orden en tal sentido pueda ser considerada como constitucional.” (Resaltado de esta Alzada).

De ello colige esta Sala, que ha de respetarse la autonomía del Ministerio Publico sin inobservar las atribuciones constitucionales conferidas a los Jueces, quienes pueden reordenar, orientar un proceso para alcanzar el fin propuesto, respetando los derechos de las partes, por ello quien juzga no puede ser interviniente no puede tener interés en las resultas del juicio, salvo el interés general de hacer justicia, Chiovenda (1995) refería “que los jueces son muy inclinados a argumentar con hechos que las partes no han alegado, con el pretexto de que resultan de los autos; …”, no deben sentirse encerrados en los cauces marcados por las partes, pues su labor es judicial, garantizar que los interesados accedan a los juzgados, juzgar y ejecutar lo juzgado, en esta fase el Juez tiene el deber de controlar, sopesar y estimar siempre que el Estado posee la fuerza de someter a los investigados, que hay formas jurídicas para subsanar y oportunidades para hacerlo, que la actividad judicial se enmarca en la ley y que cada órgano posee una función y no deben ser suplida por otro, ello es lo que garantiza la transparencia del proceso.

Por ello, en atención a todo lo referido, este Tribunal Colegiado estima que si durante el acto de imputación el Juez o Jueza de Control, apercibe que el Ministerio Público incumple con las formalidades implícitas del acto de imputación como lo son la exposición clara y detallada de los hechos así como la indicación de las disposición legal aplicable, el Juez o Jueza de Control puede y debe interferir, ya que ello vulnera el derecho a la defensa del imputado, en consecuencia Anulará la Imputación exigiendo el ajuste de la actuación de la Vindicta Pública como lo refiere parte de la doctrina lo cual deberá hacer en el mismo salvo que carezca de los elementos de convicción necesarios para hacerlo.

En caso de que, la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público no sea compartida por el Juez o Jueza, este o esta no deben modificarla arbitrariamente salvo que se viole con ello notoriamente derechos o principios constitucionales, en principio el Juez o Jueza como arbitro del proceso puede advertir la existencia de otra calificación incluso exhortar a la Vindicta Pública a verificar e indagar en los hechos la posibilidad de otra actuación por parte del imputado, dada la fase incipiente del proceso, donde se presume inocente al encausado, mas no modificarla pues ello puede ocurrir durante la investigación y lo hará el Fiscal, lo cual ha sido el criterio manejado por el máximo Tribunal de la Republica; acotaciones que se realizan atendiendo al principio de congruencia, la fase inicial del proceso y la finalidad de la imputación (conocer el hecho e imponer las medidas), puesto que legalmente no esta prevista la modificación en esa etapa aunque tampoco esta prohibida, por lo que ejecutar esa modificación judicialmente debe ser el resultado previo de un análisis exhaustivo de las consecuencias que acarrea para el imputado y el proceso en general, salvo que el interés colectivo sea superior y deba efectuarse la modificación judicialmente, ante lo cual debe garantizarse el derecho del imputado a defenderse sobre ese cambio si resultare sustancial.

En el caso de marras, la Jueza Quinta de Control efectuó un ajuste en la calificación que repercutió en la intervención del imputado TIBALDO QUINTERO en los hechos, con lo que modificó sustancialmente la imputación sin otorgarle la posibilidad de defenderse de esos nuevos hechos, con lo cual se violento el derecho a ser oído y a defenderse, consagrados en el artículo 49 Constitucional, a criterio de este Tribunal Colegiado la imputación no se efectuó correctamente no es claro de que se defenderá el imputado, el Juez de Control lo señala de haber participado en el delito mismo, mientras que el Ministerio Público no, a tales efectos, se tratan de tipos penales de naturaleza diferente: la intención, la acción incluso el castigo es disímil, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta ese acto de comunicación que no se puede subsanar en atención a lo expuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes, tratados y convenios suscritos por la República”, en concordancia con el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, que prevé lo: “…Serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución…”.

En consecuencia, una vez valorado por este Tribunal Colegiado, las actas que conforman el caso sub judice, así cómo los principios ut supra analizados, constatan quienes aquí deciden que se le conculcó el derecho a la defensa al ciudadano TIBALDO ANTONIO QUINTERO VASQUEZ; toda vez que la recurrida, desatiende el derecho del imputado a ser oído ante una imputación distinta y nueva, por lo que el acto de imputación efectuado el 10.08.2019 se declara nulo al no efectuarse correctamente en apego a las disposiciones legales y jurisprudencia, por lo que se ordena efectuar un nuevo acto de imputación ante otro Juez de Control de esta sede Judicial prescindiendo de los vicios observados en el mismo acatando la jurisprudencia y doctrina arriba mencionada. Y ASÍ SE DECIDE.-

Vale la pena puntualizar como corolario, que se observó que el decreto de la Medida de Privación de Libertad, devino del cambio de calificación efectuado judicialmente por la A quo, sin que existiera motivación alguna explanada en la decisión para inobservar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que abroga en el Ministerio Público la facultad de solicitar las medidas cautelares y de coerción personal que resulten necesarias de conformidad con lo establecido en el artículo 111.11 ejusdem, por lo que se constata una evidente injerencia en las funciones de la Vindicta Pública en forma inmotivada, lo cual debe ser evitado por la Instancia a los fines de garantizar la imparcialidad y congruencia en la actuación judicial. Y ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto al resto de los pedimentos del recurrente luego de la nulidad aquí decretada, en relación a la audiencia oral realizada con violación del debido proceso, a tenor de lo establecido en el artículo 179, concatenado con el artículo 180, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar CON LUGAR el recurso incoado por la profesional del derecho RUTH ALEJANDRA VILLALOBOS VILLALOBOS, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano TIBALDO ANTONIO QUINTERO VÁSQUEZ, anteriormente identificado, y en consecuencia, decreta la NULIDAD ABSOLUTA la decisión N° 351-19 de fecha 10 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Cinco (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un nuevo órgano subjetivo distinto se pronuncie con respecto a la audiencia de presentación de imputado, con el objeto de dar cabal cumplimiento al presente fallo, todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en el artículo 179, concatenado con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que degeneró en violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manteniéndose la condición de detención que recaía sobre el encausado de autos para el momento del acto que hoy se declara nulo. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho RUTH ALEJANDRA VILLALOBOS VILLALOBOS, inscrita en el Inpreabogado N° 245.534, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano TIBALDO ANTONIO QUINTERO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.151.693.

SEGUNDO: ANULA la decisión N° 351-19 de fecha 10 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Cinco (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que un nuevo órgano subjetivo distinto se pronuncie con respecto a la audiencia de presentación de imputado, con el objeto de dar cabal cumplimiento al presente fallo, todo en aplicación del sistema de las nulidades contemplado en el artículo 179, concatenado con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que degeneró en violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, conforme lo establecen los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manteniéndose la condición de detención que recaía sobre el encausado de autos para el momento del acto que hoy se declara nulo. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de que corresponda por distribución, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de octubre del año 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH MOYEDA FONSECA
Ponente
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 295-19 de la causa No. VP03-R-2019-000446.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO