TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 07 de noviembre de 2019
208º y 160º
CASO: VP03-R-2019-000440 Decisión Nº 330-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH KAROLA MOYEDA FONSECA

Visto el Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho NAILUZ LÓPEZ PALMAR, inscrita en el Inpreabogado Nº 178.976, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.861.022, contra la decisión Nº 471-19 de fecha 15 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 25 de octubre de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente de conformidad a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA , quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 28 de octubre de 2019, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La profesional del derecho NAILUZ LÓPEZ PALMAR, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER, ejerció su acción recursiva en contra de la decisión Nº 471-19 de fecha 15 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Denuncia quien apela que no hay flagrancia en los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo los elementos presentados por el Ministerio Público insuficientes e ilegales; considerando la defensa que el disco compacto fue obtenido e incorporado ilegalmente, no encontrándose inserto en el expediente a través del Registro de Cadena de Custodia.

Asimismo, denuncia la defensa privada que la instancia y el Ministerio Público le causaron un gravamen irreparable a su defendido al imputarle un delito sin víctima, a su parecer, como es el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. De igual manera, manifestó la recurrente que la juzgadora de instancia incurrió en el vicio de omisión de pronunciamiento, al no hacer mención de las denuncias efectuadas por esa defensa en la audiencia de presentación de imputado.

En consecuencia, solicitó la Defensa Técnica (apelante) que sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea decretada la nulidad de la decisión del tribunal de control.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 471-19 de fecha 15 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la defensa técnica (apelante) en su escrito recursivo, procede esta Sala a dar respuesta a las mismas de manera conjuntan, ya que versan sobre la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sobre el imputado de autos:

De esta manera, este Tribunal Colegiado considera necesario señalar que cuando se alega el gravamen irreparable, se debe determinar el agravio que la decisión que se recurre ha causado a alguna o a todas las partes, o en palabras de Jorge Longa Sosa “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)”:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala).

En este mismo contexto, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón sobre el gravamen irreparable, señaló en la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, lo siguiente:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”.(Destacado de la Sala).

En este caso, la defensa centra su acción en el gravamen irreparable que la jueza de instancia y el Ministerio Público le causaron a su defendido al imputarle un delito sin víctima, a su parecer, como es el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR así como al no pronunciarse la jueza de control sobre las denuncias efectuadas por esa defensa en la audiencia de presentación de imputado y decretar la aprehensión en flagrancia por los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR sin que existan elementos de convicción suficientes y legales para señalar a su defendido.

En tal sentido, estas jurisdicentes estiman oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal indica lo que debe entenderse por aprehensión en flagrancia, estableciendo que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
…Omissis…” (Subrayado de la Sala)

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado considera que la aprehensión del ciudadano JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER se efectuó dentro de lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a los delitos de PORTE ILÌCITO DE ARMAS y CAMBIO ILICITO DE PLACAS, incluso para el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR toda vez que se trata de un delito de concierto permanente de acciones e intenciones, mas no para el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por cuanto se evidencia de actas que el mencionado ciudadano, fue capturado por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje Vehículos Zulia, cuando se encontraban en el perímetro de la localidad del municipio Jesús Enrique Losada, específicamente en la parroquia La Concepción, del estado Zulia, realizando diligencias propias de la investigación N° K-19-0430-00887, llevada por ese cuerpo de investigaciones para desarticular una banda criminosa dedicada al ROBO DE VEHÌCULOS denominada “CHOCOLATE”, siendo uno de los integrantes un ciudadano de nombre BEBETO, el cual quedo señalado y/o identificado en este momento procesal como JHONNARD JOSE ALDANA, gracias a los transeúntes del lugar, este ciudadano, es decir JHONNARD JOSE ALDANA, al notar la presencia de la comisión policial, emprendió veloz huída en el vehículo en el que se trasladaba, originándose una persecución, logrando los funcionarios darle alcance en el Sector 24 de Julio, Av. Principal, de la misma parroquia y municipio antes mencionados, y luego de practicarle una rápida inspección al vehículo, se verificó que el mismo presentaba en su cintura un arma de fuego marca TERVA M.R IND ARG., incluso el vehículo en el que se trasladaba tipo moto presentaba irregularidades en sus seriales identificadores, por lo que esta Alzada deja establecido que la aprehensión del JHONNARD JOSE ALDANA FERRER se produjo en flagrancia al portar un arma de fuego sin permisología legal, estar en posesión de un vehículo automotor con alteración de sus seriales de identificación que se presume es para obtener un provecho, y ser integrante de un grupo de delincuencia organizada, conductas típicas previstas y sancionadas en el ordenamiento jurídico venezolano, en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

Estiman las integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el acto de imputación el Ministerio Público aparentemente narro las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, -pues así se dejó constancia en el acta levantada en esa oportunidad-, imputándole sin demora alguna, al mencionado ciudadano además de esos delitos el ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, para evitar la práctica de eventuales investigaciones a espaldas del imputado pues existen actuaciones que lo identifican como presunto integrante de una banda delictiva relacionada con un robo cuyas actuaciones se identifican con el No K-19-0430-00887, circunstancia que en modo alguno lo perjudican, al contrario, permite que éste; es decir, el imputado articule su defensa y rebata una posible acusación en su contra con tiempo suficiente para ello.

De esta manera, aun cuando la Jueza de Instancia no hizo la distinción de que delitos eran flagrantes o no, deduce esta alzada que la Instancia apreció que aprehensión de JHONNARD JOSE ALDANA fue flagrante pues no hay duda de ello para los delitos arriba establecidos, como lo señala la defensa y en este punto tiene la razón la misma, sin embargo, no es indebido ni ilegal la imputación del delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR como en efecto se explicó en el párrafo anterior.

En este punto de la decisión, esta Sala reitera que las calificaciones otorgadas a los hechos descritos por el Ministerio Público son de carácter provisional, que se ajusta únicamente y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por el imputado de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta supuestamente desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, tal y como lo explicó la Jueza de Instancia.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá, orientada desde el inicio, a la búsqueda de la verdad que es el fin último del proceso penal.

Ahora bien, precisada la flagrancia en este caso, es imperioso referir igualmente, que la ausencia de flagrancia violenta lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y compromete no solo la responsabilidad penal, disciplinaria y administrativa de los funcionarios actuantes en caso de aprehensiones injustas, sino en algunas oportunidades las evidencias colectadas en el mismo acto, no obstante, ello no significa que ha de permitirse la impunidad de los hechos delictivos por actuaciones ilegales de los funcionarios aprehensores, y a tales efectos, se debe sopesar los intereses contrapuestos, es decir, la violación del derecho a la libertad del presunto autor de un delito, la violación del derecho a la vida, libertad, propiedad de la victima según el delito y los intereses colectivos inmersos, referencia a la cual hace esta sala toda vez que la defensa basa su apelación en la irrita aprehensión y posterior imputación fiscal, lo cual obliga a esta alzada a revisar en principio, la legalidad de la aprehensión para luego analizar la procedencia de la medida decretada, dejando establecido los siguientes criterios del Tribunal Supremo de Justicia al respecto.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12 de Septiembre de 2002, con ponencia del entonces Magistrado Pedro García García, estableció que aún para el caso de no estimar el Juez Penal, en la audiencia de presentación la aprehensión en flagrancia de un ciudadano, puede autorizar la procedencia de una medida de coerción personal, siempre que concurran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y así dejó por sentado el siguiente criterio:

“Además, esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva. Por tanto, en caso que el imputado considere que los supuestos que se tomaron en cuenta para dictar la privación judicial preventiva de libertad no se encuentran acreditados, podrá interponer el recurso de apelación, o bien el recurso de revisión contra esa medida”.

Criterio jurisprudencial que ha sido acogido y reiterado por la Sala de Casación Penal de la Máxima Instancia Judicial de la República, en Sentencia Nro. 457, de fecha 11 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, donde igualmente se hace énfasis al otorgamiento de la medida privativa de libertad, sin que se configure la aprehensión en flagrancia, y así tenemos:

“…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002)…
En este mismo orden de ideas, aparece demostrado en las actas que integran el presente expediente, que los Representantes del Ministerio Público, venían investigado el hecho punible con posterioridad al allanamiento practicado en la residencia del imputado, aunado a ello, tal y como se mencionó precedentemente, tal solicitud de Medida Privativa Preventiva de Libertad, se hizo en virtud del cúmulo de elementos de convicción que permitieron ejercer la acción al órgano fiscal”. (Destacado por la Sala)

En este sentido aclarado el punto sobre la Flagrancia se procede a revisar la procedencia o no de la Medida de Coerción Decretada, así que de inicio se ratifica que el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es oportuno traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control en la recurrida, la cual, a tal efecto, estableció en su fundamentación que se encontraba acreditada la aprehensión en flagrancia del ciudadano ORLANDO EMIRO VILLALOBOS VILORIA, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo los hechos en los siguientes tipos penales: ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, lo cual de forma objetiva y provisional se ajusta a lo que se desprende de las actas; por lo tanto, en este caso, considera esta Sala que, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se ajusta la calificación jurídica al hecho imputado penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• ACTA POLICIAL, de fecha 13 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículo Zulia, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos.
• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 13 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículo Zulia.
• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 13 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículo Zulia.
• EXPERTICIA DE TRANSCRIPCIÓN DE VOZ, de fecha 12 de agosto de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Departamento de Criminalística, Área de Física Comparativa.
• EXPERTICIA DE MECÁNICA Y DISEÑO, de fecha 12 de agosto de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículo Zulia, Área de Experticias de Vehículos.

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS al imputado de autos, de fecha 13/09/2019, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al encausado de autos, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que la Jueza de Control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunción de la participación del imputado en los hechos que se les atribuyen, como son los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y que han sido constatados por esta Alzada.

De esta forma, es necesario para esta Sala reiterarle a la defensa privada que, luego de una exhaustiva revisión a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que en el “Acta de Investigación”, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículos Zulia, de fecha 13 de septiembre de 2019, la cual corre inserta al folio dos (02) de la causa principal, los mismos dejan constancia que el Registro de Cadena de Custodia al que refiere la apelante en su escrito recursivo, se encuentra en la investigación N° K-19-0430-00887, llevada por ese cuerpo de investigaciones, en donde se refleja que el número de dicho Registro es AT-147-19; por lo que mal puede la defensora denunciar que no existe el mismo y que los elementos fueron recabados de manera ilegal, pues resulta una denuncia infundada en este momento, le corresponderá durante este período de investigación identificar el por qué estima ilegal el proceso de recolección de esas evidencias, recordando que la falta de cadena de custodia no siempre se concluye con la inexistencia de los objetos incautados ni su ilegalidad, versa sobre la credibilidad de la actuación policial. Sobre la ausencia de pronunciamiento de la Jueza de Instancia sobre este punto, es preciso indiciar, que habiendo admitido los elementos de convicción se deduce que ese requerimiento fue desestimado por la Instancia, toda vez que estaba mencionada en el acta policial y esa acta en esta fase procesal posee validez y credibilidad pues llena las exigencias legales.

Así las cosas, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considerando oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución. En ese orden de ideas, y específicamente en lo que se refiere a la fase preparatoria y la imposición de medidas de coerción personal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 081, de fecha 25 de febrero de 2014, dejó sentado:

“…la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad. Por tanto, es un absurdo jurídico el señalamiento de que para que proceda una medida cautelar es necesaria la comprobación del hecho punible, ya que ello se tiene cuando finaliza el proceso con una sentencia de condena...” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que el caso se encuentra en la fase de investigación, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los 236 y 237 de la Ley Adjetiva Penal; con lo cual se da por acreditado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, así como también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer, la magnitud del daño causado y en especial lo complejo que resultan las investigaciones referidas a la Delincuencia Organizada, por lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipo penales que se regulan son los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En este sentido, a criterio de esta Alzada la decisión dictada por la Instancia Judicial va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, estima esta Alzada, que tal criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, tales como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad, entre otros; todo lo cual, constituyen las circunstancias del caso en particular; por lo que la jueza de la recurrida determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra del imputado de actas, conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de afirmación de la libertad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a todo ello, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar la supuesta y pretendida omisión de pronunciamiento de la juzgadora a quo; y una vez revisada la decisión aquí recurrida, este Tribunal ad quem considera que la jueza de instancia dio contestación a las peticiones, planteamientos y requerimientos formulados, tanto por la defensa privada, como por el Ministerio Público, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa en cuanto a la solicitud de acordar la nulidad de las actas policiales; evidenciándose de esta manera que sí hubo respuesta por parte de la a quo al requerimiento realizado por la defensa.

Así las cosas, esta Alzada observa claramente que no existe la omisión de pronunciamiento denunciada, ya que la Jueza de control efectivamente determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de derecho que hicieron factible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, señalando además, de forma expresa, los elementos de convicción de los cuales se desprenden la presunta responsabilidad del imputado en los hechos, por lo cual al considerar la existencia de suficientes elementos de convicción en los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, mal podía hablarse de una decisión infundada o falta de pronunciamiento en la decisión dictada por la Jueza de control, ya que dio respuesta a lo peticionado por la defensa y por la Representación Fiscal y verificó el cumplimento de los requisitos contenidos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Ante tal evidencia, se indica que no le asiste la razón a la recurrente con respecto al vicio de omisión de pronunciamiento, pues la jueza de instancia, como se mencionó, dio respuesta a las solicitudes realizadas por las partes en la audiencia de presentación de imputado, y decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, la cual no requiere como tal una motivación exhaustiva, tampoco se evidencia la existencia de un vicio de nulidad absoluta descritos de manera taxativa en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de inconstitucionalidad, por lo que conforme a todo lo discriminado en esta decisión se declara SIN LUGAR los argumentos contenidos en el presente recurso, pues no acarrean la nulidad perseguida por la defensa, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NAILUZ LÓPEZ PALMAR, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER, antes identificado, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nº 471-19 de fecha 15 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el artículo 83 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 ejusdem, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; TERCERO: Se decretó el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho NAILUZ LÓPEZ PALMAR, inscrita en el Inpreabogado Nº 178.976, actuando con el carácter de defensora privada del ciudadano JHONNARD JOSÉ ALDANA FERRER, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.861.022, en los términos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 471-19 de fecha 15 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los siete (07) días del mes de noviembre del año 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

YENNIFFER GONZÁLEZ PIRELA
Presidenta de la Sala - Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH MOYEDA FONSECA

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 330-19 de la causa No. VP03-R-2019-000440.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO