LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA


ASUNTO: VP01-N-2017-000129


-I-
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto en fecha 30 de noviembre de 2017 por distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano PEDRO LUIS DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.050.716, asistido por el profesional del Derecho Orlando Oquendo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo la matrícula 140.089, afirmando que lo hace “en contra del documento público administrativo señalado como “COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD identificada como FORMA 14-08 NÚMERO DE CONTROL 5164-17-PB”, marcado “A” (folio 27), entiéndase SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL (FORMA: 14-08), emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, al cual se le dio entrada en fecha 1 de diciembre de 2017.

En fecha 6 de diciembre de 2017, se admitió el recurso de nulidad interpuesto (folios 41 a 46), se ordenó la notificación mediante oficio del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativa, al Procurador (a) General de la República Bolivariana de Venezuela y, mediante boleta a la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (quien se constituyó como tercero en juicio), esta última domiciliada en el Caracas, cuyo Documento Constitutivo Estatutario ha sido inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo el n° 928, tomo 3-D, fecha 25 de octubre de 1951, cuya última reforma del texto íntegro de su Documento Constitutivo-Estatutos Sociales, consta de Acta de Asamblea General Ordinaria de Accionistas celebrada en el 31 de marzo de 2015 e inscrita en el prenombrado Registro Mercantil, bajo el n° 26, tomo 225-A de fecha 13 de julio de 2015..

En fecha 7 de diciembre de 2017 se libran las notificaciones correspondientes; y mediante nota de secretaría de fecha 10 de julio del 2018 se dejó constancia del cumplimiento de las notificaciones ordenadas, en el mismo acto se indicó que el día 3 de julio de 2018 comenzó a transcurrir los 8 días del término de distancia.

En fecha 12 de julio de 2018 se fijó la audiencia de juicio para el jueves 9 de agosto de 2018 a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la cual fue suspendida por las partes en varias oportunidades; y luego en fecha 18 de septiembre de 2018 se procedió a nueva fijación de audiencia de juicio para el día martes 16 de octubre del mismo año a las diez de la mañana (10:00 a.m.), como efecto se celebró. En fecha 23 de octubre de 2018, se providenciaron las pruebas promovidas por las partes, y en fecha 29/10/2018 se recibió escrito de opinión fiscal presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos presentado la profesional del Derecho Marena Pitter, en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésima Segunda del Ministerio Público, suscrito por el abogado Francisco Fossi Caldera, Fiscal Titular de la mencionada fiscalía.

En fecha 29 de octubre de 2018 a través de oficio N°: TSS-2018-301 se ordenó oficiarle nuevamente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) (con ratificación del oficio anterior TSS-2017-782 de fecha 07/12/2017), donde se le solicita la remisión de los antecedentes administrativos correspondientes al presente caso.

En fecha 2/11/2018 día y hora para llevarse acabo la audiencia para evacuación de testigos promovida por el tercero interviniente sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, y en razón de ello, se declaró desierto el acto.

En fecha 15/11/2018 se recibió del Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, oficio n° 290 mediante el cual dan respuesta a lo solicitado por el Tribunal en oficio n° TSS-2018-304.

Cumplidos los primeros treinta (30) días de despacho que se tienen para sentenciar de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vista la complejidad del asunto sometido a consideración de esta Jurisdicción, y en atención, a las ocupaciones en otros asuntos de orden jurisdiccional, en fecha 15 de enero de 2018, se dictó auto prorrogando la oportunidad para el dictado y publicación de la decisión por un lapso igual de treinta (30) días de despacho, de conformidad con lo previsto en la citada norma.

Así, determinado como ha sido el recorrido procesal en la presente causa, y siendo la oportunidad procesal correspondiente para dictado y publicación de la sentencia de mérito a tenor de lo estatuido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Superior procede a realizarlo bajo los siguientes argumentos.


-II-
ALEGATOS Y FUNDAMENTOS DE LA PARTE RECURRENTE EN NULIDAD

El recurrente en nulidad, ciudadano PEDRO LUIS DIAZ, con la asistencia del profesional del Derecho Orlando Antonio Oquendo Fernández, de Inpreabogado n° 140.089, en el escrito libelar señaló lo siguiente:

Que recurre en nulidad contra el documento público administrativo señalado como “COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD” identificada como “FORMA 14-08” NÚMERO DE CONTROL 5164-17-PB, el cual está firmado por una médico de una empresa privada, pero que al dorso, aparentemente tiene la “medio firma” del (…) medicó MARVIN FLORES”, en condición de presidente de la Comisión Evaluadora del IVSS. (Folio 1)

Señala que la competencia para conocer el referido asunto corresponde a los tribunales superiores del trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo; y que la respectiva acción al tiempo de la demanda no se encuentra caduca.

Que comenzó a prestar servicios para la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., desde el 23 de marzo de 1998, desempeñando el cargo o puesto de trabajo de montacarguista, devengando un salario básico de nueve mil bolívares (Bs. 9.000,00).

Que el día 1 de agosto de 2016 la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. lo retiró de forma injustificada, y que esta última al igual que “la ciudadana juez décimo sexto de municipio ordinario y ejecutor de medida de los municipio Maracaibo, Jesús Enrique losada, y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia” (sic), mostraron una “actuación fraudulenta”, siendo que –afirma- que sin ninguna justificación lo notifican y lo retiran de su puesto de trabajo, y solicita al tribunal contencioso administrativo sea reincorporado a su puesto de trabajo “de manera inmediata una vez resuelta y demostrada la nulidad del acto administrativo que les sirvió de excusa para realizar tan deplorable actuación.”

Que en la referida fecha la patronal por medio del nombrado Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le notificó “que la COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD” identificada como “FORMA 14-08” (denominada SOLICITUD DE EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL) NÚMERO DE CONTROL 5164-17-PB, el cual está firmado por un médico de una empresa privada, que al dorso, aparentemente tiene la “medio firma” del (…) medicó Mervin Flores, con el sello de la institución (IVSS), como presidente (sic) de la comisión (sic) evaluadora (sic) por medio de la cual se certificó una pérdida de su capacidad para el trabajo del sesenta y siete por ciento (67%)”.

Y agrega que en la certificación donde aparece la firma y sello en la sección denominada “médico que solicita la incapacidad” aparece la firma de la ciudadana Carolina Romero, de cédula de identidad n° 16.456.155, presuntamente médico inscrita ante el MPPS bajo el n° 77.554 y Colegio de Médicos n° 13.905, la cual no es Funcionario Público, sino más bien la médico ocupacional privada de la propia patronal, empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y -a decir del recurrente- falsamente alegó que era su médico tratante, cuando lo cierto, es que él nunca ha sido paciente de la mencionada galena.

Indica que lo anterior tiene una explicación lógica y al respecto afirma que la entidad patronal con la intención de salir de ciertos trabajadores, y entre ellos el accionante, se ha confabulado aparentemente con funcionarios del IVSS, procediendo a solicitar la incapacidad de los trabajadores que siempre reclaman y son vistos como enemigos. Así le tramitaron su incapacidad por ante el IVSS, señalando lo siguiente:

“ (…) sin incluso, haber acudido mi persona a la consulta médica ni con la Junta Médica del IVSS ni con algún médico tratante de la empresa, me refiero a la galeno CAROLINA ROMERO (…) quien dice ella fue mi médico tratante, PERO NUNCA ME HA TRATADO EN PERSONA al menos, tal vez de forma virtual y a distancia porque no entiendo cómo dar una certificación médica (que debería emitirla el funcionario público adscrito al IVSS, me refiero a la forma 14-08) la cual está firmada por una médico que jamás me trató ni consultó, que nunca fue (sic) evaluado por ella, que además no es funcionaria pública (…)” (Folio 11)

Y de lo anterior expresa que es fácil demostrar, siendo que en la parte inferior derecha de la parte frontal de la que califica como ‘forjada forma 14-08’, se lee claramente en el renglón que dice “DIRECTOR DEL MÉDICO DEL CENTRO EMISOR (PÚBLICO O PRIVADO)” aparece el nombre de Carlos Guanipa, de cédula de identidad n° V-7.844.219 y al lado el sello de la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., Gerente Médico Nacional, lo que demuestra que nunca fue evaluado por un funcionario público ni por la Comisión Evaluadora, y que peor aún, la empresa logró sacarlo del puesto de trabajo.

Que se encuentra en una crisis económica enorme, que él es sostén de familia y no tiene ingresos, empero no va a declinar en la lucha de sus derechos humanos que están siendo violados por la entidad patronal.

Afirma que la forma 14-08 fue realizada por el médico de la entidad patronal y sin la intervención directa del funcionario del IVSS.
Que en el mencionado documento, en el particular referente a la “fecha de la evaluación” se observa que el mismo no posee fecha, y la razón de que no tenga fecha es el hecho de que no ha estado en algún consultorio médico, ni ha sido evaluado realmente por algún profesional de la medicina, lo cual califica de inexplicable.

Así mismo, en el dorso o reverso del documento, en la parte baja señala “miembro autorizado de la comisión o sub comisión”, y en ese punto posee una firma ilegible que carece de los datos de la persona o presunto funcionario que debió emitir ese documento, sin indicar nombre y apellido, y sin su número de registro o matrícula, lo cual -afirma- hace tal documento nulo de toda nulidad.

Que no puede incapacitarse médicamente a una persona sin revisar su cuerpo, y en Venezuela no existe “la incapacidad a distancia o virtual, sin la presencia del ser humano objeto del diagnóstico o incapacidad, lo cual a su vez cercena (su) derecho al trabajo.”

En la misma línea de pensamiento –se reitera- y agrega:

“Que en Venezuela NO SE INCAPACITA “POR CORRESPONDENCIA” o de forma “VIRTUAL”, sino que incluso, para convalidar suspensiones o informes o reposos emitidos por médicos privados, es necesario que EL MÉDICO FUNCIONARIO PÚBLICO DEL SEGURO SOCIAL evalúe A LA PERSONA EN SU CUERPO FÍSICO, lo cual jamás ha ocurrido.”

Que lo incapacitan por motivos de Glucoma de Ángulo Abierto Bilateral cuando nunca ha padecido de esta enfermedad o ha tenido alguna complicación por problema de azúcar y de hipertensión arterial, que es asombroso que se diagnostique estas patologías cuando jamás ha sido evaluado por los médicos que firman la forma 14-08.

Que en la forma 14-08, indica que su persona estuvo en Caracas en las fechas de las supuestas evaluaciones, es decir, el 24 de noviembre del 2016, y al respecto se lee que señala que sí se presentó pero que jamás fue evaluado, porque nunca fue atendido y nunca ha estado antes esa Comisión Evaluadora, ni tampoco ante la que dice ser médico tratante y que asevera levantó falsamente la forma 14-08.

Bajo la denominación “CAPÍTULO III. DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO”, señaló lo siguiente:

Que se está ante un falso supuesto de hecho, siendo que quien emite la discapacidad es el ciudadano Marvin Flores en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Incapacidad Residual, quien alega que certifica que la Comisión Nacional de de Evaluación Residual de Incapacidad Residual evalúa e incapacita al ciudadano José Granada (sic) (Pedro Luís Díaz), cuando ni él lo valoró o lo revisó físicamente, ni tampoco fue evaluado por algún médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o de algún hospital o institución de salud pública.

Alega igualmente que se está en presencia del falso supuesto de hecho, pues quien expide la Forma 14-08 no es un funcionario público, sino el médico interno de Mediwork quien le presta servicios a la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., informa que en su dorso tiene la “medio firma aparentemente del médico MARVIN FLORES, avalando un informe que él no presenció.”

Igualmente esgrime que hay falso supuesto de hecho, toda vez que no se puede pretender decidir un procedimiento administrativo, en el cual jamás fue notificado el accionante José Granada (sic) (léase PEDRO LUÍS DÍAZ), por lo cual debió notificarse previamente para que éste pudiera acudir ante la Comisión Evaluadora, requisito éste que jamás se dieron en la presente causa.

Finalmente, bajo el título de “CAPÍTULO V. PETITUM” expresa que solicita se declare con lugar el recurso de nulidad, revocando y dejando sin efectos “los actos administrativos” denunciados.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de nulidad la representación judicial de la parte recurrente, insistió en que el trabajador solicitante ni había sido evaluado por funcionario público, y agregó que en todo caso la entidad de trabajo debió esperar 52 semanas para luego culminar la relación laboral.


-III-
ALEGATOS Y FUNDAMENTOS DEL TERCERO PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A.

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de recepción de alegatos y de pruebas, hizo su exposición correspondiente y presentó escrito de alegatos los cuales se sintetizan como sigue:

Bajo la denominación “PRIMERA. DE LA RELACIÓN DE TRABAJO DEL CIUDADANO PEDRO LUIS DIAZ AL SERVICIO DE NUESTRA MANDANTE”, señala lo siguiente:

Que es cierto que el ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ laboró para su mandante desde el 23 de marzo de 1998, con el cargo de montacarguista, siendo su último salario la cantidad de Bs. 5.720,21 diarios y no la cantidad de Bs. 9.000,00.

Que es cierto que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) le dictaminó pérdida de un 67% de su capacidad para el trabajo, según se desprende de la Forma 14-08 “solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual”, número de control 5164-17-PB, de fecha 30 de mayo del 2017, suscrita por el Dr. Marvin Flores, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo.

Que ciertamente el 1 de agosto de 2017 le notificó al recurrente del dictamen del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), notificación con el auxilio del Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la terminación de la relación de trabajo, por causas ajenas a la voluntad de las partes.

Que no es cierto que su mandante se confabule con funcionarios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) para despedir a sus trabajadores. Tampoco es cierto que la patronal quiera salir de sus trabajadores, ni mucho menos que los considere sus enemigos.

Que la patronal notificó al recurrente la terminación de la relación laboral “por causas ajenas a la voluntad de las partes, preservando con ello la vida del ex Trabajador, ya que, según el informe del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por razones de salud, no está apto para continuar trabajando”.

Seguidamente bajo la denominación de “SEGUNDA. DE LAS NOTIFICACIONES HECHAS POR NUESTRA MANDANTE AL CIUDADANO PEDRO LUIS DIAZ, QUE DEBÍA ACUDIR POR ANTE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE REHABILITACION Y SALUD EN EL TRABAJO, COMISIÓN NACIONAL DE INCAPACIDAD RESIDUAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES” afirma:

Que su representada agotó todas las instancias necesarias para que el ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, acudiese por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en la ciudad de Caracas a los respectivos chequeos médicos.

Que una primera notificación se efectuó en fecha 29/8/2016, para que acudiera el día 24/11/2016, como se evidencia al folio 21 de las propias documentales de la parte actora. Seguidamente dos (2) notificaciones de fecha 8/9/2016 y 24/3/2017, a través de carteles en el Diario Panorama, para que acudiese los días 24/11/2016 y 25/4/2017, respectivamente, por ante la señalada Comisión Evaluadora. Y finalmente en fecha 20/4/2017, con el auxilio del Tribunal Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para que acudiera el día 25/4/2017.

Que notificado el accionante, acudió a la ciudad de Caracas el 27/11/2017, como se desprende del contenido del propio recurso en su folio 13. Y agrega, “No hay lugar a dudas, según su propio decir, si se presentó por ante la Comisión, y como es lógico concluir, fue atendido y chequeado medicamente; su alegato de que jamás fue atendido deberá probarlo en esta instancia judicial”.

Bajo el subtítulo de “TERCERA. DE LOS MEDICOS QUE TRATARON AL CIUDADANO PEDRO LUIS DIAZ” señala:

Que la entidad patronal contrató servicios de medicina ocupacional con las empresas Global Salud y posteriormente con Mediwork.

Que en fecha 27/3/2014 el accionante fue evaluado médicamente por el médico Agustín Méndez, de cédula de identidad n° V-4.524.260, adscrito a la empresa Global Salud, y diagnosticó “entre otras patologías “Control Oftalmológico (Presbicia)””.

Que luego contratados los servicios de Mediwork, “la Médico Ocupacional Carolina Romero (…) pasa a ser su Médico Tratante, diagnosticándole al ciudadano PEDRO LUIS DIAZ, Deficit de Agudeza Visual Severo, Catarata Bilateral, Degeneración Ocular y Glaucoma tal y como se evidencia en el contenido de la Forma 14-08.”

Que es falso que la médico Carolina Romero, titular de la cédula de identidad n° 16.456.155, inscrita en el MPPS bajo el N° 77.554 no haya examinado médicamente al ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ. Que merece fe pública la firma que de la referida doctora aparece en la forma 14-08, casilla “2.16”, correspondiente al médico tratante, por ser un documento público. Asimismo, es falso que la referida ciudadana sea empleada de su mandante, pues es empleada de la empresa Mediwork, quien presta servicios de Medicina Ocupacional a PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., razón por la cual a través del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo, examinó y fue médico tratante del accionante en nulidad.

De seguido, bajo la denominación “CUARTA. DE LAS PAUTAS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD RESIDUAL PARA EL TRABAJO POR PARTE DE LAS COMISIONES DE EVALUACIÓN DE DISCAPACIDAD DEL I.V.S.S.”, afirmó:

Que es errónea la apreciación del actor, al aseverar que por no ser la mencionada doctora Carolina Romero un “Funcionario Público”, esta carecía de cualidad para llenar la Forma 14-08, siendo que conforme a la normativa legal, la evaluación de incapacidad comienza cuando el médico tratante llena la Forma 14-08.

Que consigna instrumento legal para la evaluación de la discapacidad, refiriéndose a las “Pautas y Procedimientos para la Evaluación de Discapacidad Residual para el Trabajo por parte de las Comisiones de Evaluación del Discapacidad del I.V.S.S”; y conforme a las mismas la Forma 14-08 puede ser suscrita por el médico tratante de la empresa, y que cuando se trate de enfermedades altamente incapacitantes y se tenga la certeza de que no va a haber recuperación suficiente para el trabajo, puede hacerse la solicitud de evaluación de discapacidad residual, tan pronto el médico tratante lo considere.

Que se ha cumplido con la normativa aplicable, pues dicha forma fue suscrita tanto en forma como en fondo con las especificaciones ordenadas en la normativa legal, entre las cuales se observa que fue suscrita por el médico tratante Carolina Romero, por el médico del centro de trabajo Carlos Guanipa, y por el Presidente de la Comisión, Dr. Marvin Flores, además contiene el diagnóstico de Glaucoma de Ángulo Abierto Bilateral; y por esta razón no existen vicios que invaliden la certificación de 67% de pérdida de capacidad para el trabajo dictada por el IVSS, y así pide sea declarado por el tribunal.

Bajo la denominación “QUINTO. NO EXISTE VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO” indica:

Que no sean tomadas en cuenta, por ser impertinentes las afirmaciones del folio catorce (14) en las que se hace referencia al ciudadano José Granada pues no forma parte de la causa.

Que no existe el Vicio del Falso Supuesto de Hecho, pues el actor alega que la forma 14-08 no fue firmada por un funcionario público, sino por el médico de Mediwork. En relación a esto se indica que efectivamente fue suscrita por el médico de Mediwork quien fue el médico tratante del recurrente en nulidad PEDRO LUÍS DÍAZ; por el ciudadano Marvin Flores; y por el médico Gerente de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., como así lo exigen las pautas y procedimientos para la Evaluación de Discapacidad Residual del I.V.S.S; razón por la cual, solicitan se declare sin lugar la solicitud de vicio de falso supuesto invocado por la parte actora.

Que no existe ni falso supuesto de hecho, ni de derecho, por lo que solicitan sea ratificada la legalidad y validez del acto administrativo contenido en la Forma 14-08, siendo que es ajustado a las previsiones de la Ley del Seguro Social, al Régimen Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones, a la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, a las Pautas y Procedimientos para La Evaluación de Discapacidad Residual para el Trabajo por parte de las Comisiones de Evaluación de Discapacidad del I.V.S.S, al artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Que solicita se declare improcedente la demanda de nulidad incoada en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de recepción de alegatos y pruebas la representación forense del tercero, esgrimió que no debieron esperar 52 semanas, pues hay enfermedades que son altamente incapacitantes. Al tiempo agregó que no hay falso supuesto de hecho y que tal figura no se produce cuando se está alegando una usurpación de funciones.

IV
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En primer lugar hace un sintetizado recorrido procesal, señalando “Referencias Procesales”, “Antecedentes”, “Fundamento del Recurso”, “Petitorio” e “Informe del Ministerio Público”, indicándose que este último se presenta luego de efectuada la audiencia de nulidad en fecha 16/10/2018, y de conformidad con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA).

Señaló como “PUNTO PREVIO” las diversas posiciones del Ministerio Público en el proceso; para finalmente concluir que es hasta antes de la sentencia que el señalado órgano fiscal puede hacer presentación de los informes o escrito de opinión, y textualmente se destaca lo siguiente:

“ (…) ante el silencio de la Ley y visto que donde no distingue el legislador mal puede hacerlo el intérprete, se infiere que el Fiscal Contencioso Administrativo puede consignar su informe mientras no se dicte sentencia definitiva ya que el Ministerio Público interviniente o concluyente no actúa únicamente el proceso administrativo como verdadera ‘parte’, ni en sentido formal ni material, sino en todo caso, como un tercero garante de la legalidad o de buena fe que colabora y complementa la función jurisdiccional. Y ello no podría ser de otro modo teniendo el deber de interpretar todo el ordenamiento jurídico a la luz de la Constitución, lo cual significa ajustar su contenido a los principios y preceptos de la misma.” (Subrayado propio del texto)

Bajo la denominación “CUESTION DE FONDO” indica:

Que el ciudadano PEDRO LUIS DÍAZ, solicitó al tribunal conocer del recurso de nulidad presentado, y en él se peticiona la declaratoria Con Lugar el recurso intentado, y que en razón de esto, se revoque y se deje sin efecto la Forma 14-08.

Que de la revisión de las actas procesales que discurren del expediente se evidencia la existencia de una comunicación de fecha 29-08-2016, dirigida al recurrente ciudadano PEDRO LUIS DÍAZ y suscrita por el ciudadano José Leonardo Rosario, Jefe de Recursos Humanos de la empresa Plumrose, por medio de la que se le entregó de manera formal, la notificación de una cita ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo para el día 24-11-2016 y en razón de la que surge la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, Forma 14-08, número de control 5164-17-PB del 30-05-2017 emanada de la “Comisión Evaluadora de Discapacidad Solicitud de Evaluación de Discapacidad” y suscrita por un profesional de la medicina adscrita a una empresa privada prestataria de sus servicios para la patronal Plumrose, Dra. Carolina Romero Especialista en Salud Ocupacional, así como también el Dr. Marvin Flores en su condición de Presidente de la Comisión Evaluadora con sello del IVSS, en la que diagnosticó “Déficit de Agudeza Visual Severo”, como consecuencia de una serie de patologías descritas y en razón de lo que se prescribió el debido tratamiento, haciendo alusión a la evolución del paciente, así como la descripción de la incapacidad residual y estado actual, conforme a lo cual se dejó a criterio de la Comisión.

Que en el documento cuestionado jamás se alude que el ciudadano PEDRO LUIS DÍAZ fuese calificado como un paciente que haya perdido el sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad para el trabajo y que en razón de ello, sea considerado incapaz totalmente para continuar con cualquier relación laboral conforme a la ley, sino que en todo caso lo que hizo la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., fue informarle sobre la cita fijada para el 24-11-2016 ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y en razón de lo que surgió la Forma 14-08 referida anteriormente y la con la que tampoco se certificó incapacidad alguna.

Que en referencia al vicio denunciado como delatado a través de la Forma 14-08 procesada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), contentiva de la Solicitud de Evaluación Residual, narra que la misma es un instrumento por medio del cual se recoge la identificación de cualquier trabajador afiliado al IVSS y en la que se describe información pertinente con ocasión a la situación de salud del mismo, en razón de lo que se recomienda efectuar evaluaciones médicas orientadas a determinar la capacidad o no de manera porcentual para el desarrollo de su relación laboral con la patronal a la que presta servicios.

Que en efecto el ciudadano PEDRO LUIS DÍAZ debía ser evaluado médicamente conforme al diagnóstico realizado por el médico tratante perteneciente a la empresa privada prestataria de servicios médicos a PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., y la cual en definitiva resulta ser previa, así como otras, a la certificación de incapacidad que a bien pueda emitir el organismo competente para ello, deviniendo en consecuencia, que tanto la comunicación de fecha 29-08-2016, así como la Forma 14-08 se constituyen como actuaciones de mero trámite. De modo, que para la representación fiscal, el actor yerra al recurrir de la Forma 14-08, ya que no es impugnable separadamente, debido a que es un acto de mero trámite, dado que habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para que por medio de la impugnación de la misma, poder plantear todas las irregularidades o vicios que a bien se consideren. En tal sentido, la representación del Ministerio Público, reitera que no todos los actos o actuaciones que emergen de la Administración en el ejercicio de las facultades que la misma ley confiere, son recurribles administrativa o judicialmente; debido a que el acto que resuelve el fondo del asunto o que pone fin al procedimiento, es el que ha de ser recurrible por ser un acto definitivo que causa estado en sede administrativa y restando para el interesado su derecho de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Que por las razones antes esbozadas, el Ministerio Público considera que el recurso de nulidad intentado por el ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), debe ser declarado sin lugar.


-V-
ACTIVIDAD PROBATORIA

A tenor de lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tanto el recurrente en nulidad como el tercero PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., en la audiencia oral y pública de recepción de alegatos y pruebas, adujeron sus pruebas, las cuales fueron providenciadas por este Juzgado en la oportunidad procesal correspondiente.

- Pruebas Aducidas por el Recurrente en Nulidad.

1. Documentales:

1.1. Con el escrito de nulidad acompañó copia simple de la “NOTIFICACIÓN DE ENTREGA” fechada 29/8/2016, de la cita para presentarse el 24/11/2016 ante la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que le realizó la empresa PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., que corre inserta en el folio 21, y según se lee con sello de la entidad patronal y suscrita por el ciudadano José Leonardo Rosario en condición de Jefe de Recursos Humanos, Sucursal Maracaibo. El documento en referencia no aparece suscrito por la persona a quien fue dirigido, en consecuencia, el mismo no puede ser tenido como opuesto al ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, por lo que carece de eficacia probatoria a los efectos de lo controvertido en este juicio. Así se establece.

1.2. Con el escrito de nulidad promovió copia simple de la Forma 14-08 emitida por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo (folios 22 y 27), en cuyo documento se expresa que el ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ posee una pérdida de capacidad para el trabajo de 67%, y bajo el diagnóstico de Glaucoma de Ángulo Abierto Bilateral Degeneración Macular. Ametropía. Trata de un documento público administrativo, producido con el recurso de nulidad como fundante de la pretensión accionada, y el mismo fue presentado en copia fotostática, no siendo atacado como instrumento público ni por el tercero ni por la representación fiscal, de ahí que posee eficacia probatoria, solo resta establecer si el mismo está viciado de nulidad conforme lo ha señalado la parte recurrente. Así se establece.

1.3. Con el escrito de nulidad acompañó constante de cuatro (4) folios útiles, copia simple de parte del expediente número S-712-2017, que corren insertas del 23 al 26, ambos inclusive, y referido a Acta levantada en fecha 1 de agosto de 2017, Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, según se lee trata de notificación judicial (extra litem) y practicada en la sede de la entidad patronal PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., cuyo contenido realizado a manuscrito es ilegible. Con relación al medio de prueba en cuestión, referido a notificación judicial; el legislador adjetivo civil, lo ha previsto en los artículos 932, 933 y 935 del CPC, exclusivamente para poner en conocimiento al poseedor precario (arrendatario o subarrendatario) en los casos de arrendamiento, al deudor de la oposición al pago por parte del acreedor y al deudor en casos de cesiones de créditos y, conforme a último de los artículos citados prevé una notificación genérica. Así, la práctica judicial ha permitido que el juez valiéndose de ese procedimiento de jurisdicción voluntaria, y ello, por no estar expresamente prohibido, pueda a petición de parte llevar al conocimiento de cualquiera otra persona, otro u otros asuntos de interés de aquel, cualquiera sea su naturaleza; en este último caso, la ley adjetiva civil no atribuye en forma expresa valor probatorio o efecto jurídico alguno sobre notificación así realizada, pero como se trata de participación hecha por parte de funcionario público (juez), esta circunstancia le imprime fe pública a su dicho; no obstante ello, la notificación en referencia sólo aporta a la solución de lo controvertido, que el día 1 de agosto de 2017 la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. puso fin de forma unilateral a la relación de trabajo del ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ. Así se establece.

1.4. Promovió copia simple constante de 7 folios útiles documentos referidos: a) Informes médicos de fecha 26 de julio de 2016 y 19 de septiembre de 2017, suscritos la profesional de la medicina Dra. Daniela López (Cirujano Oftalmólogo), especialista en Glaucoma, MPPS: 73.626, COMEZU: 23.730 (folios del 28 al 30); b) informe médico de campo visual de fecha 29 de septiembre de 2017, suscrito por el profesional de la medicina Dr. Rodrigo M. Daqui Garay (Médico Oftalmólogo), especialista en Glaucoma, M.S.D.S: 54.536, COMEZU: 10.723, con examen anexo (folios del 31 al 33); c) tomografía óptica coherente de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por el Dr. Nelio Urdaneta Méndez (folio 34); y d) informe médico de fecha 31 de marzo de 2017, suscrito por la profesional de la medicina Dra. Daniela López (Cirujano Oftalmólogo), especialista en Glaucoma, MPPS: 73.626, COMEZU: 23.730 (folio 36): todos emanados del Centro Médico de Ojos. A la par en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de recepción de alegatos de y de pruebas, consignó nuevamente copias de informes médicos del Centro Médico de ojos de los indicados antes correspondientes a os folios 29, 29, 31 a 34, ahora en los folios 101 a 116.

Con relación a las referidas documentales, se observa que las mismas no fueron atacadas en la audiencia de juicio; sin embargo, siendo que se trata de documentos privados emanados de tercero, debieron ser ratificados por éste en juicio, de conformidad con lo previsto como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y siendo que ello no ocurrió, los mismos carecen de eficacia probatoria. Así se establece.

1.5. Promovió copia simple constante de 2 folios útiles documentos referidos a: Formatos (“Forma 15-30-B”) de fechas 22/09/2016 y 10/05/2017, respectivamente, emanados de la Dirección General de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales adscrito a la Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo (folios 35 y 36), los cuales fueron igualmente consignados en originales en la audiencia oral y pública de recepción de alegatos de y de pruebas (folios 107 y 108), conteniendo informe médico donde se reseña que el paciente PEDRO LUIS DIAZ, titular de la cédula de identidad número V.-5.050.716, puede seguir ejerciendo sus actividades laborales. Informes suscritos el Dr. Pablo Fuenmayor, Médico Oftalmólogo, MSDS: 47.933, COMEZU: 9544, adscrito al IVSS. Además consignó en la referida audiencia, igualmente en originales informes médicos del 7/12/2017 y el 4/4/2018 (folios 109 y 100), del mismo médico tratante, uno emanado del Centro Médico Ambulatorio Sabaneta de la Dirección de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y otra emanada de la Dirección General de Salud del referido instituto, suscritas y avaladas por el referido médico Pablo Fuenmayor, en la que se indica que el paciente puede seguir ejecutando sus actividades laborales, siendo que tiene buena visión mediante el uso de lentes.

Las referidas instrumentales no fueron cuestionadas en juicio, se observa por demás que al ser documentos públicos o más propiamente documentos públicos administrativos, poseen eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, y tienen utilidad a los efectos de lo controvertido en esta causa, y serán adminiculadas con el resto del material probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se establece.

2. Informes:

Solicitó del Tribunal oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en la persona del ciudadano Marvin Flores, en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, a los fines de que informase a este despacho: a) Los nombres, apellidos y cédulas del médico funcionario público adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que practicó evaluación médica al ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, titular de la cédula de identidad nº V.-5.050.716; b) El día, mes y año, así como el hospital y centro de salud o ambulatorio adscrito al IVSS donde fue evaluado el ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, titular de la cédula de identidad nº V.- 5.050.716; c) Si un médico privado de una sociedad mercantil privada puede emitir la forma 14-08, mejor conocida como solicitud de evaluación de discapacidad; y d) Remita copia certificada del expediente evaluación médico abierto por esa Comisión para otorgar la incapacidad al ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, titular de la cédula de identidad nº V.-5.050.716.

De la revisión de las actas no constan las resultas de la informativa en referencia, en razón de lo cual, no se tiene material probatorio que valorar. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS por el tercero PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A.

1. Documentales:

1.1. Promovió original de dos ejemplares del periódico Diario Panorama, de fecha 8 de septiembre del 2016 y el 24 de marzo del 2017, en cuyas paginas “4” y “7”, del segundo cuerpo y primer cuerpo, respectivamente, contienen carteles de notificación de PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., dirigidas al ciudadano PEDRO LUÍS DÍAZ, a los efectos de informar al recurrente que debe trasladarse a la Ciudad de Caracas para ser evaluado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS, en razón de tener cita el 24/11/2016, y a una tercera y última cita para el 25/04/2017, respectivamente, en ciudad Capital de la República, en la siguiente dirección: “Bella Vista, Calle Guayanita, Vuelta El Pescozón, Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode”, Piso 1, Caracas, (al lado del Hospital “DR. Miguel Pérez Carrero”)”.

Con relación a las referidas documentales, el tercero en su promoción invoca lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, dichas publicaciones no fueron atacadas en la audiencia de juicio por la parte contra quien se producen (la recurrente); sin embargo, ellas no fueron ordenadas publicar por voluntad de la Ley, sino por disposición de la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (Tercero Interviniente), razón por la cual carecen de valor probatorio. Así se decide.

1.2. Promueve constante de cinco (5) folios útiles, copia fotostática de Notificación Judicial de fecha 20 de abril de 2017, practicada por el Juzgado Décimo Sexto de los Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente signado con la nomenclatura N° S-0643-17, informando al hoy recurrente que tenía cita para ser evaluado en la ciudad de Caracas el día 25/04/2017, por ante la “Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del IVSS”.

Con relación al medio de prueba en cuestión, referido a notificación judicial; como se dijo ut supra, el legislador adjetivo civil, lo ha previsto en los artículos 932, 933 y 935 del CPC, exclusivamente para poner en conocimiento al poseedor precario (arrendatario o subarrendatario) en los casos de arrendamiento, al deudor de la oposición al pago por parte del acreedor y, conforme a último de los artículos citados prevé una notificación genérica. Así, la práctica judicial ha permitido que el juez valiéndose de ese procedimiento de jurisdicción voluntaria, y ello, por no estar expresamente prohibido, pueda a petición de parte llevar al conocimiento de cualquiera otra persona, otro u otros asuntos de interés de aquel, cualquiera sea su naturaleza; en este último caso, la ley adjetiva civil no atribuye en forma expresa valor probatorio o efecto jurídico alguno sobre notificación así realizada, pero como se trata de participación hecha por parte de funcionario público (juez), esta circunstancia le imprime fe pública a su dicho; y observándose, que las mismas no fueron atacadas en la audiencia de juicio, ni cuestionadas en forma alguna válida en Derecho, posee valor probatorio a tenor de lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil, y la misma será adminiculada con los demás medios probatorios a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.3. Promueve constante de 13 folios útiles en original las actuaciones del expediente N° S-0712-17, emanadas de Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (Folios 133 a 145); cuyo contenido destaca copia de la Forma 14-08 objeto de impugnación en la presente causa (folio 138), y en especial actuación del tribunal en referencia en la que en fecha 01/08/2016 notifican al actor PEDRO LUIS DIAZ de certificación de incapacidad residual y según afirman, como consecuencia de lo anterior, le participan la terminación de la relación laboral.

Con relación a las referidas actuaciones referidas al expediente , (con la salvedad hecha anteriormente respecto a la Forma 14-08 que es a quien se dirige la nulidad pretendida) se observa que las mismas no fueron atacadas en la audiencia de juicio, y tal como se indicó ut supra poseen elementos probatorios útiles a los efectos de dilucidar lo controvertido, por lo que en sintonía con el artículo 429 del CPC serán adminiculadas con los demás medios probatorios a los efectos de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

1.4. Promueve en original documento privado denominado “INFORMACIÓN SOBRE RESULTADOS EVALUACIONES MÉDICAS”, en formato de la empresa Global Salud, C.A. de fecha 27 de marzo 2014, suscrita por el Médico Agustín Méndez, Cirujano General, Mg. Sc. en Salud Pública, Salud Ocupacional COMEZU: 3724, y según se lee, debidamente firmada por el ciudadano PEDRO LUIS DIAZ y huellas digitales del mismo. Se observa logo y el nombre de la empresa “Global Salud”, y destaca entre otros aspectos que en el renglón denominado “Condición de salud para el trabajo”, se indica marcada la casilla correspondiente a “APTO”. (Folio 132).

Con relación a las referidas documentales, se observa que las mismas no fueron atacadas en la audiencia de juicio, empero siendo que se trata de documentos privados emanados de terceros, los mismos debieron ser ratificados por el tercero en juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual carecen de valor probatorio. Así se establece.

2. Informes:
2.1. Solicitó oficiar a las empresas Mediwork Servicios, C.A. Sur, y Global Salud, C.A., para que informen respecto a los particulares señalados en el escrito de pruebas referido a alegados exámenes médicos efectuados al ciudadano PEDRO LUIS DIAZ. En atención a ello se libraron los oficios número TSS-2018-302 dirigido a Mediwork Servicios, C.A. Sur (folio 154), y oficio número TSS-2018-303 dirigido a Global Salud, C.A. (folio 155), respectivamente; pero las consecuentes resultas no constan en el expediente, en razón de lo cual no existe material sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

2.2. Solicitó se oficiara al Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para que informara los particulares señalados en el escrito de pruebas referido a notificación efectuada por dicho juzgado y que consta en el expediente distinguido con el número S-0643-18. En fecha 29 de octubre del 2018 se libró oficio número TSS-2018-304 (folio 156), y en actas constan las respectivas resultas (folios 170 a 184), otorgándosele valor probatorio, y las mismas serán adminiculadas con los demás medios probatorios a los fines de la realización de las pertinentes conclusiones. Así se establece.

3. Testimonial:

Promovió la testimonial jurada de la ciudadana Carolina Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-16.456.155. Se observa que la misma fue admitida, pero no rindió declaración, en consecuencia, no hay material probatorio que examinar. Así se establece.

Prueba de oficio:

En el caso de autos, este órgano jurisdiccional, en su empeño de contar con los antecedentes administrativos por considerarlos significativos para resolución de la controversia, a tales efectos, en dos (2) oportunidades se ofició al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); ello se hizo, mediante oficio Nº TSS-2017-782 de fecha 7 de diciembre de 2017(folio 48 ) recibido en el referido instituto en fecha 10 de mayo de 2018 (folio 88); y oficio N° TSS-2018-301 de fecha 29 de octubre de 2018 (folio 153), este último ordenado librar en el auto de providencia de pruebas, en donde se le instó a la parte recurrente en nulidad hacer lo necesario para el trámite de la prueba. En atención a ello, se observa que en fecha 6 de marzo de 2019, el abogado Martín Navea, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (Tercero Interviniente), diligenció afirmando que se encuentra realizando las gestiones necesarias para consignar los antecedentes administrativos en la presente causa (folio 198); posterior a ello, en fecha 9 de abril de 2019, la abogada en ejercicio Eneida Morillo, de INPRE N° 39.512, actuando igualmente con el carácter de apoderada judicial del referido Tercero Interviniente, diligencia informando que con el propósito de impulsar la remisión de los antecedentes administrativos, su representada se dirigió a las instalaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la ciudad de Caracas, donde le informaron que no había valija para hacer el envió solicitado, y a su vez solicita se le nombre como correo especial conjuntamente con el abogado Jaime Heli Pirela León, de INPRE N° 107.157, a los fines de realizar dicho trámite.

En primer orden, con relación a la petición de ser designadas correo especial, ello resultaba impertinente, toda vez que los oficios en referencia ya habían sido entregados en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y ya a la fecha de la solicitud había pasado el lapso de sustanciación del expediente y la causa se encontraba en fase de dictar la sentencia de mérito, y de haberse proveído sería contrario a la economía procesal; y en segundo orden, el ente requerido estaba en mora con la remisión de los antecedentes administrativos a pesar de habérsele peticionado en dos oportunidades, ello en desobediencia al mandato emanado de este Tribunal, por lo que dicha negativa debe ser examinada a la luz de lo que al respecto ha establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Así se establece.


-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Se contrae la presente controversia a determinar la conformidad con el derecho del documento público administrativo señalado como “Comisión Evaluadora de Discapacidad Solicitud de Evaluación de Discapacidad Identificada Como Forma 14-08, Intitulado “Solicitud De Evaluación De Incapacidad Residual” (folio 138), emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, conforme a los alegatos y defensas expuestos por los participantes en la causa y que ut supra fueron indicados.

Al respecto, la parte recurrente en nulidad afirma que dichas actuación administrativa está inficionada del vicio de falso supuesto de hecho, específicamente cuando quien emite la discapacidad, es el ciudadano Marvin Flores en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, siendo que –afirma la parte recurrente- él ni lo valoró o lo revisó físicamente, ni fue evaluado por algún médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o de algún hospital o institución de salud pública.

Sumado a ello quien expide la forma 14-08 no es funcionaria publica, sino la médico interna privada de la empresa Mediwork quien le presta servicios a la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (Tercero Interviniente), que en su dorso tiene la medio firma del médico Marvin Flores, avalando un informe que él mismo no presenció.

Arguye igualmente el peticionante PEDRO LUIS DÍAZ que también existe un falso supuesto de hecho cuando se pretende decidir en un procedimiento administrativo, donde supuestamente jamás fue notificado, por lo cual debió notificarse previamente para así poder acudir ante la Comisión Evaluadora.

Delimitado como ha sido el vicio en que circunscribe su pedimento de nulidad de las actuaciones administrativas, como lo es el vicio de falso supuesto de hecho, así como el acto administrativo de efectos particulares sobre la cual versará el análisis dentro de la controversia, el documento público administrativo señalado como “Comisión Evaluadora de Discapacidad Solicitud de Evaluación de Discapacidad Identificada como Forma 14-08, Intitulado “Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual” (folio 138), emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Dirección General de Afiliación y Prestaciones en dinero, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para el Proceso Social de Trabajo; este Tribunal, actuando en sede contencioso administrativo, considera oportuno citar extracto de lo que ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 02325 de fecha 25/10/2006, relacionado con el vicio de falso supuesto.

“Expuesto lo anterior, esta Sala considera necesario señalar que la doctrina distingue entre el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho, teniendo lugar el primero, cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene, y el segundo ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo”. (Negritas añadidas)

Congruente con la decisión citada, es de razonar que para que se pueda determinar si efectivamente se materializó o no el único vicio denunciado, es necesario conocer los hechos y la manera exacta en la que ocurrieron, para así poder concluir con certeza si el acto administrativo se encuentra inficionado de nulidad.

En este orden de ideas, resulta significar que hasta la fecha de la presente decisión no consta en actas las copias certificadas del expediente administrativo, a pesar de los requerimientos que se le hizo al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en primer orden cuando se admitió el recurso de nulidad y, luego en la fase de pruebas mediante auto para mejor proveer, ello a los fines de que se materializará tal remisión, cuyos antecedentes administrativos revisten vital importancia para todo proceso de anulación de efectos particulares.

Como punto previo es de indicar que la representación fiscal no hizo hincapié en la ausencia de los antecedentes administrativos, sino que su planteamiento se centra en un aspecto de naturaleza netamente adjetiva, vale decir, que se trataría de un acto administrativo inimpugnable, entre otras razones por ser de mero trámite. Al respecto, este Administrador de Justicia expresa con el debido respeto a la opinión fiscal, como parte de buena fe, que en el caso sub examine, los actos administrativos que son objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad tuvieron como efecto la culminación de la relación de trabajo, bajo la base de unos supuestos y controvertidos exámenes médicos que se esgrimen como efectuados al hoy recurrente. De modo que bajo este panorama, aún para el supuesto de que se calificase de actos de mero trámite, ellos causan un gravamen irreparable al trabajador recurrente, y como tales si pueden ser atacados inmediatamente en nulidad. Así se establece.

Dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente este Tribunal realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del mismo en el juicio de nulidad.

Con relación a las generalidades sobre lo relacionado con el expediente administrativo tenemos que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, define “expediente” como el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, indica “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

En nuestro País, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

“Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto. La administración racionalizará sus sistemas y métodos de trabajo y vigilará su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.
De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente”. (Subrayados agregados.)
De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa este Tribunal, que el expediente administrativo puede concebirse como el conjunto ordenado y consecutivo de todas las actuaciones realizadas en el decurso de todo procedimiento administrativo que le sirven de sustento y base para la validez del mismo; es decir, que efectivamente el expediente es la materialización formal del procedimiento recogido de manera ordenada y consecutiva.

En atención a lo anterior, es evidente que los órganos y entes administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes, pues él mismo conforma la materialización del procedimiento administrativo, y permite a todas luces garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” y, de igual forma, la Administración Publica, está en al obligación de remitir el referido expediente administrativo en todos aquellos procesos judiciales de nulidad incoados por los particulares, a los fines de arribar a decisiones justas, transparentes y ajustadas a derecho. Así se establece.

En este mismo orden de ideas, se ha pronunciado fijando criterio la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha once de julio del año dos mil siete (11/07/2007), y ha señalado expresamente lo siguiente:

“C) De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.”
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo trascrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.”
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Las negritas son agregadas por este Tribunal Superior.)

La preindicada doctrina jurisprudencial ha sido reiteradamente concebida por la Sala Política Administrativa, y en fechas más recientes se aprecia sentencia N° 609, expediente 2014-687, de fecha 07/06/2016, de la Sala in comento, con ponencia de la Magistrada Dra. Bárbara Gabriela César Siero, que señala:

“3.4 Errónea interpretación de los hechos por la no remisión de los antecedentes administrativos
Por otra parte, en cuanto a la remisión del expediente administrativo, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Moliendas Papelón S.A (MOLIPASA) alegaron que “(…) una de las razones que pudo haber ocasionado que la Corte Primera incurriera en la errónea interpretación de los hechos, es la falta de remisión de los antecedentes administrativos por parte del INDEPABIS (…)”.
De la revisión de las actas que conforman el expediente se desprende que en fecha 1° de noviembre de 2010 el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, solicitó la remisión de los antecedentes administrativos, petitorio que fue ratificado en tres (3) oportunidades siguientes en fechas 8 de diciembre de 2010, 8 de febrero de 2011 y 17 de marzo de ese mismo año.
Ahora bien, conviene señalar que ha sido criterio de esta Sala Político-Administrativa, que la omisión de la Administración de remitir los antecedentes administrativos del caso, acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte actora, sin embargo ello no obsta para que en el caso en concreto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no pudiera decidir, puesto que el expediente administrativo constituye la prueba natural –más no exclusiva– dentro del proceso contencioso administrativo de anulación. (Vid. Sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio 2007); razón por la cual, se desecha el alegato realizado por la recurrente. Así se decide.” (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/junio/188326-00609-14616-2016-2014-0687.HTML) (Subrayado agregado por este Tribunal Superior.)

En igual sentido, ya se había pronunciado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dos (16/05/2002), sobre el tema en referencia:

“Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo, no obstante que el mismo fue requerido por este Tribunal en dos oportunidades mediante oficios de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000. De otra parte, no escapa a la Sala la circunstancia de que la Procuraduría General de la República no hizo alusión a tal conducta omisiva, a pesar de que abundó en detalles al exponer sus argumentos en torno a los hechos que llevaron a la Administración a dictar el acto que es objeto del presente recurso. Igualmente, se deja constancia de que el Ministerio Público tampoco desplegó actuación alguna en el presente juicio, para llamar la atención de la Sala en cuanto a la falta de remisión del expediente administrativo; lo antes dicho reviste especial importancia, pues encontrándose facultado por disposición constitucional para actuar como parte de buena fe, pudo en todo caso advertir la tantas veces referida omisión.
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.
De allí que en el caso bajo análisis, la falta de expediente administrativo impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado con el supuesto de hecho contenido en el dispositivo legal ya referido; de esta manera, ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión de la actora, y en consecuencia, debe declararse forzosamente la procedencia de la denuncia planteada. Así se declara.
8.- Decidido lo anterior, considera la Sala inoficioso emitir pronunciamiento sobre los restantes alegatos expuestos por la sociedad mercantil Aserca Airlines, C.A. Así se decide.” (Subrayados agregados por este Tribunal Superior actuando en primera instancia)

Congruente con la doctrina jurisprudencial ampliamente citada, se reitera que el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, y constituye una prueba de importancia capital, cual columna que permite formar en el juzgador una acertada convicción sobre los hechos y de esta forma garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia (ex art. 257 CRBV). Destacándose que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues su omisión limita al juzgador en la apreciación en todo su valor del procedimiento administrativo, así como lo veda de conocer las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión en sede administrativa.
Ciertamente al tratarse de un proceso contencioso administrativo de nulidad, ad initio corresponde a la parte recurrente la carga probatoria para lograr la nulidad pretendida, no obstante, siendo que el material probatorio tiene como columna vertebral lo acaecido en vía administrativa y recogido en el correspondiente expediente administrativo, y siendo que la remisión de las copias certificadas de éste depende de la propia administración, es por lo que la no de colaboración de la Administración puede subsumirse como irrespeto a la autoridad judicial, con las implicaciones que de ello pueda derivar; pero además, por vía jurisprudencial se ha señalado que la omisión de remisión más allá de las sanciones, tiene un eco, un efecto directo en el proceso contencioso de que se trate derivando en una presunción en contra de la Administración o lo que es lo mismo, a favor de la parte recurrente.

Sin embargo, sin perder de vista la presunción preindicada, tampoco aparece acreditada en actas por ninguno de los medios probatorios, que el actor haya sido examinado físicamente o evaluado médicamente por algún médico y/o funcionario público adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS); vale decir, aun bajo el supuesto de que el actor haya asistido a la evaluación médica, no consta que se haya efectuado la misma.

De igual manera, del material probatorio en la causa no se logró demostrar que los exámenes que se afirman fueron realizados en el recurrente por la ciudadana Carolina Romero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, N° 16.456.155, en su condición de Médico Ocupacional adscrita a la entidad de trabajo Mediwork y que prestase servicios a la entidad patronal PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. Y en tal sentido, el argumento de la señalada entidad patronal (Tercero Interesado) y del propio Ministerio Público, de que los exámenes y/o evaluaciones que se afirman fueron realizados al trabajador por la ciudadana Carolina Romero son los antecedentes en base a los cuales se derivó la certificación, igualmente queda sin asidero y no se requiere mayor análisis, toda vez a pesar de que se promovió la declaración testimonial de la misma, ésta no fue evacuada, no se logró mayor esclarecimiento, no se aportó nada a favor de precisar los cuestionados exámenes o evaluaciones, y frente a ello fue inerte la posición de la Administración y de la entidad patronal beneficiaria.

Estima este Juzgador que en lo que atañe al cuestionamiento de los exámenes en la personal del accionante, la facilidad probatoria no recaía en hombros de la parte actora (trabajador), y antes por el contrario para el caso de los antecedentes administrativos, ello era carga de la propia Administración y en defecto de esta a la propia patronal en hacer valer la condición que señala padece el actor; pero incluso al lado de ello, la entidad patronal beneficiaria pudo y no lo hizo, traer copias certificadas del expediente administrativo. Lo mismo en lo que atañe a la cuestionada evaluación por médico privado, con la salvedad, de que la facilidad probatoria recaía principalmente sobre la entidad patronal (Tercero Interviniente), y de igual manera, a pasar de la diligencia suscrita en la causa, manifestando que estaba realizando los trámites para traer a los autos los mencionados antecedentes, no se materializó la consignación de los mismos, no acatando el exhorto realizado por este Jurisdicente en el escrito de providenciación de pruebas, lo cual, a criterio de este Tribunal se traduce en indicios en contra de la beneficiaria de los actos administrativos cuestionados. Así se establece.

Tampoco es fructuoso el argumento de que los exámenes médicos fueron tenidos por la patronal y revisados por el ciudadano quien se dice también suscribe la certificación, toda vez que ello cae en el terreno de la ‘alteridad de la prueba’, vale decir, es violatorio del principio nombrado.

Empero aun en contra de la credibilidad de los actos administrativos atacados en nulidad, se tiene que en actas aparecen exámenes médicos del IVSS, de fecha posterior a la certificación de incapacidad, y conforme a los cuales el recurrente se encuentra apto para trabajar, vale decir, un dictamen diametralmente opuesto a la certificación de incapacidad.

De acuerdo con los lineamientos, expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en las decisiones citadas ut supra, en los casos en los cuales no consten en actas las copias certificadas del expediente administrativo, en los juicios de nulidad de efectos particulares, en virtud del impedimento al debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo impugnado, ha de establecerse una presunción favorable a la pretensión del actor y, ello sumado a que no existe en actas probanza fehaciente de evaluación médica en la persona del accionante, y adicionado a la actitud pasiva de su patronal PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (Tercero Interviniente) que se traduce en indicios en su contra; siendo que en el caso de marras, no fue posible verificar con certeza la materialización del vicio de falso supuesto de hecho delatado por la parte recurrente, cuando afirma que quien emite la discapacidad, es Marvin Flores en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, cuando él ni lo valoró o lo revisó físicamente, ni fue evaluado por algún médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) o de algún hospital o institución de salud pública y, que además de ello, el hecho de que quien expide la forma 14-08 no es funcionaria pública, sino la médico interna privada de Mediwork quien le presta servicios a la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., que en su dorso tiene la medio firma del médico Marvin Flores, avalando un informe que él mismo no presenció, lo cual no pudo ser verificado por la ausencia de los antecedentes administrativos; debe forzosamente este Tribunal, declarar como en efecto declara, la procedencia de la denuncia planteada referida a la existencia de un falso supuesto de hecho, y consecuentemente, la nulidad y sin efecto jurídico alguno del acto administrativo de efectos particulares recurrido, referido a la Forma 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo. Así se decide.

Con la nulidad decretada resulta inoficioso el análisis sobre el punto de controversia referido a si la entidad patronal en lugar de poner fin a la relación debió esperar 52 semanas. Así se establece.

Ahora bien, siendo que el acto administrativo recurrido ha sido anulado por este órgano jurisdiccional, y fue precisamente de él, del cual se valió la Entidad de Trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., para poner fin a la relación laboral que unía al recurrente PEDRO LUIS DÍAZ con aquella. Se plantea entonces este Tribunal la interrogante siguiente: ¿Qué hacer para que la sentencia realmente garantice la tutela judicial efectiva?

En el caso en examen existe plena conciencia de este Sentenciador, que no estamos en sede contencioso funcionarial, pues el recurrente en nulidad es un trabajador al servicio de una Entidad de Trabajo del sector privado, y la pretensión que postuló lo es en sede contencioso administrativo; sin embargo, este Juzgador que además de estar conociendo de una competencia especial que le ha sido atribuida por mandato de la ley y la jurisprudencia, también por propia naturaleza es un juez social y del trabajo, y no puede quedar inadvertido para éste, que el acto que usó la patronal PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., para apartar de su puesto de trabajo al operario, ciudadano PEDRO LUIS DIAZ (pretensor en nulidad), lo fue el acto administrativo que se declaró nulo y sin efecto jurídico mediante la presente decisión, y de sólo procederse en esta causa y mediante esta decisión a la nulidad del acto sin atender jurisdiccionalmente y mediante decisión expresa, positiva y precisa la situación fáctica en la cual se encuentra el trabajador, como lo es el estar apartado de su puesto de trabajo y fuente de alimentos para él y su grupo familiar, sin procederse a su restablecimiento (especialmente cuando en sede administrativa cualquier acción de esta naturaleza a la fecha pudiese estar caduca); en este escenario, estaríamos frente a una decisión cuya ejecución no atendería la justicia del caso concreto, pues aquel (el trabajador), a pesar de haber logrado por vía judicial dejar sin efecto el acto por el cual cesó en su relación de trabajo quedaría igualmente fuera de su puesto de trabajo y burlados sus derechos laborales, y a la par, él y su grupo familiar al margen del estado de derecho, y quedaría nugatorio el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia contenido en el artículo 2 de nuestra Carta Fundamental (CRBV), particularmente el valor justicia, y la preeminencia de los derechos humanos, por lo que, por razones de justicia y equidad se impone por parte de este órgano jurisdiccional su restablecimiento inmediato, sin que pueda interpretarse que estamos en presencia de extrapetita, pues esta decisión sucedánea que involucra su restablecimiento es consecuencia lógica e inmediata de la nulidad decretada, en función de una tutela judicial efectiva.
Como parte de la argumentación es pertinente exponer lo asentado por la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, mediante sent. 776, exp. n° 11-0912, de fecha 5/6/2012, pero sólo a los fines pedagógicos, pues el caso sentenciado por el máximo tribunal está referido a un funcionario público, la cual es del tenor que sigue:

“(…) en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos (…)” (Las cursivas, negritas y subrayado son agregados por esta instancia Superior.)

Otro caso análogo al sub iudice, en cuyo supuesto una entidad patronal (Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora –UNELLEZ) ha puesto fin a una relación laboral por vía de un acto administrativo conforme al cual pierden la condición de docentes, en especifico Profesores Titulares, ¿Qué ocurre al anular el acto? ¿Se amerita por separado, solicitar un nuevo pronunciamiento del órgano administrativo o judicial?, o más cónsono con el sentido de justicia ¿Se ordena la inmediata restitución (reenganche) a las labores? Por esta segunda vía se inclinó la Sala Constitucional en sentencia N°1316, Expediente N°12-0481 de fecha 12/10/2013, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/157249-1316-81013-2013-12-0481.HTML)

En efecto se transcribe extracto de interés de la sentencia indicada:

“Siendo así, esta Sala considera necesario anular la sentencia 01646 dictada el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, por razones de seguridad jurídica, esta Sala también anula la sentencia núm. 2009-01165 dictada el 30 de junio de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Finalmente, esta Sala debe establecer una consideración adicional atendiendo a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual, dispone:
Efectos de la revisión
Artículo 35. Cuando ejerza la revisión de sentencias definitivamente firmes, la Sala Constitucional determinará los efectos inmediatos de su decisión y podrá reenviar la controversia a la Sala o tribunal respectivo o conocer la causa, siempre que el motivo que haya generado la revisión constitucional sea de mero derecho y no suponga una nueva actividad probatoria; o que la Sala pondere que el reenvío pueda significar una dilación inútil o indebida, cuando se trate de un vicio que pueda subsanarse con la sola decisión que sea dictada. (resaltado de esta Sala Constitucional)

Se hace referencia a la disposición normativa por cuanto esta Sala encuentra suficientemente cumplidos los supuestos de hecho de la norma, toda vez que lo expuesto en el presente fallo hace operativa de pleno derecho declarar la nulidad del acto administrativo contenido en “…el Acta N° 645, Resolución N° CD 2004/253 de fecha 2 de julio de 2004, PUNTO N° 3…” dictado por el Consejo Directivo de la Universidad Nacional Experimental de los Llanos Occidentales Ezequiel Zamora –UNELLEZ- mediante la cual revocó los ascensos al grado del escalafón de Profesor Titular a los ciudadanos Osmar Buitrago y Clemente Quintero Rojo; determinado como ha sido el reconocimiento por parte de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que dicho proveimiento fue dictado en ausencia absoluta de procedimiento. Por tanto, se anula dicho acto administrativo, razón por la cual, se ordena a dicha Universidad que asigne nuevamente a los mencionados ciudadanos el grado de Profesor Titular dentro del escalafón universitario, situación en la que se encontraban al momento en que se dictó el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Finalmente, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que realice las gestiones necesarias para que se hagan efectivos los reintegros de los montos descontados por las pensiones de jubilación de los solicitantes la cual deberá fijarse mediante una experticia complementaria al fallo, por cuanto, de ser reclamados en la actualidad en sede judicial, los mismos habrían sido considerados caducos de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así finalmente se decide.” (Subrayado agregado por este Tribunal Superior.)

El mismo supuesto opera evidentemente en los casos en los que se declara la nulidad de una providencia administrativa emanada de una inspectoría del trabajo que ha negado el reenganche y pago de salarios caídos y demás beneficios laborales.

Así las cosas, declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo de efectos particulares recurrido, referido a dejar sin efecto jurídico alguno la Forma 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, del cual hizo uso la sociedad mercantil PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A. (Tercero Interviniente), para proceder a la separación del puesto de trabajo del ciudadano PEDRO LUIS DIAZ el día 1 de agosto de 2016, con el auxilio del Juzgado Décimo Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual le notificó el dictamen del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que como consecuencia de ello, que “se daba por terminada la relación de trabajo, por causas ajenas a la voluntad de las partes”; y como quiera que por conducto de dicho acto, la referida patronal lo apartó del puesto de trabajo, se tiene que para que el juez contencioso administrativo pueda cumplir con su deber de restablecer la situación jurídica infringida en procura de real y efectiva tutela judicial efectiva (art. 26 CRBV), especialmente cuando el pretensor de autos no cuenta con otra vía administrativa o judicial, debe necesariamente por esta vía, ordenarse como en efecto se ordena, su reenganche inmediato a su puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento en el cual fue notificado de la separación del mismo (Montacarguista), o de cualquier otro de la misma jerarquía y funciones, en las mismas condiciones que prestaba el servicio, con el pago de los salarios dejados de percibir, y demás beneficios laborales del cual es acreedor durante todo el tiempo que ha dejado de prestar servicios, hasta el momento de su efectivo reenganche, para lo cual se hará la efectiva experticia correspondiente en el momento de la ejecución, con la designación de un solo experto, y con los elementos de prueba que aporten las partes, conforme al contrato individual o colectivo que rija las relación de trabajo en la referida Entidad de Trabajo. Así se decide.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente decisión al Procurador o Procuradora General de la República mediante oficio, y deberá acompañarse de copia certificada de la misma, y transcurrido como sea el lapso de ocho (8) días de despacho, contados a partir de la consignación en actas de la resultas de la notificación en el expediente respectivo, se tendrá por notificada a la Procuraduría General de la República.


-VII-
DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano PEDRO LUIS DIAZ y, en consecuencia, nulo el acto administrativo de efectos particulares recurrido, referido a la Forma 14-08, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo, y como tal sin efecto jurídico alguno. SEGUNDO: Se ordena el reenganche inmediato del ciudadano PEDRO LUIS DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 5.050.716, a su puesto de trabajo (Montacarguista) que venía desempeñando para el momento en el cual fue notificado de la separación del mismo, o de cualquier otro de la misma jerarquía y funciones, en las mismas condiciones que prestaba el servicio, con el pago de los salarios dejados de percibir, y demás beneficios laborales del cual es acreedor durante todo el tiempo que ha dejado de prestar servicios, hasta el momento de su efectivo reenganche, para lo cual se hará la efectiva experticia correspondiente en el momento de la ejecución, con la designación de un solo experto, con los elementos de prueba que aporten las partes, y conforme al contrato individual o colectivo que rija las relación de trabajo en la Entidad de Trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A.. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con lo establecido en el articulo 90 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y OFÍCIESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil diecinueve (2019).- Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

Juez Superior,

NEUDO ENRRIQUE FERRER GONZÁLEZ

La Secretaria,
El fallo que antecede quedará anotado bajo el registro que lleva el Juris 2000 con el N° PJ0152019000012.

La Secretaria,



NFG.-