TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de noviembre de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 10C-18775-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000497

DECISIÓN N° 293-2019

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho, YANELIS PETIT LAGUNA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, Titular de la cédula de identidad No. V-12.381.942, contra la decisión N° 494-19, dictada en fecha 20 de septiembre de 2019, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia en contra de la imputada, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de la imputada de autos, por considerarla presuntamente incursa en el delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Ordena proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de noviembre de 2019, ingresó la causa, se dio cuenta en sala, designándose ponente a la jueza, LIS NORY ROMERO FERNANDEZ. En fecha 15 de noviembre de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso de apelación. Posteriormente, en fecha 22 de noviembre del 2019, en virtud que la opinión sostenida por la jueza, LIS NORY ROMERO FERNANDEZ, ponente del recurso para esa fecha, era contraria a la opinión sostenida por la mayoría de los jueces integrantes de esta Sala Primera en el asunto N° VP03-R-2019-000497; es por lo que, en atención a lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, mediante auto de fecha 22-11-2019, se acordó el sorteo por insaculación entro los jueces ERNESTO ROJAS HIDALGO y MAURELYS VILCHEZ PRIETO, resultando elegido como ponente para el conocimiento de la presente asunto, el juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, siendo reasignada la ponencia al referido juez, por lo que encontrándose esta alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA
RECURRENTE

Se evidencia en actas, que la apelante interpuso su recurso conforme al numeral 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en los siguientes argumentos:

Alega la defensa pública que, en ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por si sola la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública y compartido por el juez de control, por cuanto a su juicio, para que haya una adecuada calificación jurídica debe haber no solo suficientes elementos de convicción que demuestren la responsabilidad del imputado sino que dichos elementos tienen que valerse por si mismos; es decir, deben ser en su esencia capaces de adecuar la responsabilidad tanto de su defendida como de cualquier justiciable al tipo penal que le corresponda, y no hacerlo de manera aleatoria y desproporcionada, y que tal descripción del tipo penal y de los hechos sean totalmente aprobados por la juzgadora de instancia imponiendo una medida cautelar de privación lo que representa y trae repercusión irrita a su representada.

Expuso la recurrente que, el tribunal de control inobservó indudablemente preceptos constitucionales, vulnerando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que le asiste a su defendido, establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denuncia la defensa publica que, de actas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad penal de su defendido en los delitos imputados, toda vez que el acta policial de fecha 18-09-2019, no constituye un elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o participación alguna de su defendido en la comisión del delito imputado, ya que la misma solo constituye un acto meramente de carácter administrativo, en la cual solo hace constar su detención, mas no las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos, por lo que no existen suficientes elementos para decretar la medida privativa de libertad.

Continuó señalado la apelante que, las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico se encuentran viciadas en aspectos sustanciales, como los actos que fueron omitidos y las incongruencias que presentan, siendo lo procedente la nulidad de las actas, en armonía con lo sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Sostiene la recurrente que, todo procedimiento penal, prevalece el principio in dubio pro reo, contemplado en el artículo 24 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, y en el caso de marras, se evidencia que no hubo testigos que dieran fe de lo ocurrido y la falta de evidencias fotográficas del supuesto cuerpo del delito, y ante la falta de prueba que puedan dar por demostrado el delito imputado, el juez en la etapa de Juicio no podrá cumplir con su misión de establecer la verdad procesal, tal como fue establecido en la sentencia de Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-07-2000.

Igualmente, refiere quien apeló que, el tribunal de control no motivo su decisión, violentando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, tal como lo ha establecido la Sala de Casación penal del máximo tribunal, inobservando lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se puede decretar una medida de coerción personal, cuando únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin explicar de modo claro y preciso el motivo por el cual no le asistía la razón a la defensa.

Asimismo, señalo la defensa pública que, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad, como lo es la privación judicial preventiva de libertad.

Finaliza con el llamado PETITORIO: Solicitando la defensa publica que sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha 20-09-2019, dictada por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretando la libertad inmediata.
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa publica, coligen los integrantes de este cuerpo colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar primero que no existen en actas suficientes elementos de convicción, en virtud que el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, no constituye un elementos de convicción, segundo que no hubo testigos que avalaran la detención de la procesada de autos y tercero la motivación del fallo; puntos de impugnación que este cuerpo colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que el acta policial de fecha 18-09-2019, no constituye elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de su defendida en el delito que le fue imputado, ya que la misma constituye un acto de carácter administrativo, en la cual solo consta la detención de su patrocinada, más no las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos; y en el segundo particular esgrimió que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:

En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 18 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…En esta misma fecha, en momentos que nos encontrábamos realizando investigaciones de campo, (…), para el momento que nos trasladábamos por el SECTOR LOS POZOS CALLE 03, VIA PUBLICA, PARROQUIA CONCEPCION, MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA, ESTADO ZULIA, avistamos a una persona del genero femenino (…), quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y evasiva ante la comisión, por lo que nos causo suspicacia procediendo a darle la voz de alto tomando esta actitud violenta contra la comisión e inmediatamente procedimos a descender de la unidad identificada, con la premura y seguridad del caso, logrando interceptar a dicha ciudadana, a quien luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, con carnet alusivos a esta prestigiosa institución, le solicitamos a dicha persona que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u arma que pudiera tener entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, por cuanto se presume que ocultaba algún objeto ilícito, negándose esta a realizar dicha orden, no conformes con esto la Detective (…), procedió a realizarles la respectiva revisión corporal, de conformidad con lo establecido en los articulo 191 del C6digo Orgánico Procesal Penal, tomando esta una actitud violenta, asimismo vociferando palabras obscenas contra los gendarmes, intentando despojar de su arma orgánica a la funcionaria en cuestión, logrando la mencionada funcionaria hacer Uso Progresivo Y Diferenciado De La Fuerza (…), a objeto de neutralizarla tal acción atípica y proteger su integridad física; no sin antes el Detective (…), solicitara la colaboración a varios transeúntes del lugar quienes pudieran servir como testigo del hecho ocurrido, por lo que dichos moradores prefirieron a no participar en el tal acción por temor a futuras represarías en su contra, asimismo logrando encontrar específicamente en el área del bolsillo derecho doce (12) municiones en su estado original de las siguientes marcas: Cinco (05) "CAVIM OP135 12", una (01) "CAVIM OP135 13", dos (02) "WIN 9MM LUGER", una (01) "CAVIM 16", una (01) "CAVIM 11", una (01) "CAVIM 86" y una (01) "LUGER MRP 9MM", las mismas fueron fijadas fotográficamente, colectadas y embaladas para sus respectivas experticias de rigor. Del mismo modo procedimos a identificarla de la siguiente manera, de conformidad con lo establecido en el articulo 128° del Código Orgánico Procesal Penal: FRANCIS CAROLINA FINOL NUNEZ, (…) CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-12.381.942; en vista de lo antes expuesto le hicimos referencia a la ciudadana sobre la propiedad y procedencia de dichas evidencia, no obteniendo respuesta alguna por su parte; Acto seguido y por encontrarse dicha ciudadana en la comisión flagrante de unos de los delitos CONTRA LA COSA PUBLICA Y PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY PARA EL DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, de conformidad con lo establecido en el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 03:30 horas de la tarde, se procedió a practicar la aprehensión de dicha ciudadana (…), en el mismo orden de ideas siendo las 03:35 horas de la tarde, procedió el (…), a realizar la respectiva inspección técnica del sitio, (…), dejando constancia de haber fijado el sitio del hecho de manera general y detallada. Culminadas dichas diligencias procedimos a realizar una exhaustiva búsqueda por el lugar a objeto de sostener coloquio con varios moradores de la zona, quienes prefirieron no identificarse por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, a su vez acotando a la comisión que la ciudadana aprehendida es conocida en el sector como "La Francis", quien es familiar del líder negativo "JOSE NUNEZ" apodado "MACHO", la misma integra y lidera dicha organización criminal, logrando extorsionar y financiar el sicariato en los municipios San Francisco y La Cañada de Urdaneta, manteniendo en zozobra a las comunidades, en vista de lo antes expuesto procedimos en retiramos del lugar retomando a nuestro Despacho conjuntamente con la ciudadana aprehendida y las evidencias incautadas, las cuales serán sometidos a futuras experticias de rigor; una vez presentes en esta oficina me traslade al Área de Análisis y Seguimiento Estratégico Operacional, a fin de verificar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los posible registros policiales y/o solicitudes que pudiera presenta la citada ciudadana, donde luego de una breve espera, se logro constatar que la misma no presenta registros policiales ni solicitud alguna, mientras que por el enlace CICPC-SAIME, les corresponden sus datos de identificación; en un mismo orden de ideas procedí a realizar llamada telefónica al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Cañada de Urdaneta, siendo atendida por la funcionario Detective (…), a quien luego de exponerle el motivo de mi llamada la misma informo que efectivamente la ciudadana aprehendida es investigadas en las actas procesales K-19-0381-01420, iniciado por ese despacho por unos de los delitos Contra Las Personas (Doble Femicidio) de fecha 14/08/2019, donde aparecen como victimas las ciudadanas quienes en vida respondieran a los nombres: ERIKA MELEAN Y DIANA MELEAN, en vista de lo antes expuesto se le informo a la superioridad sobre las diligencias practicadas, ordenando dar inicio a las actas procesales signada con la nomenclatura K-19-0126-00885, por la presunta comisión de los delitos CONTRA LA COSA PÚBLICA Y PREVISTAOS Y SANCIONADOS EN LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES,…”

Por lo que una vez analizada en su integridad el acta policial, este órgano colegiado, apunta lo siguiente:

Los órganos policiales de investigaciones penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir; tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia; y tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo; y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa publica debe ser desestimado; pues, en el acta de investigación penal se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo según los funcionarios, ocurrieron los hechos, y cómo se realizó la detención de la procesada, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de apoyo y es representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este cuerpo colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.

En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Pena,l la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalarle a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendida se encuentra incursa en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició; en virtud de la retención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, de lo cual se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de la procesada en los hechos controvertidos; por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de esta surgen varios indicios que hacen presumir que la imputada de autos es autora o partícipe del delito atribuido por la representación fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad de la imputada y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, no deviene ilegítima; pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.

Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta sala de alzada acota:

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de este caso en particular de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendida resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, quedó descartado una vez que el tribunal de control decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, la mencionada ciudadana al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, y que estos funcionarios luego de solicitarle que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u arma que pudiera tener entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, esta se negó a realizar dicha orden y a su vez vociferó palabras obscenas contra los gendarmes. Asimismo, intentó despojar de su arma orgánica a una de las funcionarias actuantes, motivo por el cual la funcionaria tuvo que utilizar el uso de técnicas de fuerzas para neutralizarla y realizarle la inspección corporal respectiva, encontrando presuntamente en el bolsillo del pantalón la cantidad de doce (12) municiones en su estado original de las siguientes marcas: Cinco (05) "CAVIM OP135 12", una (01) "CAVIM OP135 13", dos (02) "WIN 9MM LUGER", una (01) "CAVIM 16", una (01) "CAVIM 11", una (01) "CAVIM 86" y una (01) "LUGER MRP 9MM". Posteriormente, los funcionarios sostuvieron breve conversación con varios habitantes de la zona donde fue detenida la ciudadana antes mencionada, quienes no se identificaron por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, y los mismos acotaron que la ciudadana aprehendida es conocida en el sector como "La Francis", quien es familiar del líder de una banda criminal quien es apodado como el "MACHO", banda que se dedica a extorsionar y financiar el sicariato manteniendo en zozobra a las comunidades de los municipios San Francisco y La Cañada de Urdaneta, luego los funcionarios actuantes efectuaron llamada telefónica a fin de verificar los posibles registros policiales y/o solicitudes que pudiera presentar la citada ciudadana, donde se logró constatar que la misma no presenta registros policiales ni solicitud alguna, mientras que por el Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Canada de Urdaneta, se les informó, que efectivamente la ciudadana aprehendida es investigada en las actas procesales K-19-0381-01420, iniciado por ese despacho por unos de los delitos Contra Las Personas (Doble Femicidio) de fecha 14/08/2019, donde aparecen como victimas las ciudadanas quienes en vida respondieran a los nombres: ERIKA MELEAN y DIANA MELEAN; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención; pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia; por tanto, lo ajustado a derecho era poner a la ciudadana que había sido capturada a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada, Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de la imputada de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de la imputada de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.

De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares primero y segundo contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la carta magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular del recurso interpuesto, planteó la abogada defensora, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, los integrantes de este cuerpo colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la jueza de control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En el presente caso, la detención de la imputada FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.384.942, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, SE DECLARA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de la imputada Francis Carolina Finol Núñez, titular de la cedula de identidad No V.-12.384.942, por la presunta comisión del delito Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:

1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION SAN FRANCISCO ESTADO ZULIA. (…),

2.- ACTA DE NOTIFICACION DE PERECHQ. de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).

3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).

4.- CADENA D CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).

Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; la defensa técnica de la ciudadana Francis Carolina Finol Núñez, (…), manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Publico, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, (…). Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; v las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendida, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro de los tipos penales de Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; tal y como quedo evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.

En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de auto en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Publico, evidentemente configuran e! delito de Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para e! Desarme y Control de Armas y Municiones; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso,…”

Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial motivada…”, tal obligación del tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la carta magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la magistrada, Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la magistrada, Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).

Dentro de este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del magistrado, Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el juez de control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

"En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial plasmado al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro, a los fines de garantizar el DERECHO A LA DEFENSA, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”

En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.

En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.

De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la ley adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.

Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto denunciado por la defensa técnica lo constituye la falta de motivación, que a juicio de los recurrentes, el juez de Instancia estimo la totalidad de los elementos de convicción para considerar un pronostico de condena, pero no estimó la totalidad del escrito acusatorio, vulnerándose lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden que la Jueza a quo, si actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificado por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”; ya que garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no violenta las garantías constitucionales.

En atención a lo antes señalado, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que la razón no le asiste a la defensa publica, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva; pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del juzgado luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Cabe agregar, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al tribunal de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, igualmente le dio respuesta a las partes de lo solicitado en el acto de presentación de imputados.

Finalmente, quiere dejar sentado esta sala de alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes; pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución; pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un juez en audiencia de presentación; por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este órgano colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YANELIS PETIT LAGUNA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, portador de la cédula de identidad N° V-12.381.942, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 494-19, dictada en fecha 20 de septiembre de 2019, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, a la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la presente comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho, YANELIS PETIT LAGUNA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, portador de la cédula de identidad N° V-12.381.942.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación. Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
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JUECES DE APELACIONES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

ERNESTO ROJAS HIDALGO LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ
Ponente (Voto salvado)

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ
Secretario
La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 293-2019, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ

VOTO SALVADO

Quien suscribe, LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ, actuando en este acto con el carácter de jueza suplente de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo la oportunidad procesal correspondiente, me permito consignar los razonamientos del presente voto salvado, al diferir jurídicamente con lo decidido por el juez ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien funge como juez ponente en la presente causa y por la jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, Presidenta de la Sala, una vez que fue redistribuida en fecha 22 de noviembre de 2019, ya que según el Sistema Independencia, la ponencia había sido designada a mi persona; voto salvado fundado sobre la base de los siguientes argumentos jurídicos:

La mayoría integrante de esta alzada, al resolver el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada, YANELIS PETIT LAGUNA, Defensora Pública Provisoria Décima Novena con Competencia Penal Ordinaria adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 12.384.942, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en contra de la Decisión Nro. 494-19, dictada en fecha 20 de septiembre de 2019, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, relativa a la audiencia de presentación de imputados, decidió:

“…CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa publica, coligen los integrantes de este cuerpo colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar primero que no existen en actas suficientes elementos de convicción, en virtud que el acta policial que recoge el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, no constituye un elementos de convicción, segundo que no hubo testigos que avalaran la detención de la procesada de autos y tercero la motivación del fallo; puntos de impugnación que este cuerpo colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:
Tal como se indicó anteriormente, en el primer particular del escrito recursivo, la recurrente denuncia que el acta policial de fecha 18-09-2019, no constituye elemento de convicción para demostrar la responsabilidad penal o la participación de su defendida en el delito que le fue imputado, ya que la misma constituye un acto de carácter administrativo, en la cual solo consta la detención de su patrocinada, más no las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos; y en el segundo particular esgrimió que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, por lo que al encontrarse estrechamente vinculados estos motivos de impugnación esta alzada pasa a resolverlos de manera conjunta:
En primer lugar, resulta pertinente traer a colación el contenido del acta policial, de fecha 18 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:
“…En esta misma fecha, en momentos que nos encontrábamos realizando investigaciones de campo, (…), para el momento que nos trasladábamos por el SECTOR LOS POZOS CALLE 03, VIA PUBLICA, PARROQUIA CONCEPCION, MUNICIPIO LA CANADA DE URDANETA, ESTADO ZULIA, avistamos a una persona del genero femenino (…), quien al notar la presencia policial tomo una actitud nerviosa y evasiva ante la comisión, por lo que nos causo suspicacia procediendo a darle la voz de alto tomando esta actitud violenta contra la comisión e inmediatamente procedimos a descender de la unidad identificada, con la premura y seguridad del caso, logrando interceptar a dicha ciudadana, a quien luego de identificamos como funcionarios de este cuerpo de investigaciones, con carnet alusivos a esta prestigiosa institución, le solicitamos a dicha persona que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u arma que pudiera tener entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, por cuanto se presume que ocultaba algún objeto ilícito, negándose esta a realizar dicha orden, no conformes con esto la Detective (…), procedió a realizarles la respectiva revisión corporal, de conformidad con lo establecido en los articulo 191 del C6digo Orgánico Procesal Penal, tomando esta una actitud violenta, asimismo vociferando palabras obscenas contra los gendarmes, intentando despojar de su arma orgánica a la funcionaria en cuestión, logrando la mencionada funcionaria hacer Uso Progresivo Y Diferenciado De La Fuerza (…), a objeto de neutralizarla tal acción atípica y proteger su integridad física; no sin antes el Detective (…), solicitara la colaboración a varios transeúntes del lugar quienes pudieran servir como testigo del hecho ocurrido, por lo que dichos moradores prefirieron a no participar en el tal acción por temor a futuras represarías en su contra, asimismo logrando encontrar específicamente en el área del bolsillo derecho doce (12) municiones en su estado original de las siguientes marcas: Cinco (05) "CAVIM OP135 12", una (01) "CAVIM OP135 13", dos (02) "WIN 9MM LUGER", una (01) "CAVIM 16", una (01) "CAVIM 11", una (01) "CAVIM 86" y una (01) "LUGER MRP 9MM", las mismas fueron fijadas fotográficamente, colectadas y embaladas para sus respectivas experticias de rigor. Del mismo modo procedimos a identificarla de la siguiente manera, de conformidad con lo establecido en el articulo 128° del Código Orgánico Procesal Penal: FRANCIS CAROLINA FINOL NUNEZ, (…) CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-12.381.942; en vista de lo antes expuesto le hicimos referencia a la ciudadana sobre la propiedad y procedencia de dichas evidencia, no obteniendo respuesta alguna por su parte; Acto seguido y por encontrarse dicha ciudadana en la comisión flagrante de unos de los delitos CONTRA LA COSA PUBLICA Y PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY PARA EL DESARME CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, de conformidad con lo establecido en el articulo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 03:30 horas de la tarde, se procedió a practicar la aprehensión de dicha ciudadana (…), en el mismo orden de ideas siendo las 03:35 horas de la tarde, procedió el (…), a realizar la respectiva inspección técnica del sitio, (…), dejando constancia de haber fijado el sitio del hecho de manera general y detallada. Culminadas dichas diligencias procedimos a realizar una exhaustiva búsqueda por el lugar a objeto de sostener coloquio con varios moradores de la zona, quienes prefirieron no identificarse por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, a su vez acotando a la comisión que la ciudadana aprehendida es conocida en el sector como "La Francis", quien es familiar del líder negativo "JOSE NUNEZ" apodado "MACHO", la misma integra y lidera dicha organización criminal, logrando extorsionar y financiar el sicariato en los municipios San Francisco y La Cañada de Urdaneta, manteniendo en zozobra a las comunidades, en vista de lo antes expuesto procedimos en retiramos del lugar retomando a nuestro Despacho conjuntamente con la ciudadana aprehendida y las evidencias incautadas, las cuales serán sometidos a futuras experticias de rigor; una vez presentes en esta oficina me traslade al Área de Análisis y Seguimiento Estratégico Operacional, a fin de verificar ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), los posible registros policiales y/o solicitudes que pudiera presenta la citada ciudadana, donde luego de una breve espera, se logro constatar que la misma no presenta registros policiales ni solicitud alguna, mientras que por el enlace CICPC-SAIME, les corresponden sus datos de identificación; en un mismo orden de ideas procedí a realizar llamada telefónica al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Cañada de Urdaneta, siendo atendida por la funcionario Detective (…), a quien luego de exponerle el motivo de mi llamada la misma informo que efectivamente la ciudadana aprehendida es investigadas en las actas procesales K-19-0381-01420, iniciado por ese despacho por unos de los delitos Contra Las Personas (Doble Femicidio) de fecha 14/08/2019, donde aparecen como victimas las ciudadanas quienes en vida respondieran a los nombres: ERIKA MELEAN Y DIANA MELEAN, en vista de lo antes expuesto se le informo a la superioridad sobre las diligencias practicadas, ordenando dar inicio a las actas procesales signada con la nomenclatura K-19-0126-00885, por la presunta comisión de los delitos CONTRA LA COSA PÚBLICA Y PREVISTAOS Y SANCIONADOS EN LA LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES,…”
Por lo que una vez analizada en su integridad el acta policial, este órgano colegiado, apunta lo siguiente:
Los órganos policiales de investigaciones penales, están facultados para practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir; tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.
Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:
“…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…” (Las negrillas son de esta Sala de Alzada)
Por lo que esta sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Zulia; y tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo; y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa publica debe ser desestimado; pues, en el acta de investigación penal se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo según los funcionarios, ocurrieron los hechos, y cómo se realizó la detención de la procesada, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de apoyo y es representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.
Aunado a lo expuesto, acotan los integrantes de este cuerpo colegiado, que mal podría considerarse, en el caso bajo examen, la procedencia de la solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en este asunto, hasta este estadio procesal se evidencia que toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial.
En ese orden de ideas, los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra “La Investigación Pena,l la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:
“…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…”. (Las negrillas son de la Sala).
Quienes aquí deciden, deben señalarle a la impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que su defendida se encuentra incursa en el delito imputado, situación que no podía pasar por alto los funcionarios aprehensores, tomando en cuenta las investigaciones relacionadas con la causa penal que se inició; en virtud de la retención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, de lo cual se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de la procesada en los hechos controvertidos; por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, así como tampoco puede indicarse que no es un elemento de convicción, por cuanto de esta surgen varios indicios que hacen presumir que la imputada de autos es autora o partícipe del delito atribuido por la representación fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad de la imputada y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.
Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:
“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).
Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que el acta policial que contiene el procedimiento de aprehensión de la imputada de autos, no deviene ilegítima; pues cumple con todos los preceptos legales y procesales; además, la misma debe ser acompañada con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, en el desarrollo del presente proceso.
Ahora bien, con respecto al argumento de la defensa técnica, relativo a que el procedimiento mediante el cual fue detenida la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran, esta sala de alzada acota:
Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, ordinario, o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.
Por lo que, se desprende de este caso en particular de lo anteriormente expuesto, que el argumento de la apelante, relativo a que la detención de su defendida resultó ilegal, por cuanto no contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, quedó descartado una vez que el tribunal de control decretó la aprehensión en flagrancia de la imputada de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, la mencionada ciudadana al notar la presencia policial tomó una actitud nerviosa y evasiva, y que estos funcionarios luego de solicitarle que exhibiera de manera voluntaria cualquier objeto u arma que pudiera tener entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, esta se negó a realizar dicha orden y a su vez vociferó palabras obscenas contra los gendarmes. Asimismo, intentó despojar de su arma orgánica a una de las funcionarias actuantes, motivo por el cual la funcionaria tuvo que utilizar el uso de técnicas de fuerzas para neutralizarla y realizarle la inspección corporal respectiva, encontrando presuntamente en el bolsillo del pantalón la cantidad de doce (12) municiones en su estado original de las siguientes marcas: Cinco (05) "CAVIM OP135 12", una (01) "CAVIM OP135 13", dos (02) "WIN 9MM LUGER", una (01) "CAVIM 16", una (01) "CAVIM 11", una (01) "CAVIM 86" y una (01) "LUGER MRP 9MM". Posteriormente, los funcionarios sostuvieron breve conversación con varios habitantes de la zona donde fue detenida la ciudadana antes mencionada, quienes no se identificaron por temor a futuras represalias en su contra y de sus familiares, y los mismos acotaron que la ciudadana aprehendida es conocida en el sector como "La Francis", quien es familiar del líder de una banda criminal quien es apodado como el "MACHO", banda que se dedica a extorsionar y financiar el sicariato manteniendo en zozobra a las comunidades de los municipios San Francisco y La Cañada de Urdaneta, luego los funcionarios actuantes efectuaron llamada telefónica a fin de verificar los posibles registros policiales y/o solicitudes que pudiera presentar la citada ciudadana, donde se logró constatar que la misma no presenta registros policiales ni solicitud alguna, mientras que por el Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, Base Sur La Canada de Urdaneta, se les informó, que efectivamente la ciudadana aprehendida es investigada en las actas procesales K-19-0381-01420, iniciado por ese despacho por unos de los delitos Contra Las Personas (Doble Femicidio) de fecha 14/08/2019, donde aparecen como victimas las ciudadanas quienes en vida respondieran a los nombres: ERIKA MELEAN y DIANA MELEAN; y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención; pues la misma se realizó bajo la figura de la flagrancia; por tanto, lo ajustado a derecho era poner a la ciudadana que había sido capturada a disposición del Ministerio Público, en consecuencia la detención de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen en ilegítimos.
Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada, Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión de la imputada de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.
De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión de la imputada de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención.
De conformidad con todo lo anteriormente explicado lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los particulares primero y segundo contenidos del escrito recursivo, ya que la detención fue legítima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la carta magna, y el acta que la recoge cumple con lo previsto en el ordenamiento jurídico. ASÍ SE DECIDE.
En el tercer particular del recurso interpuesto, planteó la abogada defensora, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, los integrantes de este cuerpo colegiado, estiman pertinente, traer a colación los fundamentos esbozados por la jueza de control en la decisión impugnada, a los fines de determinar si la misma adolece del vicio denunciado:
“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL
En el presente caso, la detención de la imputada FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.384.942, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecuto, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, SE DECLARA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de la imputada Francis Carolina Finol Núñez, titular de la cedula de identidad No V.-12.384.942, por la presunta comisión del delito Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:
1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18 de septiembre de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS SUB DELEGACION SAN FRANCISCO ESTADO ZULIA. (…),
2.- ACTA DE NOTIFICACION DE PERECHQ. de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).
3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).
4.- CADENA D CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICAS, de fecha 18 de septiembre de 2019, (…).
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Publico, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no de los hoy imputados en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; la defensa técnica de la ciudadana Francis Carolina Finol Núñez, (…), manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en los delitos imputados por el Ministerio Publico, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto ha sido presentada por el Ministerio Público, (…). Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que los mismos se encontraban presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; v las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendida, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompaño en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por el imputado encuadra dentro de los tipos penales de Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; tal y como quedo evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que los imputados de auto en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fueron detenidos en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Publico, evidentemente configuran e! delito de Trafico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para e! Desarme y Control de Armas y Municiones; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso,…”
Una vez plasmados los basamentos de la resolución impugnada, quienes aquí deciden, considera oportuno realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial motivada…”, tal obligación del tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la carta magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la magistrada, Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la magistrada, Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:
“…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores”.
En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:
“La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p: 72).
Dentro de este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del magistrado, Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el juez de control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:
"En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.
Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial plasmado al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que la motivación que deben llevar las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica que permite determinar con exactitud y claridad a las diferentes partes intervinientes en un proceso, cuales han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, para que acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, declare el derecho a través de decisiones que estén debidamente acompañadas de la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, y finalmente convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro, a los fines de garantizar el DERECHO A LA DEFENSA, el Debido Proceso y la garantía de la Tutela Judicial Efectiva; la cual debe ajustarse a la naturaleza de la decisión proferida, la finalidad que la ley objetivamente le asigna al acto y finalmente a los efectos legales que en cada caso, acto y fase encierra la decisión proferida.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 25 de abril de 2000, señaló que: “... Motivar un fallo, implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontando con los elementos existentes en autos además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular.”
En este sentido las motivaciones dadas a las decisiones judiciales varían en su contenido y amplitud, es decir, en la exhaustividad y complejidad del análisis que el respectivo juez deba efectuar, pues tal labor se supedita y circunscribe a una serie de factores que van a depender del estado en que se encuentre el proceso, el contenido de la solicitud que en cada caso realicen las partes -causa petendi-, y los efectos legales que se deriven de la decisión tomada.
En este orden de ideas, los niveles de rigurosidad y exigencia que se deben esperar de los jueces a la hora de fundamentar sus decisiones son diferentes según cada caso, pues no será igual la motivación de una decisión que acuerda la imposición de una medida de coerción personal en audiencia de presentación, a la que decide una solicitud de orden de aprehensión, o la que se dicta en fase de juicio para condenar o absolver, las que deciden en relación al examen y revisión de las medidas, las que otorgan una medida alternativa a la prosecución del proceso, o las que deciden una medida alternativa al cumplimiento de pena, admiten el escrito acusatorio o resuelven una excepción; o en fin, a cualesquiera otras de la diversa gama de decisiones que puedan tener lugar en el transcurso del proceso penal; pues todas y cada una de ellas comporta una motivación diferente, en virtud de su complejidad, de los elementos a analizar y por la labor de apreciación que en cada caso, fase, acto y petición, debe realizar el juez, pues será precisamente el caso en concreto, su mayor o menor complejidad, la naturaleza del acto, el contenido de la petición y el efecto que ulteriormente pueda arrastrar la eventual decisión; los elementos que determinaran los parámetros de exigencia en la motivación.
De allí precisamente que las decisiones si bien, por mandato legal deben ser fundadas, las mismas dependiendo de las exigencias anteriormente mencionadas, se emiten bajo la forma de sentencias o autos, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que: “Las decisiones que emanen de los tribunales serán emitidas mediante sentencias o autos fundados”, pues en el primero de los casos, es decir cuando revisten la forma de sentencia, la motivación esperada y exigida legalmente es superior de aquellas que se emiten bajo la forma de autos, pues en estos casos la complejidad del asunto es aún mayor, como aún mayores son los efectos que se derivan de las sentencias respecto de los autos; por ello el legislador ha previsto que las decisiones emanadas bajo la forma de sentencia cumplan además del carácter fundado que hace referencia el artículo 157 de la ley adjetiva penal, una serie de requisitos como lo son los previstos en el artículo 346 ejusdem.
Pues bien, con ocasión a lo que es la motivación de las decisiones judiciales y visto que el punto denunciado por la defensa técnica lo constituye la falta de motivación, que a juicio de los recurrentes, el juez de Instancia estimo la totalidad de los elementos de convicción para considerar un pronostico de condena, pero no estimó la totalidad del escrito acusatorio, vulnerándose lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud de lo antes expuesto observan quienes aquí deciden que la Jueza a quo, si actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimento a lo estatuido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificado por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”; ya que garantizó lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes que integran nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no violenta las garantías constitucionales.
En atención a lo antes señalado, concluyen los integrantes de esta sala de alzada, que la razón no le asiste a la defensa publica, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva; pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del juzgado luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Cabe agregar, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por la recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al tribunal de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso, igualmente le dio respuesta a las partes de lo solicitado en el acto de presentación de imputados.
Finalmente, quiere dejar sentado esta sala de alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes; pues deben expresar cuales fueron los elementos que llevaron al juez a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución; pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un juez en audiencia de presentación; por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este órgano colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YANELIS PETIT LAGUNA, Defensora Pública Décima Novena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de la imputada, FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, portador de la cédula de identidad N° V-12.381.942, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 494-19, dictada en fecha 20 de septiembre de 2019, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión en flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, a la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la presente comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones. Y ASI SE DECIDE".

Ahora bien, considera quien aquí salva su voto, que la decisión aprobada por la mayoría de esta Sala, antes de ser objeto de convalidarse al confirmarse sus pronunciamientos judiciales; debió declarar la nulidad del fallo. En este sentido, debo precisar, que la mayoría decidió que la aprehensión de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NUÑEZ, se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concluyendo que su aprehensión efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia; aunado a ello, estableció que el fallo se encontraba motivado, incluyendo el decreto de la medida de coerción personal acordada.
Esto es, que para la mayoría sentenciadora, existe la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Ante tal circunstancia, debo comenzar señalando, que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio el cumplimiento de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son concurrentes y deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; además que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En cuanto al “fumus bonis iuris” en el proceso penal, tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica Andrés Bello. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

Así las cosas, se precisa que en el caso de autos, para la procedencia de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, plasmando en la decisión impugnada al folio 16 de la causa principal, en atención al primer presupuesto de la citada norma legal, relativo al hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, que la conducta asumida por la imputada se "…encuadra dentro de los tipos penales de Tráfico Ilícito de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones…".

Aunado a ello, se evidencia del fallo apelado, que al momento de rendir la exposición el representante del Ministerio Público, durante el acto de presentación de imputado (folios 13 y 14 de la causa principal), refirió que la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, fue presentada por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; indicándose en tal acto procesal, que las representantes de la Vindicta Pública, habían narrado las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del presunto hecho delictivo, siendo éstos los establecidos en el acta de investigación penal, efectuada en fecha 18 de septiembre de 2019, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco del estado Zulia, donde se dejó constancia que al avistar a la mencionada ciudadana y realizarle la respectiva inspección corporal, en atención al artículo 191 del Texto Adjetivo Penal, se le logró encontrar en el área del bolsillo derecho doce (12) municiones en su estado original de las siguientes marcas: cinco (05) "CAVIM OP135 12"; una (01) "CAVIM OP135 13"; dos (02) "WIN 9MM LUGER", una (01) "CAVIM 16"; una (01) "CAVIM 11"; una (01) "CAVIM 86" y una (01) LUGER MRP 9MM".

Ahora bien, el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, prevé el tipo penal de Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, en los siguientes términos:

"Artículo 124. Tráfico Ilícito de Armas de Fuego. Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años".

Del trascrito tipo penal, cuyo encabezado hace referencia es al delito de "Tráfico Ilícito de Armas de Fuego", sanciona con pena de prisión, la acción de importación, exportación, adquisición, venta, entrega, traslado, transferencia, suministro u ocultamiento tanto de armas de fuego como de municiones, cuando es efectuada sin la autorización correspondiente del organismo competente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

En este orden de ideas, considero necesario precisar aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria, “El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”: “…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como elementos del mismo se encuentran, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho.

Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

Además de lo anterior, existen fases internas y externas por las cuales transita el delito, conocido como el iter criminis, que está presente “…desde el momento en que el sujeto activo concibe la idea de perpetrarlo hasta la consumación del delito” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 267. 2008). Por su parte, Arteaga Sánchez, sostiene que “…la incriminación del delito imperfecto tiene sus límites establecidos en la ley, la cual fija el momento a partir del cual, en el camino que recorre el delito, la conducta del sujeto adquiere importancia para el Derecho Penal” (Autor y obra citados). En estas fases se encuentran los actos deliberativos, los actos preparatorios (ambos son impunes), los actos de comienzo de la ejecución y la ejecución del delito (ambos son sancionados).

Ahora bien, en el caso concreto en opinión de quien disiente, no se constata de las actas que integran la causa; así como tampoco de la decisión impugnada la cual confirmó la mayoría sentenciadora, la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ello es así; puesto que si bien a la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, le fue incautada la cantidad de doce (12) municiones en su estado original; no se logró establecer, que efectivamente la conducta asumida por la imputada se subsumía en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público en el acto de presentación, ya que el mismo prevé que la acción de traficar ilícitamente, es tanto de armas de fuego como de municiones; pues en la estructura de la tipificación del delito, en su contenido refiere una "y" copulativa y no disyuntiva; esto es, que el Legislador prevé el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, cuando el sujeto activo importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte tanto armas de fuego como municiones (en conjunto ambos objetos materiales) y no de traficar ilícitamente armas de fuego o municiones de manera separada, como avaló esta Sala al revisar el fallo impugnado, precisando el cumplimiento del primer presupuesto del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, considero necesario traer a colación Decisión Nro. 375-14, dictada en fecha 09 de diciembre de 2014, por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, para afianzar la postura jurídica de esta Juzgadora, fallo expresado en los siguientes términos:

"…De la norma transcrita ut supra, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa "Y" que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 11 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa "Y" implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada expresara la Conjunción Disyuntiva no" que implica una cosa o la otra; tal y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos. Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los "...cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego..."; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Ahora bien, debe indicarse que la actual Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como parte de la política criminal del Estado, en función de atender de manera idónea y eficiente las necesidades de la sociedad, sustituyó a la anterior Ley Sobre Armas y Explosivos, con el objetivo no sólo de controlar y reglar las actividades lícitas que involucren la fabricación, el comercio, la tenencia y el uso de armas y municiones, sino conjuntamente "tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esta materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones…".

Cabe destacar, que el Juez Penal, como conocedor del Derecho, sobre la base del principio Iura Novit Curia, tiene el deber de realizar el acto de subsunción de una conducta contraria en derecho, en una norma sustantiva penal, independientemente de la fase del proceso que se encuentre la causa sometida a su conocimiento, trátese de la etapa preparatoria, intermedia, de juicio oral, incluso a nivel recursivo; por ello estimo, que no debió confirmarse la precalificación otorgada por el Ministerio Público; máxime cuando al revisar la Legislación interna, no se encuentra un tipo penal que prevea el tráfico de municiones, donde pudiera ser subsumida la conducta realizada por la imputada; circunstancia que debió observar la Jueza de Instancia y la mayoría sentenciadora al analizar el fallo sometido a apelación; y más allá de tal afirmación, no pudo determinarse si la imputada tenía o no la intención de ejecutar algún delito con tales municiones, acotándose que en la Legislación interna de acuerdo al iter criminis, los actos deliberativos y los actos preparatorios no son castigados; mientras que si lo son, los actos de comienzo de la ejecución y la ejecución del delito.

Visto así, colijo que, al no determinarse la existencia del primer presupuesto exigido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, referido a un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; por vía de consecuencia, tampoco podía comprobarse la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, menos aún cuando en el caso en análisis, no se determinó la existencia de fijaciones fotográficas de las presuntas municiones incautadas a la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, en fecha 18 de septiembre de 2019, al ser detenida por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco del estado Zulia, y si bien la mayoría sentenciadores observó del acta de investigación penal cuestionada por la Defensa en su escrito recursivo (pues en la redacción del fallo de esta Alzada se destaca), la afirmación efectuada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de detención, cuando indican que la mencionada ciudadana presenta un grado de parentesco con el presunto autor en un delito de Violencia de Género, circunstancia que en opinión de esta Juzgadora, no conllevaba el hecho de estimarse como elemento de convicción, para la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MUNICIONES; pues no es válido adoptarse como un indicio de su participación en el mismo. Aunado a ello, por vía de consecuencia, tampoco existía la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos; por lo que no podía ser detenida en “flagrancia”, toda vez que no estaba cometiendo o participando en un hecho delictivo; lo que conduce a esta Juzgadora a declarar, que la detención de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, no fue realizada bajo el amparo de alguna de las excepciones que contiene el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la mayoría sentenciadora estimó de esta manera. En este sentido, la citada norma Constitucional preceptúa:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en al ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

La referida norma Constitucional garantiza a la persona, que sólo puede ser detenida o arrestada por orden jurisdiccional, a menos que sea sorprendida in franganti, es decir, a la detención flagrante de un ciudadano y las variantes de semi flagrancia o cuasi flagrancia contemplados en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Ante la vulneración directa de un derecho fundamental, como lo es el de la libertad personal, el autor Carmelo Borrego, sostiene:
“Este asunto merece atención, pues se trata de una manera muy particular de reconocer que se ha afectado un derecho constitucional, pero que en el fondo lo que se desea es privilegiar la detención realizada fuera de los requisitos constitucionales, independientemente de las razones subyacentes o las valoraciones éticas que puedan estar presentes en el caso. Reconocer que se ha violentado el orden constitucional y que eso no traiga más consecuencia que la de declarar formalmente su existencia, para luego darle paso a una solicitud que se fundamenta en un acto inconstitucional, produce un desconocimiento progresivo, porque al respaldarse esta fórmula mágica para legitimar una actuación -abiertamente inconstitucional- se están creando vulneraciones al principio de legalidad y la máxima de la interpretación restrictiva que doctrinalmente ha de prevalecer…” (Autor citado. “La Constitución y El Proceso Penal”. Caracas, Editorial LIVROSCA, 2001: p. 112).

Por ello, el Legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en este caso, la libertad personal, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. Debe entenderse entonces que, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal.

En atención a lo expuesto, el artículo 174 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, si el acto es resultado inequívoco, de una actividad seguida en un procedimiento que no es el autorizado, y el procedimiento autorizado es aquel indicado en la Ley. Asimismo, el artículo 175 del referido Código Penal Adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho Código y en la Constitución.

Siendo entonces, la libertad personal un derecho fundamental, declarado inviolable por la Carta Magna, es obvio que la detención de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ, se produjo en contravención a la misma, por lo que debía concluirse por mandato constitucional, en la declaratoria de la nulidad absoluta de la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 176 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, para quien aquí disiente, se hace insostenible pretender legitimar la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada a la referida ciudadana en fecha 20 de septiembre de 2019.

Razón por la cual, concluyo ratificando mi postura jurídica, de no confirmar la decisión impugnada; que en criterio de quien aquí disiente, debió haber sido anulada, incluyendo el procedimiento de aprehensión de la ciudadana FRANCIS CAROLINA FINOL NÚÑEZ y consecuencialmente decretar su libertad inmediata sin restricciones.

Queda en estos términos expuestos, mi desacuerdo con la decisión que antecede. En Maracaibo, a los 26 de noviembre de 2019.
JUECES DE APELACIONES

MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Presidenta

ERNESTO ROJAS HIDALGO LIS NORY ROMERO FERNÁNDEZ
Ponente Disidente

DIEGO JOSÉ RIERA LUQUEZ
Secretario