TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 20 de Noviembre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 11C- 7653-19
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2019-000574
Decisión: Nro. 351-19
PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO
Visto el Recurso de Apelación de Autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, declaró entre otros particulares; la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos: 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 17/01/1967, de 55 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 8.503.660, estado civil casado, profesión u oficio funcionario de la PNB, hijo de los ciudadanos Margarita Esther Pulido y José Jiménez, residenciado en el Barrio Calendario, avenida principal, casa sin número, punto de referencia diagonal a la antena de calendario, Parroquia Venancio Pulgar, Municipio Maracaibo, estado Zulia, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 28/06/1994, de 25 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 22.147.412, estado civil soltero, profesión u oficio funcionario de la PNB, hijo de los ciudadanos Ivonne Herrera y Maing Rodriguez, residenciado en el Sector “Los Altos”, calle 95K, casa Nro.92-100, punto de referencia cerca del Colegio Vidal Calderón, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante, Municipio Maracaibo, estado Zulia y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento 23/12/1977, de 41 años de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 15.342.327, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en el Sector “Belloso”, calle 88, casa Nro. 13B-03, Parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 44. 1 del texto fundamental y en consecuencia, se le impuso a los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numerales 3º y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se desestimó el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y se declaró, sin lugar la nulidad absoluta de las actuaciones, peticionada por la Defensa Privada, ordenándose en efecto, proseguir la causa por el Procedimiento ordinario, en atención a lo previsto en el artículo 262 y siguientes del Código Adjetivo Penal.
Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de Noviembre de 2019, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Se evidencia de actas que el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem.
En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, al ser anunciado por la Representación Fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia, es decir, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso va dirigido a impugnar la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGEUZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenando la Libertad de los mismos aun cuando el Ministerio Público les imputó los delitos de EVASION FAVORECIDA y ASOCIACION PARA DELINQUIR, encontrándose estos entre los delitos previstos en el artículo 374 ejusdem, por lo tanto la referida decisión es recurrible. Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. Así se Declara.-
Asimismo, se observa que la Defensa Privada del ciudadano VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, representada por la Abogada en Ejercicio GRISELDA VILALOBOS, procedió a contestar el recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acto de audiencia de presentación de imputados, tal como consta desde el folio cincuenta y seis (56) al folio cincuenta y ocho (58) del cuaderno de apelación.
En el mismo orden, la Defensa de los ciudadanos LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO y MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, representada por la Abogada Lucy Blanco, Defensora Pública Trigésima Sexta (36º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, dio contestación al recurso incoado por el Ministerio Público en el referido acto procesal, lo cual se evidencia a los folios cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59) de la incidencia recursiva.
En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo ut- supra referido, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL
MINISTERIO PÚBLICO
El profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, presentó recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes argumentos:
Adujo la Vindicta Pública que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, toda vez que la Jueza de Control desestimó el delito de Asociación para Delinquir, encontrándose la causa sub-examine en una fase incipiente del proceso, vulnerando con su proceder la labor investigativa del titular de la acción penal, ya que a criterio de quien recurre la adecuación o desestimación de un tipo penal solo debe hacerse previo análisis de las diligencias de investigación o de los medios probatorios.
En atención a lo anterior, solicitó ante la Alzada, sea declarado con lugar el presente medio de impugnación y en consecuencia, se Revoque la decisión accionada y se decrete en contra de los imputados de autos, medida de privación judicial preventiva de libertad.
II
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA

La Abogada en Ejercicio GRISELDA VILALOBOS, en su carácter de Defensora Privada del ciudadano VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, dio contestación al recurso de apelación de autos de la siguiente forma:

Comenzó la Defensa Privada, alegando que el Ministerio Público de forma descabellada afirma que los jueces no pueden cambiar la precalificación jurídica en una etapa incipiente cuando la Sala Constitucional, con ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, sostiene que es una obligación de los jueces de adecuar la calificación jurídica en todo Estado y Grado de la causa, como conocedores del derecho y el, no hacerlo sería una violación flagrante al debido proceso como es el caso que hoy ocupa, pues quien contesta aduce que el Ministerio Público, está creando y aceptando que los órganos policiales actuantes sean quienes califiquen las conductas típicas perpetradas por los sujetos activos del delito.
Igualmente, refiere que en el caso en concreto el órgano jurisdiccional de manera sabia desestimó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, por considerar que este tipo penal no encuadraba en la conducta asumida por su defendido en los hechos que dieron origen a la presente causa penal, afirmando que tal situación es criterio reiterado de las Cortes de Apelaciones, específicamente de esta Sala de Alzada, por lo que hizo mención a la decisión Nro. 324-14, de fecha 02-09-14, en la cual se estableció que en casos donde funjan funcionarios policiales, estos pueden ser calificados con el aludido tipo penal.
En tal sentido, afirma quien contesta que el titular de la acción penal en su afán que los Tribunales, declaren siempre con lugar sus peticiones, no se percató que la cita jurisprudencial que utilizó para fundamentar su medio de impugnación, es consonó a lo alegado por la Defensa, ya que de la misma se desprende que los tribunales deben adecuar las conductas típicas correctas, situación que le causa alarma la Defensa Privada, por cuanto a su juicio la Vindicta Pública se aparta del principio de buena fe que debe tener por norte en un proceso penal, donde no se le está dado atropellar los derechos del justiciable por desconocimiento de la ley, por esto subraya en daños irreparables a los sujetos que fungen en este acto como sujetos activos.
En otro orden de ideas, adujo la Defensa que a su representado, le fue igualmente imputado el delito de EVASION FAVORIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del código penal, sin tomar en cuenta el Titular de la acción penal que el mismo no se subsume a las exigencia de la norma típica, ya que la norma en su preámbulo exige que el sujeto activo sea funcionario policial, destacando de este modo la Defensa que en el caso que nos ocupa, su defendido no es funcionario policial y solo se encontraba en las afueras del Centro de Reclusión, a los fines de llevarle los alimentos a su hermano que se encontraba privado de libertad. De allí, que afirma la ligereza y desconocimiento por parte de la Vindicta Fiscal al interponer su recurso, toda vez que aseveró la existencia de un señalamiento expreso por parte de la víctima, cuando la misma es el ESTADO VENEZOLANO, así como también al enfatizar que los delitos imputados son graves, cuando el tipo penal imputado no excede en su límite máximo de 5 años, considerado por el legislador como un delito leve donde no opera daño irreparable a sujeto alguno, razón por la cual, a juicio de quien contesta no se configuran las exigencias resaltadas por legislador.
En síntesis, solicitó ante la Alzada, sea Declarada Sin Lugar el recurso incoado en el presente asunto, y en consecuencia, se Confirme la Decisión Impugnada, por encontrarse la misma ajustada a derecho, manteniéndose así la medida cautelar acordada por el órgano judicial.
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE PARTE DE LA DEFENSA PÙBLICA

La Abogada LUCY BLANCO, Defensora Pública Trigésima Sexta (36º) adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en representación de los ciudadanos LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO y MAN JHONFER RODRIGEUZ HERRERA, dio contestación al recurso incoado por la Vindicta Pública, en los siguientes términos:
Arguyó la Defensa Pública, que si bien es cierto la presente causa se encuentra en su fase incipiente y la calificación realizada por el Ministerio Público es provisional, no es menos cierto que los Jueces como conocedores del derecho, frente a su autonomía e independencia, le corresponde adecuar desde el inicio de la investigación los hechos al derecho, por lo que partiendo de sus funciones jurisdiccionales no le es dable al Ministerio Público pretender limitar las funciones propias de los Jueces de Control.
En otro Orden de Ideas, refirió que el Ministerio Público en su recurso, citó una decisión de nuestro Máximo Tribunal, sin indicar fecha ni número de la misma, la cual a juicio de la Defensa Pública contradice los motivos por los cuales recurre de la decisión de la A quo, ya que en dicha jurisprudencia se ratifica la potestad de los tribunales penales, de determinar la calificación jurídica, tomando en consideración los alegatos planteados por las partes, potestad que la tienen desde los actos preliminares. Igualmente, aduce quien contesta que el Fiscal erróneamente alega que la adecuación o desestimación del delito, efectuada por el Tribunal de la causa no debió hacerse, por cuanto no ha finalizado la fase de investigación, pretendiendo con su argumento estrangular la función jurisdiccional de los Tribunales Penales por etapas del proceso, ya que con dicha afirmación pretende indicar que la fase incipiente o investigativa no le es permitido adecuar la calificación jurídica, cuando dicha facultad o potestad, en ningún código, norma o jurisprudencia se encuentra limitada por etapas del proceso.
Asimismo, enfatizó que el Ministerio Público al ejercer su medio impugnatorio, no se tomó la molestia de revisar las actas, toda vez que no existe señalamiento de víctima alguno, habida cuenta que la victima de los delitos penales imputados es el orden público y la colectividad, no existiendo una víctima identificada con datos filiatorios que realizara un señalamiento directo en contra de sus representados, por lo que, a criterio de la Defensa Pública no existe un fundamento serio, ni basamento jurídico alguno, por parte del Ministerio Público, ya que los jueces penales tienen la potestad de adecuar los hechos al derechos desde la fase de investigación, en tal sentido, trajo a colación la decisión Nro. 24-14 de fecha 02-09-2014, dictada por esta Sala, con ponencia de la Dra. Vanderlella Andrade, en la que entre otras cosas se Desestimó el delito de Asociación para delinquir, en la que se encontraban involucrados funcionarios policiales, ello a los fines de sustentar sus argumentos y a su vez sirva de apoyo para confirmar la decisión recurrida.
En consecuencia, peticionó ante la Alzada, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, incoado por la Representación Fiscal y en efecto, se Confirme la decisión apelada.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
PUNTO PREVIO

Se verifica de actas que la presente causa fue recibida, con ocasión al recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 de la norma penal adjetiva, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de imputados, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos, quien arguyó “ …que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, toda vez que la Jueza de Control desestimó el delito de Asociación para Delinquir, encontrándose la causa sub-examine en una fase incipiente del proceso, vulnerando con su proceder la labor investigativa del titular de la acción penal, ya que a criterio de quien recurre la adecuación o desestimación de un tipo penal solo debe hacerse previo análisis de las diligencias de investigación o de los medios probatorios…”.
De antemano, precisa este Tribunal Colegiado, que este tipo de recurso pretende garantizar el derecho de las partes a la doble instancia o derecho a recurrir de los fallos judiciales, conforme a lo establecido en el último aparte del inciso 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el único propósito de evitar decisiones que pongan en riesgo las resultas del proceso, pero debe entender el recurrente que su uso es limitado, pues el Sistema Penal Venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no de las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta necesaria para garantizar las resultas del proceso; o incluso, con alguna de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo que al adentrarnos al aspecto denunciado, en atención a la inconformidad del recurrente con el decreto de las medidas menos gravosas impuestas por el Juzgado de Instancia a los imputados 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:
Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…” (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyó en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, y analizar el peligro de fuga a los fines de imponer la medida de coerción personal a decretar.
Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, de seguidas pasa a realizar un examen de la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual dispone textualmente lo siguiente:
“ (Omissis…) Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO UNDÉCIMO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:…Omisis… Asimismo, con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, no se configura la existencia del mismo, pues de las actas no se corrobora que el tipo penal referido, que pudieran haber realizado los hoy imputados, sean efectivamente desplegadas por este como parte de un grupo de delincuencia organizada, o actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo que, señala Goldestein que Delincuencia Organizada “Es aquella que utiliza la delincuencia como medio de vida, obteniendo por tal procedimiento un lucro directo (…)”, en este sentido, Piva, Pinto y Granadillo, en su obra Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, Comentada, Concordada y Jurisprudenciada, indican “Nosotros la definimos, las estructuras sociales compuestas por individuos que se organizan para cometer acciones delictivas (…)”, situación que no se evidencia de las actuaciones presentadas a esta juzgadora, en otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. También, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; razón por la cual esta juzgadora se aparta de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público en este acto, respecto del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que DESESTIMA el mismo, y si bien es cierto, es criterio de esta Juzgadora la INEXISTENCIA del referido tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto los elementos de convicción presentados en este acto no logran determinar que los imputados sean autores o partícipes de esa figura penal, declarando así CON LUGAR el pedimento de la Defensa Pública y de la Defensa Privada, respectivamente. Por lo que, este Tribunal considera que la precalificación jurídica dada a los hechos que hoy se le imputan a los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMÉNEZ PULIDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-8.503.660, 2.- MAN JHONFER RODRÍGUEZ HERRERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.147.412 y 3.- VICTOR JAIVER QUINTERO QUINTANA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-15.342.327, únicamente el tipo penal de EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 11/11/2019, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción los cuales corren insertos en actas y se dan por reproducidos en este acto: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 12-11-19, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserta al folio 02 con su vuelto. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 12-11-19, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserto al folio 04 y su vuelto 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 11-11-19 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserta al folio 15. 4.- RESEÑA FOTOGRÁFICA: de fecha 11-11-19 suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, insertas a los folios 16 de la presente causa. 5.-PLANILLAS DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, suscrito por funcionarios adscrito al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserto a los folios 09,10, 11, 12,13 Y 14. 6.- ENTREVISTA A TESTIGO, de fecha 11-11-19 Y 12-11-19, suscrito por funcionarios adscrito al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, inserta en el folio 17 al 39.
Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que las respectivas defensas han solicitado Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que el delito antes mencionado que se le está imputando, es una calificación provisional, cuya pena máxima no excede de seis años de presidio, y que en el devenir de la investigación que realice la fiscalía del Ministerio Público puede ser modificada y por cuanto los imputados han demostrado su arraigo en el país, lo cual no hace presumir fundadamente un peligro inminente de fuga, ni hay peligro de obstaculización, puesto que el sujeto pasivo del delito resulta ser el Estado Venezolano (Administración de Justicia), cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad señalados en los artículos 229, 8, 9 ejusdem, observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, (…omissi…) Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus.
...Omissis…
En este sentido, de lo antes citado, queda claro que el principio de libertad no es solamente la piedra angular del sistema acusatorio, sino toda la sociedad democrática moderna, por lo cual esta última es incompatible con la posibilidad de que órganos policiales o militares puedan privar de su libertad a los ciudadanos y que tal privación debe ser cohonestada por fiscales y jueces, en tal virtud, esta juzgadora considera ajustado a derecho y a justicia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 2, 26, 44, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZON del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, siendo la libertad la regla en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Existiendo otras medidas de coerción personal que en este caso en especial sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada y SIN LUGAR el petitorio de la Defensa Pública (por cuanto esta solicitó la libertad plena de sus representados), y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA LIBERTAD, de las contempladas en los Ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en: Presentaciones periódicas ante la Taquilla de presentaciones del Departamento de Alguacilazgo, cada TREINTA (30) DÍAS y la Prohibición de la salida del país sin autorización previa del Tribunal, a favor de los imputados 1.- LUIS EDUARDO JIMÉNEZ PULIDO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-8.503.660, 2.- MAN JHONFER RODRÍGUEZ HERRERA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-22.147.412 y 3.-VICTOR JAIVER QUINTERO QUINTANA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-15.342.327, por cuanto las mismas son suficientes para garantizar las resultas del proceso que se les sigue por la presunta comisión del delito de EVASIÓN FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual forma, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Del mismo modo, se acuerda proveer las copias solicitadas. ASÍ SE DECIDE”. (Folios 47 al 55 de la causa principal.), (Negrillas y subrayado propio del Tribunal de Instancia).

Del pronunciamiento judicial citado, se colige que la Jueza de la Instancia, previo análisis de los extremos de ley, contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, eran merecedores de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Penal Adjetivo, en virtud que poseían arraigo en el país y la pena a imponer por el delito atribuido no excedía en su límite máximo de los seis (6) años de presidio; arguyendo igualmente que no había motivo para presumir el peligro de fuga dada la pena a imponer y ni el de obstaculización de la investigación, por cuanto la víctima de autos es el ESTADO VENEZOLANO, cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual, - tal y como lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia-, estimando de ese modo la Juzgadora que los imputados de autos, podían ser investigados en libertad, por la presunta comisión del delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, ello en resguardo a los principios procesales que les asisten, conforme a lo establecido en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Penal in comento, relativos a la presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad y proporcionalidad.
Así las cosas, esta Sala evidencia con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal de Instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que, este Órgano Revisor, atendiendo a las circunstancias del caso en particular y a lo expresado en la recurrida, considera que la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Fiscal y acogida por el Tribunal a quo se ajusta al hecho imputado penalmente; en tal sentido, se aprecia el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Oportuno resulta referir, que se evidencia, que la A quo en atención a lo antes narrados, verificó la existencia de un delito conforme lo señala el numeral 1° del artículo 236 del texto adjetivo penal vigente, lo cual encuadraba inicialmente en el tipo penal de EVASION FAVORECIDA, mas no estimó llenos los supuestos descritos en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para encuadrar la acción de los imputados en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual desestimo el mismo. A tales efectos esta Alzada precisa referir que ciertamente las medidas cautelares guardan estrecha relación con el tipo penal en el cual se encuadra la conducta antijurídica, pues la norma permite conocer la gravedad del delito, ya que esta no solo señala el bien jurídico protegido sino la pena imponer, reglas que han sido diseñadas en atención a los factores sociopolíticos y económicos de un país, pero esto son factores de carácter objetivo que deben adminicularse a los factores subjetivos, para imponer una medida de coerción personal y limitar el derecho constitucional a la Libertad, de tal manera que no es imposible que coexistan la imputación de un delito grave con medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.
Para mayor entendimiento, en este caso en estudio, hipotéticamente la jueza de instancia, pudo haber considerado la existencia de elementos para presumir el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR e igualmente haber impuesto una medida menos gravosa, ya que no es una situación sine qua non imponer la medida de privación de libertad cuando verse el proceso sobre un delito grave con una pena de mayor entidad, siempre y cuando las circunstancias del caso en concreto asi lo permitan, previo análisis efectuado por el juez de turno y conste en actas tal valoración judicial, como en el caso revisado.
Aunado a ello, se debe recordar que el presente proceso se encuentra en su fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nro.52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios, para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
De manera que, siendo el Ministerio Público quien dirige la investigación no debe considerar que la labor del Juez de Control al adecuar una conducta a un tipo penal, limita su investigación ni mucho menos que se extralimita en el cumplimiento de sus funciones pues esta vetado en esta fase tal pronunciamiento, al contrario el órgano judicial coadyuva con la misma, pues lo insta a presentar elementos objetivos que permitan encuadrar esa acción en el tipo penal que pretende imputar, evitando de esta forma dilaciones procesales al apuntar la investigación a diferentes direcciones, de tal manera, que la revisión que efectúa el Juez o Jueza de Control en esta fase incipiente no causa un gravamen irreparable, pues obtenidos esos nuevos elementos puede perfectamente la Vindicta Pública imputar nuevamente el delito desestimado o uno nuevo.
Debe entender el recurrente que el órgano judicial es garante del debido proceso y esta facultado para adecuar la calificación jurídica presentada siempre y cuando haya razonablemente circunstancias palpables que asi lo justifiquen, pues para iniciar una investigación se supone que ha de existir una imputación; es decir, la información de los hechos que se investigan y de los delitos que se imputan, esta es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y el debido proceso, como lo ha referido el máximo Tribunal de la República, por lo que no debe ser genérica ni desajustada a los elementos de convicción existentes en actas y mucho menos a los elementos constitutivos del delito que describe la norma pues de lo contrario se violentaría el principio de Legalidad, por lo que es obligación del Juez o Jueza de Control efectuar el control respectivo.
De tal manera que la denuncia efectuada por la Representación Fiscal con respecto a la imposibilidad del Juez de Control al efectuar la adecuación jurídica en esta fase incipiente, resulta sin lugar, pues no hay gravamen irreparable por el pronunciamiento judicial de la Jueza de Control al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ya que como se indicó durante la investigación la Vindicta Publica puede efectuar nuevamente esa imputación al obtener los elementos constitutivos del delito, o efectuar una nueva.
Siguiendo con el análisis de la recurrida, para precisar la procedencia o no de la medida de coerción decretada, se observa que en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible; en este caso, la Sala observa que la A quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Publico, presentó como elementos de convicción, los siguientes:
1.- Acta Policial, de fecha 12 de Noviembre de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de la imputados de autos, inserta a los folios dos (2) y tres (3) del cuaderno de apelación.
2.- Planillas de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 12 de Noviembre de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual, se dejó constancia de los objetos recolectados durante el procedimiento de aprehensión, inserta desde el folio nueve (9) al folio catorce (14) de la incidencia recursiva.
3.- Acta de Inspección Técnica con sus respectivas Fijaciones Fotográficas , de fecha 12 de Noviembre de 2019, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, a través de la cual se aprecia el sitio donde ocurrieron los hechos, inserta a los folios quince (15) y dieciséis (16) del cuaderno de incidencia.
4.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, rendida por el funcionario JHON LUIS VILLAFAÑA GALINDO, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual, manifestó el conocimiento que tiene acerca de los hechos que hoy se investigan y la misma riela a los folios diecisiete (17) y dieciocho (18) del escrito de apelación
5.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por el Oficial Agregado MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, en la cual narró igualmente el conocimiento que posee sobre los hechos objeto de la causa, inserta desde el folio diecinueve (19) al folio veintiuno (21) del cuaderno de apelación.
6.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por el Oficial Jefe RUBEN JAVIER PAREDES DELGADO, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, a través de la cual indicó el conocimiento que tiene sobre los hechos que se investigan, inserta a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) del cuaderno de incidencia.
7.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por el Oficial DAVID LI PEREZ AÑEZ, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual manifestó la noción que tiene sobre los hechos que se investigan y la misma cursa al folio veinticuatro (24) de la incidencia recursiva.
8.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por el Oficial Jefe OSCAR MIGEL ROMULO SUAREZ, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual, alego el conocimiento que tiene sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho punible, inserta desde el folio veinticinco (25) al vuelto del folio veintiséis (26) de la incidencia de apelación.
9.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, rendida por el Oficial JOSE ANGEL SOCORRO VILLALOBOS, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, oportunidad en la cual narró el discernimiento que posee sobre los hechos investigados, inserta a los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) del cuaderno recursivo.
10.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, rendida por el Oficial Agregado OSCAR ANTONIO LUZARDO VALDERRAMA, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, oportunidad en la cual indicó su conocimiento sobre los hechos objeto del proceso, inserta a los folios veintinueve (29) y treinta (30) del mismo cuaderno de incidencia.
11.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, rendida por el Oficial Agregado WIPSON ANDRES ORTEGA NUÑEZ, por ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, a través de la cual, manifestó el conocimiento que tiene acerca de los hechos que hoy se investigan y la misma riela a los folios treinta y uno (31) y treinta y dos (32) del escrito recursivo.
12.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por la Oficial YELIMAR COROMOTO BARLIZA HERNANDEZ, por ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, quien en dicha ocasión adujo el conocimiento que tiene sobre las circunstancias mediante las cuales se cometió el hecho punible investigado y la misma cursa a los folios treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) del cuaderno de apelación.
13.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por la Oficial SARAI MILAGROS RAMIREZ RODRIGUEZ, por ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual manifestó la nación que posee sobre el hecho punible, inserta a los folios treinta y cinco (35) y treinta y seis de la misma incidencia de apelación.
14.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, formulada por el Oficial Agregado JOEL JOSE VILLALOBOS PAREDES, por ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, a través de la cual indicó el conocimiento que igualmente posee sobre los hechos objeto de la presente causa, inserta a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) del cuaderno de incidencia.
15.- Acta de Entrevista, de fecha 11 de Noviembre de 2019, ofrecida por el Funcionario Supervisor Jefe DUILIO ANTONIO LARREAL ROMERO, ante el Comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, mediante la cual manifestó la noción que tiene sobre la ocurrencia del hecho punible, inserta al folio treinta y nueve (39) del mismo cuaderno de incidencia.
En tal sentido, esta Alzada considera que la Jueza de control en la recurrida apreció los elementos de convicción ut- supra señalados y presentados por el Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputados, estimó que había la posibilidad de relacionar a los imputados de autos en el delito de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dejando claro lo endeble de los elementos de convicción presentados, pero que generaban una sospecha válida sobre la participación de estos imputados en el hecho endilgado por la Representación Fiscal.
En sintonía con lo antes reseñado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).
Se desprende de la doctrina ut -supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación, se observa que la A quo dejó establecido la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, en el hecho punible imputado, debido a las actuaciones que fueron traídas al proceso por la Vindicta Pública.
A tal efecto, debe referirse que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala).

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar, sino también para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia; la Jueza de la Instancia, dejó por sentado en su fallo, que ciertamente en el caso en análisis se estaba en presencia de un hecho punible y fundados elementos de convicción para presumirse la participación de los encausados de marras en el ilícito imputado, conforme a lo estipulado en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva; las resultas del proceso podían verse satisfechas con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, contenidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en resguardo al estado de libertad y al principio de proporcionalidad que por derecho le asisten a los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, no sin antes haber analizado la entidad del hecho punible y la sanción probable, por ello, esta Sala acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.
De allí que esta Alzada evidencia que la Jurisdicente no sólo dio por cumplido el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, ya que se desprende de la motivación de la recurrida, que la Instancia analizó la presunción de fuga y la obstaculización de la investigación, dejando expresamente establecido en su fallo, que tales peligros eran mínimos, en atención al quantum de la pena del delito imputado y por el arraigo en el país de los encausados de actas; en cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, refirió que no existía la posibilidad que los imputados de autos pudieran poner en riesgo la investigación, debido a que la víctima era el Estado Venezolano (folios 49 y 50 del cuaderno de apelación), por ello, a juicio de esta Sala tal proceder se encuentra ajustado a derecho, en virtud que el tipo penal de EVASION FAVORECIDA, previsto y sancionado en el artículo 265 del Código Penal, se adecua a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de imputación, los cuales tomó en consideración la Jueza de Control para determinar que los imputados de autos presuntamente participaron en un hecho delictivo que atenta contra el Orden Público y el ESTADO VENEZOLANO.
En razón a lo anterior, este Órgano Revisor, considera que en la recurrida se analizaron todas y cada una de las circunstancias que rodearon el caso, la posible pena que pudiese llegar a imponer y la obstaculización de la investigación, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, debemos señalar el contenido de los artículos 237 y 238 ejusdem, que establecen:
“Art. 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Art 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”. (Subrayado de esta Sala).

Con respecto a lo anterior y parafraseando al autor y jurista Alberto Arteaga Sánchez en su libro “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano (segunda edición)”, éste señala lo siguiente: La primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto. El arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.
Continua el autor con relación a la pena que podría imponerse en el caso, que la misma se trata de una circunstancia de indiscutible importancia como ha observado CAFFERATA, recogiendo la contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad. Entonces se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad.
Por otro lado, en relación a la presunción de obstaculización a la investigación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado criterio sostenido en relación al caso en estudio, que indica:
“…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. (Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 295 del 29 de junio de 2006)...” (Sentencia No. 242, 28-04-08).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 3189, de fecha 14 de noviembre de 2003, señaló a ese respecto, que:
“De las normas que antes fueron transcritas se evidencia que el juez de la causa, cuando realiza la revisión de la medida privativa de libertad que pesa sobre un imputado, tiene que examinar las condiciones particulares del caso, sin que eso implique discriminación alguna. En el caso que nos ocupa, el juez a quo actuó dentro de los límites de su competencia cuando, en la evaluación de la solicitud de revisión de la medida privativa, determinó que existían serios indicios que hacían presumir el peligro de obstaculización de la investigación por el rango de Capitán del Ejército que ostenta el imputado y la condición de efectivos de la Fuerza Armada de los coimputados, testigos y expertos.” (Resaltado de esta Alzada).
Así las cosas, se puede concluir que se presume la obstaculización en la averiguación de la verdad, cuando existe para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación.
Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, coimputados, testigos o cómplices alteando la veracidad de las pruebas.
De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso concreto, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.
En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, se considera que tal peligro ha cesado.
Así pues, se evidencia que en el presente caso, la Instancia indicó que el decreto de la medida de coerción personal quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer y por el arraigo de los imputados en el país, estimando que los mismos podían ser investigados en libertad, en atención a los principios y garantías procesales y/o constitucionales que le asisten, consideraciones que son compartidas por esta Alzada, en virtud que la Jueza de la Instancia analizó los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de las medidas menos gravosas a la privación de libertad, dejando por sentado en el fallo impugnado, su apreciación con respecto al ilícito penal y el quantum de la pena a imponer, atendiendo para ello las circunstancias propias del hecho, toda vez que a su criterio la medida de coerción peticionada por la Vindicta Fiscal, resultaba desproporcional en atención a las circunstancias, de modo, tiempo y lugar en la que fueron aprehendidos los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA.
En consecuencia, considera esta Alzada, que el criterio jurisprudencial ut- supra citado, va referido al análisis que debe hacerse no sólo en cuanto a la posible pena a imponer y a la magnitud del daño causado, es decir, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo; sino también se debe analizar (en cada caso) todo aquello que lo rodee, la presunta conducta desplegada por el imputado o imputada, las relaciones previas existentes entre ellos, los trabajos que puedan desempeñar dentro de la sociedad, las circunstancias de modo y tiempo en las que ocurrieron los hechos, y todos los elementos objetivos que puedan informar al caso y que puedan constituir una situación que agraven o atenúen la pena o la responsabilidad, los cuales deben estar soportados en las actas preliminares traídas al proceso por el titular de la acción de la acción penal, por lo que se evidencia que la jueza de la recurrida, determinó razonadamente con fundamento legal, los motivos por los cuales en el caso bajo estudio, procedía como medida de coerción personal en contra de los imputados de actas, lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello sin menoscabo de la apreciación de esta alzada aquí indicada previamente, frente a la ponderación judicial para la imposición de una medida precautelar independientemente de la gravedad del delito investigado Así se Declara.
Por ello, este Tribunal Colegiado procede a mantener la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por la a quo a favor de los ciudadanos 1.- LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, 2.- MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA, y 3.- VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, lo cual no obsta para que en el devenir de la investigación la misma sea modificada, en consecuencia, se evidencia que la jueza de control analizó el tercer supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Finalmente se estima que se encuentra el fallo recurrido con una motivación cónsona a la fase en que se encuentra, por lo que considera este Tribunal ad quem que la medida decretada por la instancia resulta proporcional, ya que, atiende a las circunstancias propias del caso particular y a la naturaleza del delito imputado, por lo que esta Alzada declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por el Ministerio Público. Así se Decide.-
Por ultimo, esta Sala aun cuando ha confirmado la decisión recurrida, como colorario puntualiza, que reconoce que el hecho ocurrido no es leve, que se trata de un delito previsto en la ley contra la corrupción que no solo perjudica la imagen del órgano policial, sino que genera desconfianza en la institución y propicia la impunidad en el delito por el cual estaba detenido, por lo que se estima grave y así lo califica el legislador al excepcionarlo del procedimiento por delitos menos graves. Igualmente refiere esta Instancia que no desconoce la posibilidad de que en este tipo de hechos, intervengan varios sujetos para materializar la fuga de un detenido, por lo que insta al Ministerio Público para que profundice en la investigación y precise quienes tuvieron un concierto previo, quienes omitieron sus funciones, quienes facilitaron el hecho y quienes tienen conductas reiteradas en estos casos, todo ello para individualizar conductas y adecuar los tipos penales garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso. Asi se declara.
En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, manteniéndose en efecto, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, MAN JHONFER RODRIGUEZ HERRERA y VICTOR JAVIER QUINTERO QUINTANA, conforme a lo estipulado en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Texto Penal Adjetivo, relativas a la presentación periódica cada treinta (30) días y la prohibición de salida del país, sin autorización del Tribunal.
El presente fallo fue dictado de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: ADMISIBLE el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON en su carácter de Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, adscrito a la Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON en su carácter de Fiscal Auxiliar actuando en comisión con Sala de Flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: CONFIRMA la Decisión Nro. 629-19 de fecha 15 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se mantiene las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor de los imputados LUIS EDUARDO JIMENEZ PULIDO, MAN JHONFER RODRIGUEZ y VICTOR JAVIER QUINTERO, relativas a presentación periódica cada treinta (30) días y prohibición de salida del país sin autorización del tribunal.-
CUARTO: ORDENA oficiar al Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estada en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de informar lo aquí decidido y ejecute la presente decisión dentro de los lapsos de ley.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTE

MARIA JOSE ABREU BRACHO

LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH KAROLA MOYEDA F.
(Ponencia)

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala bajo el Nro.351-19.

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO