TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de noviembre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 3C-12320-19
ASUNTO: VP03-R-2019-000543

Decisión No. 300-19

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho, BAIDO ENDIS LUZARDO, Defensor Público Provisorio Décimo Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del imputado, EDGBER MORAN COBO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.301.870; contra la decisión No. 0503-19 emitida en fecha 09 de Septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decreto Primero: La aprehensión en flagrancia de los referidos imputados, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Segundo: Se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del imputado, EDGBER MORAN COBO, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Tercero: Sin lugar lo solicitado por la defensa. Cuarto: Acuerda la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 19 de noviembre de 2019, se dio cuenta a los integrantes de esta sala, designándose como ponente a la jueza, MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 20 de noviembre de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este tribunal colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del derecho, BAIDO ENDIS LUZARDO, Defensor Público Provisorio Décimo Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del ciudadano, EDGBER MORAN COBO, plenamente identificado en actas, presentó su acción impugnativa contra la resolución No. 0503-19 emitida en fecha 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Manifestó la defensa pública, en primer lugar, que en el presente caso, el juzgado de control inobserva e incurre en la flagrante violación de la norma constitucional establecida en el artículo 44, ordinal 1 de nuestra carta magna, norma que regula los modos de aprehensión de las personas, toda vez, que el procedimiento de aprehensión realizada en contra de su representado se realizó de manera arbitraria, por cuanto, en el caso de marras, existe una falta de elementos de convicción que determinen la participación de su defendido en los hechos descritos en autos, aunado a ello existe una incongruencia manifiesta en las actuaciones relativa cuando se trata de una denuncia sin existir una notificación al Ministerio Público acerca del inicio de la investigación, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo cuestiona, que no existe una orden de allanamiento, ni mucho menos una orden de aprehensión, y en virtud de ello, considera que dicho procedimiento, es nulo, por cuanto, su representado no realizó la conducta jurídica correspondiente al delito de HURTO CALIFICADO.

Indicó el apelante, que una vez analizados los elementos propios del delito de HURTO CALIFICADO, se evidencia claramente que no se realiza una adecuada expresión de los preceptos jurídicos aplicables, porque tanto el delito como que se le imputa a su defendido como su grado de participación carecen de fundamento jurídico y para que este se configure, el mismo debe implicar la realización de una conducta positiva encaminada a apoderarse de la cosa, por lo tanto a su juicio, la juzgadora no puede validar una errónea calificación o convalidar la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad toda vez que la norma penal otorga las herramientas a la representación fiscal para el cambio de calificación en el supuesto negado de que efectivamente estemos en presencia de un hecho delictivo tan grave, en virtud a ello, el recurrente considera, que las decisiones que dicten los juzgados penales deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y a la par de la carta magna, al respeto de los derechos y garantías del ser humano reconocidos en convenios y pactos internacionales suscritos por el Estado venezolano.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el abogado defensor solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, y en consecuencia, revoque la decisión impugnada dictada por el juzgado de control, adecuando la calificación del tipo penal y otorgue una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del texto adjetivo penal.

Se deja constancia que el Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se desprende del recurso impugnativo presentado por el profesional del derecho, BAIDO ENDIS LUZARDO, Defensor Público Provisorio Décimo Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, que el mismo va dirigido a atacar la resolución No. 0503-19 emitida en fecha 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el órgano jurisdiccional acordó imponer de una medida de privación judicial preventiva de libertad al encausado, EDGBER MORAN COBO, por considerarlo participe en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal.

Al respecto, el recurrente denunció que en el caso de marras no existen suficientes elementos de convicción para llegar a imponer a su representado la medida de privación judicial preventiva de libertad. Asimismo, expresó que dicha medida resulta desproporcional en cuanto al contenido de las actuaciones, considerando la etapa en curso, pues a su juicio deben ser depurados los vicios observados en el procedimiento; por lo tanto estimó que la recurrida vulnera derechos fundamentales a su representado al imponerle la medida coercitiva de libertad, por lo que solicita se revoque la decisión impugnada y se conceda al imputado de marras de una medida menos gravosa a la acordada por la Instancia.

Así pues, una vez precisadas por quienes conforman este órgano colegiado las denuncias contentivas en la presente acción recursiva, resulta primordial traer a colación los fundamentos esgrimidos por la juzgadora a quo al momento de dictaminar su resolución; ello con el objetivo de verificar las transgresiones aludidas por la recurrente a través del presente recurso; observando de la recurrida lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes, y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman el presente asunto penal, este Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, conforme a los siguientes argumentos:
Se observa que la detención del imputado de autos se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal, toda vez que funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA, DIRECCIÓN FENERAL “CENTRO DE COORDINACION POLICIAL Nº 01 MARACAIBO OESTE, ESTACION POLICIAL BOLIVAR”, en fecha 06/09/2018, siendo aproximadamente las 04:30 horas de la tarde aproximadamente, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, y considerando que la conducta desplegada dichos ciudadanos se encontraba tipificada en nuestra legislación venezolana; de lo cual se evidencia que los hoy imputados están siendo presentados ante esta autoridad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, según lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma Constitucional, por lo que se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Así se decide.
Ahora bien, vista la solicitud fiscal, este Tribunal evidencia de actas que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal denominado como HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del establecimiento comercial SOFONIA SHOES, C.A. Hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción 1- ACTA POLICIAL…2.- UN PAR DE ZAPATOS DEPORITIVOS…3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA…4.- NOTIFIACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO…5.- PLANILLA DE REGUSTI DE CADENA DE CUSTODIA…6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS …omissis…Elementos de convicción estos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, se observa que la representante fiscal solicita la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal y la defensa por su parte, solicitan la aplicación de medidas cautelares menos gravosas.
En ese sentido, tal como antes quedo sentado, se evidencia la existencia de un ilícito penal presuntamente cometido por el imputado de autos, como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del establecimiento comercial SOONIAS SHOES, C.A., con lo cual queda satisfecho el numeral primero del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, se verifica de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del imputado, los cuales han sido señalados con detalle previamente en este mismo acto, con lo cual queda satisfecho el numeral segundo del referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal...omissis…
Asimismo se evidencia que existen fundados elementos de convicción que presuntamente compromete la responsabilidad penal del imputado, que aunque estamos en la fase incipiente del proceso, esta juzgadora toma en cuenta la precalificación jurídica aportada por la vindicta pública, por lo que declara SIN LUGAR lo manifestado por la defensa.
Todo por lo cual se hace IMPROCEDENTE el otorgamiento la MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa, toda vez que el juez o jueza en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta…omissis…
En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: EDGBER MORAN COBO, titular de la cédula de identidad V.-13.301.870, por la presunta comisión del delito de HURTO CAIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio del establecimiento comercial SOFONIAS SHOES, C.A., dada la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad. ASÍ SE DECIDE.…” (Destacado de la Instancia) Folios 16-15 de la Causa Principal.

Se desprende del citado fallo, que la jueza de control al analizar el asunto puesto bajo su escrutinio, estimó en primer término que en el presente caso resultaba procedente declarar con lugar las peticiones realizadas por la fiscalia del Ministerio Público, y en consecuencia acordó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano, EDGBER MORAN COBO, ya que consideró que de acuerdo a las actuaciones presentadas por la Vindicta Pública, se presumía la existencia de la comisión de un hecho punible que fue tipificado provisionalmente en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal. Del mismo modo, dejó establecido en la recurrida la presencia de suficientes elementos de convicción para conjeturar la participación del encausado en la comisión de dicho delito; haciendo hincapié en la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso.

Observa además este cuerpo colegiado que la juzgadora de instancia al dar inicio a la audiencia de individualización del ciudadano, EDGBER MORAN COBO, explicó de manera pormenorizada el objetivo de dicho acto, así como los motivos que originaron la detención del referido ciudadano. También se verifica de la recurrida, que la instancia otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputarle al indiciado, la calificación jurídica que estimó ajustada a los hechos, y en base a ellos solicitar la medida de coerción personal que apreció pertinente en el presente caso. Igualmente se constata, que le fue explicados de manera detallada sus derechos y garantías constitucionales y procesales, los impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Asimismo, le concedió el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa pública, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal contra sus patrocinados, como en efecto lo hizo; dando la juzgadora a quo respuesta de manera puntual a cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en dicha audiencia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban improcedente en esta etapa del proceso, pues como ya se indicó, en la recurrida se plasmó la presencia de suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras en el hecho punible que se investiga; por lo que declaró con lugar la solicitud presentada por la representación fiscal en cuanto a la medida de coerción solicitada y avaló la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, en virtud de la fase en la cual se encuentra el asunto.

De esta manera, atendiendo que en el presente caso la defensa difiere de la medida de privación judicial dictada por la jueza de control contra su defendido, por considerar que de las actas no se verifiquen suficientes elementos que logren determinar en esta fase procesal su responsabilidad penal; al respecto se hace imperioso para quienes conforman esta alzada acotar que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así las cosas, determinadas todas las condiciones correspondientes para el decreto de alguna medida de coerción personal, (sustitutiva o privativa de libertad) según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la Instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, que en este caso es calificado provisionalmente en el delito de HURTO CALIFICADO; con razonados elementos de convicción que comprometen su presunta responsabilidad penal, los cuales fueron presentados por el representante del Estado en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jurisdicente, para poder acoger dicha precalificación, así como la presunta participación de los referidos sujetos en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatan estos jueces de alzada que la a quo dejó plasmado en la recurrida el peligro de fuga por la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, aunado a que tomó en consideración circunstancias particulares del caso, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que contrariamente a los esbozado por la apelante, la jueza de control estableció de acuerdo a la ley, la medida de coerción personal impuesta.

Analizado lo anterior, infiere esta alzada que yerra la defensa al afirmar la carencia de elementos de convicción para imponer a su defendido de la medida privativa de privación judicial, debido a que la jueza de control estableció en el fallo la existencia de suficientes elementos de convicción, a saber de: “…1.- Acta Policial, de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar”, …. 2.- Acta de denuncia verbal, de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar”, 3.- Acta de Inspección Técnica; de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar”, 4.- Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar”, 5.- Planilla de registro de cadena de custodia, de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar”, en la que dejan constancia de los objetos incautados durante el procedimiento, y 6.- Fijaciones fotográficas de fecha 07 de Septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General “Centro de Coordinación Policial Nº 01 Maracaibo Oeste, estación Policial Bolívar” (Destacado de la Instancia). Elementos estos que, a criterio de esta sala resultan suficientes para la etapa en la cual se halla el proceso, toda vez que nos encontramos, como ya se ha dicho en sus actuaciones preliminares; es decir, en la fase de investigación, siendo su naturaleza exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto incierto de actividades destinadas al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de los autores o partícipes en el hecho; de manera que, dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la representación fiscal, más no la culpabilidad de los indiciados en el delito que le fue atribuido provisionalmente.

En sintonía con lo señalado, esta sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De allí, infiere esta instancia superior que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez de control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta alzada, estos Juzgadores verifican que la jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De modo que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Dicho lo anterior, precisamos que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

Como corolario de lo anterior, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos especialmente al ciudadano, EDGBER MORAN COBO, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a esta alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos y por ello la medida mas idónea para el resultado de la investigación es la acordada por la jueza de control en la audiencia de presentación de imputados. Así se decide.

Así las cosas, en atención a lo denunciado por la defensa pública, determina esta sala que la aprehensión del imputado de marras, se realizó conforme a derecho, es decir, conforme a lo previsto en el artículo 234 del texto adjetivo penal, dejándose constancia en el acta policial, que para el momento de su aprehensión, se encontraba en las instalaciones de la tienda SOFANIA SHOES C.A., lugar en el que habían realizado un boquete en un pared de una de las salas sanitarias y por el cual arrojaban calzados de dicha tienda hacia el exterior, hechos estos que fueron denunciados por los empleados de los comercios aledaños; circunstancias que conllevaron a los Funcionarios actuantes a aprehender al ciudadano EDGBER MORAN.

Así mismo, se corrobora de actas que el ciudadano ,EDGEBER MORAN, fue presentado ante el órgano jurisdiccional dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, pues, se evidencia que el mismo fue aprehendido en fecha 07-09-19 siendo las cuatro de la tarde aproximadamente, y presentado ante el juzgado de control, el día 09-09-09 a la una de la tarde, es decir, el prenombrado imputado fue puesto a la orden de un Juzgado de Control dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su aprehensión, conforme lo prevé el artículo 236 del texto adjetivo penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, esta alzada en reiteradas oportunidades ha sostenido, que una de las tantas innovaciones del actual sistema penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, a toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgado en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece, que: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia N° 1825, de fecha 04-07-03, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...”. (Resaltado y subrayado de esta Sala).

Así pues, hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En atención a las consideraciones antes expuestas, esta alzada afirma que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Circunstancias estas, por las que, quienes aquí deciden estiman que en la decisión impugnada no se evidencia violación al principio de inviolabilidad a la libertad personal, previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como antes se determinó, la aprehensión fue realizada en flagrancia ante la evidente comisión de un hecho punible. Así se declara.

En este sentido, resulta indispensable para los integrantes de esta Instancia superior señalar que en virtud de la etapa procesal en curso, no se amerita una motivación exhaustiva por parte del juzgador de control a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este tribunal ad quem evidencian de la recurrida que la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado; pues, será en las fases ulteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión. Asimismo, es necesario recalcar, que encontrándonos en la fase primigenia de la investigación, se hace imperioso llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; por lo tanto situaciones como las alegadas por la defensa en el presente recurso impugnativo, serán dilucidadas en esta etapa indagatoria, donde la defensa deberá proponer ante el despacho fiscal la practica de actividades que coadyuven al esclarecimiento de los hechos que le han sido atribuidos a su representado. Así se decide.

En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta sala de alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, Defensor Público Provisorio Décimo Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del imputado, EDGBER MORAN COBO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.301.870 y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 0503-19 emitida en fecha 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal; todo de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente acordó el procedimiento ordinario. ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho BAIDO ENDIS LUZARDO, Defensor Público Provisorio Décimo Cuarto Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del imputado EDGBER MORAN COBO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.301.870.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 0503-19 emitida en fecha 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 4, 9 y último aparte del Código Penal; todo de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; e igualmente acordó el Procedimiento Ordinario. Publíquese, regístrese y remítase. Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veintiocho (28) días del mes de noviembre de año 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta/Ponente

LIS NORY ROMERO FERNÁDEZ ERNESTO ROJAS HIDALGO

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ
Secretario
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 300-19 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

ASUNTO PRINCIPAL:3C-12320-19
ASUNTO: VP03-R-2019-000543