TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 14 de Noviembre de 2019
208º y 160º

CASO: VP03-R-2019-000554 Nº 341-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH MOYEDA FONSECA

Visto el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, en contra de la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES titulares de la cedula de identidad N° 25.579.986, INDOCUMENTADO, 27.735.094, respectivamente, por la presunta comisión del delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley del desarme y control de armas y municiones a tenor de los dispuesto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ; SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 4, consistentes en: 1.- La presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, y 2.- Prohibición de salir del país; TERCERO: Decretó proseguir la investigación por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL para el juzgamiento de delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13 de noviembre de 2019, dándose cuenta a las juezas integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NISBETH MOYEDA FONSECA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, se encuentran legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 ejusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos bajo la modalidad de efecto suspensivo, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto de manera tempestiva, al ser anunciado por la representación fiscal en la audiencia oral de presentación de imputados por flagrancia, es decir, el mismo día del dictamen del fallo impugnado, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo atinente al motivo de apelación, observa esta Sala que el recurso va dirigido a impugnar la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los imputados JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y 8; aun cuando el Ministerio Público había solicitado la Privación Judicial de Libertad, de los imputados a quienes les atribuyó la participación en el delito de ROBO AGRAVADO cuya pena excede en su limite máximo de doce años de prisión, por lo tanto la referida decisión es recurrible conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la parte recurrente no ofertó ningún medio probatorio. ASÍ SE DECIDE.-

Asimismo, se observa que la profesional del derecho YANELIS PETIR Defensora Pública Auxiliar Décimo Novena (19°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de Defensora Públicao de los ciudadanos los JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, procedió a contestar al recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo en el acta de audiencia de presentación de imputados, tal como consta en el folio treinta y dos (32) del cuaderno de causa principal, la cual solicitó la se confirmará la decisión de la Instancia pues se encontraba ajustada a derecho.

En tal sentido, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente ADMITIR el presente recurso bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, procediendo en esta misma fecha a pronunciarse sobre el contenido en el mismo, ello en aras de una justicia célere, expedita, sin dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que, siendo la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, interpusieron recurso de apelación de auto bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, acción ejercida en la audiencia oral de presentación de imputados, contra la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la Representación Fiscal exponiendo que a su criterio se evidencia de las actas policiales que en fecha 09 de septiembre de 2019 dos sujetos desconocidos, a bordo de un vehiculo despojaron de dos teléfono celulares al ciudadano OSCAR RENDON, dejando el mismo por sentado que puede reconocer a esos sujetos , asimismo alega la vindicta publica que de las actas se desprende que a la ciudadana Jhoseanny Perozo, el imputado ciudadano Javier Hernández le dio como garantía uno de los teléfonos de los cuales fue despojada la victima en cuestión, de igual manera el apelante denuncia que la conducta explanada en el acta policial de fecha 07 de Noviembre de 2019, se subsume en los delitos de Resistencia la autoridad previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 ejusdem, Agavillamiento articulo 286 del la norma sustantiva penal y Uso De Fascimil De Arma De Fuego previsto y sanciona 114 de la ley de desarme y control de armas y municiones, delitos que a su criterio atentan contra una pluralidad de bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico, es por lo que solicita el Ministerio Publico sea revocada la decisión objeto de impugnación y se decrete la Privación Judicial de los imputados.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA

La profesional del derecho YANELIS PETIT Defensora Pública Auxiliar Décimo Novena (19°) Penal Ordinario, adscrito a la Unidad Regional de la Defensa Pública del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifestó la defensa pública que la decisión tomada por la Juez ha sido ajustada en derecho, debido que a su entender no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la responsabilidad penal de sus defendidos, siendo que alude que existen una serie de incongruencias por las cuales existen dudas, tanto en el acta policial, en la entrevista y denuncia realizada por la victima. En consecuencia, esta defensa solicito, sea confirmada la decisión tomada por la Juez a quo .

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por la Representación Fiscal (apelante) en su escrito recursivo, estima necesario este Órgano Colegiado reiterar que el Sistema Penal Venezolano se rige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, y en segundo término, se constate si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, aunadas a las condiciones subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual entre otras, hacen procedente la imposición de una medida cautelar para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, este Tribunal ad quem considera que dará respuesta a las denuncias presentadas por el recurrente de manera conjunta, dado que se centra en atacar la decisión recurrida en cuanto al decreto de la medida de coerción otorgada a los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, de conformidad con el artículo 242.3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera este Tribunal Colegiado indispensable traer a colación el contenido normativo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto establece:

“Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión…” (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual se apoyara en los elementos que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, de seguidas pasa a realizar un examen de la decisión Nº 409-19 de fecha 26 de agosto de 2019, dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la cual se desprende, que la A quo, refirió que la aprehensión de los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES fue en flagrancia por la presunta comisión del delito de Uso De Facsímil De Arma De Fuego previsto y sanciona 114 de la ley de desarme y control de armas y municiones, sin embargo, refiere que los funcionarios actuantes proceden a darle voz de alto a los imputados de las actas, sin haberlos sorprendido en la comisión de un Delito Flagrante y sin existir una orden judicial, solo por el hecho de que la conducta de los imputados les causo suspicacia, violando así lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia por la cual no dio por acreditada la comisión del delito de RESISTENCIA LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, ya que estimó que los funcionarios actuantes extralimitaron sus atribuciones con actos arbitrarios y provocaron la resistencia por parte de los imputados.

En este punto, resulta propicio resaltar que acierta la Jueza de Instancia, al discriminar los hechos flagrantes en este caso, toda vez que la actuación policial se inicia con ocasión a las diligencias de investigación sobre un ROBO ocurrido en fecha 09.09.2019, motivo por el cual se dirigen al sector Isla la Fantasía, calle 56 con avenida principal, vía pública, Parroquia el Bajo, municipio San Francisco, para identificar a un sujeto señalado como “Billy”, quien presuntamente estaba en posesión de uno de los objetos hurtados a la victima OSCAR RENDON, sin embargo encontrándose los funcionarios en ese sector, aperciben una situación sospechosa, nueva, que los conlleva a la aprehensión de los tres imputados antes mencionados, así que, la detención flagrante se materializa por esos hechos nuevos, que el Ministerio Público precalificó como Uso de Facsímile de Arma de Fuego y Resistencia a la Autoridad, ya que el delito de Robo Agravado no acababa de cometerse, aun cuando el Ministerio Público en el mismo acto de presentación lo haya imputado, estimando que existían elementos que vinculaban la participación de los imputados de autos en esos hechos, correspondiéndole a la Jueza de Control -como en efecto lo hizo- discriminar, ambas investigaciones aun cuando tuviesen en común a los presuntos autores o partícipes del hecho, por eso, se constata de la recurrida que la A quo hizo hincapié en precisar que la flagrancia era por el delito de Uso de Facsímile de Arma de Fuego, descartando el delito de Resistencia a la Autoridad por cuando precisó que los funcionarios habían provocado la misma, ordenando se prosiguiera la investigación conforme a las disposiciones para los procedimientos por delitos menos graves, ya que asimismo consideró superfluos los elementos presentados por el Ministerio Público para vincular la participación de los imputados en el delito de ROBO AGRAVADO, sin que ello signifique que el Ministerio Público no pueda seguir investigando y en caso de encontrar otros elementos, solicitar nuevamente la imposición de una medida cautelar en ese proceso penal.

En este punto de la decisión, resulta oportuno referir que este Tribunal Colegiado en atención a lo descrito en el acta policial donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, aprecia que el procedimiento lejos de ser arbitrario como lo calificó la Jueza de Control, tiene apariencia de legalidad, es decir, ajustado a las normas y conforme a las excepciones aceptadas sobre las actuaciones policiales, por las razones que a continuación se explanan.

Observan estas Juezas, que la A quo, aseguró que los funcionarios actuantes proceden a darle voz de alto a los imputados de las actas, sin haberlos sorprendido en la comisión de un Delito Flagrante y sin existir una orden judicial, solo por el hecho de que la conducta de los imputados les causo suspicacia, incluso que no advirtieron a los imputados sobre la sospecha del objeto buscado, pero en esto no tiene la razón la Jueza de Instancia, pues ha de recordarse que de la suspicacia o sospecha de un funcionario policial puede devenir la oportuna detección de un delito, así lo ha reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en decisión Nº 2580 de fecha 11-12-2001 señaló:

“… existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia….” (resaltado de la Sala)

Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas detuvieron a los imputados, en virtud de la actitud evasiva de éstos al observar la comisión policial, ello, generó sospechas de que ocultaban algo, y en efecto, se localizó un facsímile cerca del sitio donde estos se hallaban agrupados, es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba ejecutando por parte de los sospechosos; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones, por ello se acercan a los mismos, les solicitan exhiban cualquier objeto ilícito si lo portaren, pero ellos se negaron, razón por la cual el detective NEIVER SANCHEZ procede a efectuar la inspección corporal, pero JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ de forma violenta, vociferando palabras obscenas intentó despojar al mencionado funcionario de su arma de reglamento, y ello conllevo a los funcionarios al uso de la fuerza.

Ante esa descripción de los hechos, extraídas del acta policial, a criterio de esta alzada, no le asiste la razón a la A quo, una vez que acreditó la existencia del delito de Uso De Facsímile De Arma De Fuego para los tres imputados, referir que la actuación de los funcionarios fue arbitraria, excediendo los límites de sus funciones, pues esa sospecha dada por la experiencia de los mismos, los impulsó a verificar y lograron sorprender a los imputados en la comisión presunta de un hecho punible, así que no es dable señalar tan anticipadamente, como lo hizo la Instancia, que se trató de una acción arbitraria por parte de los funcionarios y que ello propició la actitud violenta de uno de los imputados lo cual configuró la excepción prevista en el artículo 220 del texto sustantivo vigente que reza: “…No se aplicaran las penas previstas en los artículos precedentes si el funcionario publico ha provocado el hecho, excediendo los limites de sus atribuciones con actos arbitrarios…” , pues en principio, todo ciudadano debe reconocer la autoridad policial y colaborar con la misma, y no negarse o evadir el llamado policial como ocurrió en este caso, y mucho menos generar un enfrentamiento. Con estas afirmaciones, no descarta esta alzada que la actuación policial no haya sido ajustada a derecho, pero, devendrá en la investigación precisar la veracidad de lo plasmado en actas, por lo que, atendiendo al contenido del acta policial, este Tribunal Colegiado difiere de lo señalado por la instancia sobre la no acreditación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, y deja plasmado en esta decisión que si existen elementos para estimar además de los delitos señalados por la A quo la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD conforme fue imputada por el Ministerio Público provisionalmente.

Aclarado lo anterior, este Tribunal Superior estima en apariencia legal el procedimiento de aprehensión en flagrancia con respecto a los delitos de Uso De Fascimil De Arma De Fuego previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley de desarme y control de armas y municiones, así como el delito de Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 de Código Penal, en el caso en estudio, conforme lo dispone el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. No puede obviarse las actuaciones presentadas y la fe publica de la que gozan los funcionarios actuantes, por lo que a priori no puede dudarse de la veracidad de lo alli plasmado Asi se decide

De seguidas pasa esta Instancia Judicial al análisis de la procedencia de la Medida Decretada por la juez a quo en el presente asunto, para responder finalmente el fondo de la pretensión.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un varios hechos punibles enjuiciables de oficio, que no se encuentran evidentemente prescritos y que merecen pena privativa de libertad, como lo fueron el delito de Robo Agravado ocurrido el 09.09.2019, así como el delito de Uso De Fascimil De Arma De Fuego.

Este Tribunal ad quem debe indicar que la precalificación jurídica de los hechos imputados a los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, constituye una calificación provisional, que se ajusta y de manera inicial a darle forma típica a la conducta humana presuntamente desarrollada por los imputados de autos, dado lo incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación; de manera que pueden perfectamente ser modificadas, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la adecuación o no de esas conductas descritas en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Adicionalmente, esta Alzada, precisa recordar que el proceso se encuentra en fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

De esta manera, este Tribunal Colegiado, considera que de la decisión recurrida, se evidencia que la A quo cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, en cuanto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos ha sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; en este caso, esta Sala observa que el a quo manifestó, entre otras circunstancias, que el Ministerio Público, presentó los elementos de convicción siguientes:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco, donde se deja constancia del modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 07 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 07 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 0922-19, de fecha 07 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco.

• ACTA DE DENUNCIA COMUN, formulada por el ciudadano OSCAR RENDON, ante Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco, en fecha 09 de Septiembre de 2019.

• INFORME PERICIAL N° 03790-19, 07 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL, rendida por la ciudadana JHOSEANNY PEROZO, en fecha 05 de Noviembre de 2019 ante Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco.

• INFORME DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Y AVALUO RELA N° 156-19, de fecha 08 de Noviembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas sub delegación San Francisco

Mención aparte merece la constatación por parte de esta Alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a los imputados de autos, de fecha 24/08/2019, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, sí es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole a los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que considera esta Sala que el juez de control en el fallo impugnado determinó que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de imputado, eran suficientes para estimar la presunción de la participación de los imputados en el delito de Uso de Fascimil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley de desarme y control de armas y municiones, mas no para los delitos de Robo Agravado ni Agavillamiento, precisando la instancia que el denunciante señala que los atacantes eran de tez blanca y ello no es suficiente para vincular a los imputados, además que la moto robada era gris y los acusados se encontraban al lado de una moto blanca, sin olvidar aun cuando la A quo no lo mencionó, que a los imputados no se les encontró en poder de elemento alguno proveniente de ese robo para constatar lo manifestado por la ciudadana JHOSEANNY PEROZO, análisis que es consecuente con lo contenido en las actas, reiterando esta Sala la no concertación sobre el análisis efectuado por la A quo con respecto al delito de Resistencia a la Autoridad, conforme se explico anteriormente.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES.

En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:

“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la recurrida estableció que en vista a que los imputados de autos aportaron sus datos filiatorios y de domicilio procesal, así como que los mismos contaban con un empleo que se traduce en sustento de su grupo familiar, lo cual supone su arraigo en el país, así como también manifestar su voluntad de someterse al proceso penal iniciado en su contra, y por cuanto de actas se desprende que el material incautado no estaba siendo comercializado o transportado por los imputados de autos, y tampoco fueron determinadas las funciones que asumieron los mismos, resulta ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del la Ley Adjetiva Penal, ya que con esta restricción a su derecho a la libertad puede garantizarse la comparecencia de los imputados al proceso, con lo cual se da por acreditado en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, presumiendo en el presente caso, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, toda vez que el tipo penal de Uso de Fascimil de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley de desarme y control de armas y municiones, se subsume a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de imputación, y que tomó en consideración el juez de control, para determinar que los imputados de autos presuntamente participaron en un hecho delictivo, por lo que, en aras de la aplicación de la justicia, el juez de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242.3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES, a los fines de garantizar las resultas del proceso, esto quiere decir que el Juez de control, llevó a cabo un razonamiento en el que conjugó los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad, para justificar la adopción de la medida decretada.

Ahora bien, considera esta Alzada que ante todo lo expuesto, se encuentra ajustada a derecho la decisión dictada por la instancia, la cual no merece modificaciones en cuanto a la medida decretada aun cuando esta instancia haya estimado acreditada la comisión del delito de Resistencia a la Autoridad y la presunta participación de los imputados en el mismo, conforme lo señaló el Ministerio Público, dada la pena a imponer, la magnitud del daño causado y las circunstancias propias del caso que se analizaron, coincidiendo esta instancia, con la Jueza de Control en cuanto a que las medidas de coerción personal dictadas son suficientes para garantizar las resultas del proceso, dado lo incipiente de la fase en la que se encuentra el mismo, así como los hechos evidenciados por la jueza de control lo cual no obsta para que con el devenir de la investigación la misma pueda ser modificada, al resultar proporcional, ya que atiende a las circunstancias propias del caso particular y la naturaleza del delito, no observa este Tribunal Colegiado que la recurrida adolezca de inmotivación, ni que tampoco que la instancia haya ignorado la pluralidad de bienes puestos en riesgo, simplemente se constata una decisión, ajustada a los principios básicos que rigen el proceso penal así como las decisiones judiciales, en las cuales, cualquier medida de coerción personal debe decretarse como ultima ratio y con fundados elementos de convicción, pues con ello se trastoca el derecho a la libertad personal de un individuo, circunstancias por las cuales esta Alzada declara SIN LUGAR el presente recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, presentado por el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.-

En virtud de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal; y en consecuencia, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el Tribunal de instancia declaró: PRIMERO: CON LUGAR la aprehensión en flagrancia de los imputados JAVIER ENRIQUE FERNANDEZ TAMAÑO, ELISANDRO ALFONSO ESPINA RUIZ Y DEYERSON JAVIER ZAMBRANO MORALES titulares de la cedula de identidad N° 25.579.986, INDOCUMENTADO, 27.735.094, respectivamente, por la presunta comisión del delito de USO DE FASCIMIL previsto y sancionado en el articulo 114 de la ley del desarme y control de armas y municiones a tenor de los dispuesto en el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ; SEGUNDO: Decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 242, numerales 3 y , consistentes en: 1.- La presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada quince (15) días, y 2.- Prohibición de salir del pais; TERCERO: Decretó proseguir la investigación por el PROCEDIMIENTO ESPECIAL para el juzgamiento de delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Finalmente se insta al Ministerio Público a proseguir con la investigación no solo con respecto a los delitos menos graves materializados en fecha 07.11.2019, sino al delito grave ocurrido el 09.09.2017, para precisar si hubo o no participación de los imputados de autos, y que se le otorgue oportuna respuesta a la victima y a la sociedad.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia, bajo la modalidad de efecto suspensivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Adjetivo Penal, contra la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos en efecto suspensivo, interpuesto por el profesional del derecho JUAN CARLOS RONDON, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia adscrito a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia.

TERCERO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión N° 490-19 de fecha 09 de Noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

QUINTO: ORDENA oficiar al Juzgado Quinto (05°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con la finalidad de informar lo aquí decidido y ejecute la decisión confirmada.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Noviembre de 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 341-19 de la causa No. VP03-R-2019-000554.-
LA SECRETARIA

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO