TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN ZULIANA

Exp. Nro. 1852-16
Sentencia Definitiva

La presente causa es contentiva del Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Solicitud Subsidiaria de Suspensión de Efectos, por la abogada Yoleida Parra, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.745, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando anotada bajo el Nro. 16, Tomo 12-A de los libros llevados ante dicho registro, en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil once (2011); domiciliada en la Calle Miranda, Edificio Coquivacoa, Local Nro. 6, Municipio Cabimas del Estado Zulia, inscrita a su vez en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-40033956-1, contra la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación distinguida con letras y números DHM-PD-0003-2016 de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) el Tribunal dió entrada a la presente causa y en la misma fecha se abrió expediente, se le asignó el Nro. 1852-16 de la nomenclatura de causas llevadas por este Tribunal y se hicieron las anotaciones administrativas correspondientes.
En la misma fecha, veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016), la abogada Yoleida Parra, antes identificada, se presentó ante este Juzgado para exponer, que a través del presente escrito confiere poder especial pero amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere al abogado en ejercicio Jorge Enrique Piñango Faría, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.750.759, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 81.653, para que en nombre y representación de la sociedad mercantil Construcciones E Inversiones Cabimas, C.A., defienda sus derechos e intereses en el Recurso Contencioso Tributario que riela en este mismo expediente; queda ampliamente facultado para actuar en cualquier instancia judicial, representar a la contribuyente en las audiencias preliminares o bien en sala de juicio, pudiendo interponer acciones, excepciones y recursos, promover y evacuar todo género de pruebas, representar y asistir testigos, solicitar el cotejo de documentos, absolver posiciones juradas, tachar y desconocer documentos, desistir, comprometer en árbitros, celebrar transacciones, convenimientos en lo que fuere procedente, disponer del derecho en litigio, solicitar el nombramiento de expertos, solicitar medidas preventivas y ejecutarlas, darse por notificado y citado, recibir en nombre de éstas cantidades de dinero en títulos mercantiles con la mención “no a la orden” o “no endosable”; asimismo, podrá asociar este poder conjunta o separadamente en abogados de su confianza reservándose o no su ejercicio, entre otras atribuciones establecidas en este poder especial.
En fecha treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017) el alguacil natural de este Juzgado expuso consignando el Oficio de Notificación Nro. 062-2017, dirigido al Acalde del Municipio Cabimas del Estado Zulia recibido, firmado y sellado; y en esta misma fecha la Jueza de este Tribunal ordenó agregar el Oficio de Notificación Nro. 062-2017 consignado, a las actas que integran este expediente.
En fecha cinco (05) de junio de dos mil diecisiete (2017) el alguacil natural de este Juzgado expuso consignando el Oficio de Notificación Nro. 061-2017, dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia recibido, firmado y sellado; y en esta misma fecha la Jueza de este Tribunal ordenó agregar el Oficio de Notificación Nro. 061-2017 consignado, a las actas que integran este expediente.
En fecha seis (06) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el alguacil natural de este Juzgado expuso consignando el Oficio de Notificación Nro. 237-2017, dirigido a la Dirección de Hacienda Municipal Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia recibido, firmado y sellado; y en esta misma fecha la Jueza de este Tribunal ordenó agregar el Oficio de Notificación Nro. 237-2017 consignado, a las actas que integran este expediente.
En fecha primero (01) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), el apoderado judicial de la contribuyente Jorge Enrique Piñango Faría, expuso que de conformidad con lo establecido en los artículos 152, 155 y 159 del Código de Procedimiento Civil, sustituyó en los abogados en ejercicio Jorge Andrés Luna Zavala y Mónica Lorena Faría, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros. V-11.251.850 el primero y V-15.466.938 la segunda e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 178.938 y 185.214, respectivamente, el poder apud acta que riela inserto en actas y que le fue otorgado y conferido por Yoleida Parra, suficientemente identificada en actas, en su carácter de representante legal de la contribuyente; en ejercicio del poder mencionado que se les sustituyó, los mencionados abogados están facultados para actuar conjunta, alternada o separadamente, ejercer sin limitación alguna las facultades que la contribuyente tiene conferidas en los términos establecidos en el poder sustituido, pudiendo representarlo en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales que se presenten y en especial llevar a cabo todas las diligencias relativas al presente proceso. En consecuencia, los apoderados aquí sustituidos quedan facultados para promover y evacuar todo tipo y género de pruebas, oponerse a la admisión de las pruebas de la parte contraria, presentar informes, formular observaciones a los informes de la contraparte, ejercer apelaciones y, en general, hacer todo lo conducente para la mejor defensa de sus derechos e intereses, pues la anterior enumeración de facultades tiene un carácter enunciativo y no limitativo.
En fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), mediante resolución Nro. 181-2017, este Juzgado, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, admitió el recurso contencioso tributario incoado contra el acto administrativo contenido en la Resolución distinguida con el alfanumérico DHM-PD-003-2016 emanado de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
En fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), se libró Oficio de Notificación Nro. 450-2017 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas, referente a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución distinguida con el alfanumérico DHM-PD-003-2016 emanado de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Cabimas del Estado Zulia, en fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
En fecha diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), el alguacil del tribunal consignó Oficio de Notificación Nro. 450-2017 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia, recibido, firmado y sellado el día cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018), para que sean agregadas a las actas que integran el expediente.
En fecha catorce (14) de enero de dos mil diecinueve (2019), consumada la notificación del Sindico Procurador del Municipio Cabimas del estado Zulia en fecha cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018), de la admisión de pruebas promovidas por la recurrente, la Secretaria de este Juzgado, fijó el décimo quinto día de despacho siguiente a esta fecha para llevar a cabo el acto público de INFORMES a que se contrae el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.
En fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019), este tribunal observó que las partes no concurrieron a la presentación de los informes, siendo que esta fecha era la última para presentar los mismos; asimismo, este juzgado dejó constancia que el lapso para dictar sentencia inicia en esta fecha de conformidad con lo establecido en el artículo 284 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario y el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019), la abogada Jenny Del Carmen Aparicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 56.953, actuando en carácter de apoderada judicial de la Alcaldía Bolivariana de Cabimas del Estado Zulia, consignó copia certificada del documento Poder en el cual consta el carácter con el que actúa en el presente recurso; asimismo la Representación Judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentó un escrito donde solicita sea declarado Sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, sea declarada la legalidad de los actos administrativos impugnados, sean ratificadas las multas impuestas, mas los intereses, como lógica consecuencia de legalidad de los actos dictados y al efecto ordene una experticia complementaria del fallo.

ANTECEDENTES

En fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil quince (2015), la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, mediante Providencia Administrativa signada con el alfanumérico DHM-AE-CP-MT-0005-2015, ordenó a los ciudadanos Lcdo. Carlos Prieto Terán y MSc. María Tarantino, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cedula de identidad Nro. V-12.862.318 y V-9.925.949 respectivamente, practicar una intervención fiscal a la empresa Construcciones e Inversiones Cabimas C.A.
En fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015), la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, mediante resolución Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015, notificada la contribuyente en fecha doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), presentó el Resultado de la Intervención Fiscal en el cual concluye que la contribuyente Construcciones e Inversiones Cabimas C.A. arrojó un reparo fiscal por reclasificación por la cantidad de NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 938.758,34), cifra actual monto reexpresado en NUEVE BOLÍVARES SOBERANOS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (BsS. 9,38).
En fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, mediante Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016, en el cual se imponen las multas y se calculan intereses moratorios, y que pone fin al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria, en el cual se confirma en toda y cada una de sus partes el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) donde se formula el pago de la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.720.455,54) cifra actual monto reexpresado en SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTE CÉNTIMOS (BsS.7,20) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no pagado al Tesoro Municipal; a su vez, se impuso a la contribuyente sanción de multa por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 396.250,54) cifra actual monto reexpresado en TRES BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsS. 3,96) por la comisión de ilícito tributario tipificado en el artículo 124 numeral 3 de la Ordenanza sobre el Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar del Municipio Cabimas en los Períodos fiscales comprendidos entre en primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014) y el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015); asimismo la Hacienda del Municipio Cabimas ordenó liquidar la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 187.002,99) cifra actual monto reexpresado en UN BOLÍVAR SOBERANO CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsS. 1,87), por concepto de intereses moratorios, determinados de conformidad con lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 38 de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar del Municipio Cabimas del estado Zulia.
En la misma fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), la Dirección de Hacienda del Municipio Cabimas del Estado Zulia, mediante notificación Nro. DHM-001-14-03-2016, se notificó a la contribuyente Construcciones e Inversiones Cabimas C.A. acerca de la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-0003-2016, de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
Finalmente en fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciséis (2016) la abogada Yoleida Parra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.745 interpuso Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud subsidiaria de suspensión de efectos.

PLANTEAMIENTOS DE LA RECURRENTE

1. La no sujeción de las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A., en virtud de constituir servicios profesionales no mercantiles, de naturaleza civil.

Arguyó la representación judicial de la contribuyente que esta, no obstante ostente la figura jurídico asociativa de una sociedad anónima, no desarrolla operaciones de índole industrial o comercial, ya que solo presta servicios profesionales de ingeniería, los cuales por su naturaleza, son de índole estrictamente civil. De conformidad con lo establecido en su documento constitutivo-estatutario en el cual estipula que el objeto social de la empresa lo constituye principalmente:

“Concepción de Proyectos, Elaboración de Obras y su dirección, remodelaciones y mantenimiento de todo tipo de Obras Civiles y Mecánicas, Eléctricas, Hidráulicas y Agronómicas…”

Argumenta a su vez, la representación judicial de la contribuyente, que la situación es de dicha empresa es de una compañía anónima que ejecuta actos de naturaleza civil, pues se dedica, como se señaló anteriormente, a la prestación de servicios profesionales de ingeniería civil y arquitectura. Sin embargo, independientemente de la forma mercantil que pueda adoptar una determinada persona jurídica, si la actividad que ésta ejecuta es civil por naturaleza, no puede conceptuarse a tal actividad como mercantil sólo por el hecho de que el ente correspondiente califique, desde el punto de vista mero formal, como una sociedad de comercio.
Afirma la contribuyente, que es copiosa la jurisprudencia que existe al respecto, siendo que la mayoría de las decisiones judiciales dictadas sobre dicho asunto han sido emitidas en el ámbito del impuesto municipal a las actividades económicas, estableciéndose siempre en tales decisiones que lo importante a los efectos de la causación de este gravamen municipal no el la forma mercantil del sujeto pasivo percutido, sino la naturaleza comercial o industrial de la actividad desplegada por el contribuyente, al punto tal que si este cualifica como una sociedad de comercio pero realiza actividades de índole civil, no será posible gravarlo con el impuesto municipal en cuestión.
En el sentido expresado, señala la representación judicial de la contribuyente, resulta paradigmática la sentencia que la Sala Político-Administrativa de fecha catorce (14) de junio de mil novecientos setenta y ocho (1978) de la extinta Corte Suprema de Justicia en consideración al aspecto subjetivo del hecho imponible, al establecer que la calificación de comerciante de una sociedad mercantil no implica que necesariamente todos los actos o actividades desarrolladas por la misma, sean de carácter mercantil.
Asimismo, la contribuyente señaló la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha treinta y uno (31) de enero de mil novecientos ochenta y tres (1983); de igual forma también citó un fragmento de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).
Argumentó la representación judicial de la contribuyente que como puede establecerse con mediana claridad de la jurisprudencia citada, todas las profesiones liberales son, en esencia, civiles. En virtud de ello, la actividad de ingeniería efectuada por la contribuyente no es susceptible del Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar, en virtud de que la prestación de servicios profesionales realizadas por una sociedad mercantil destinada a realizar actividades de ingeniería, constituye una actividad civil que forma parte del ejercicio profesional de la misma, debido a que implica el conocimiento y aplicación de las ciencias físicas y matemáticas a esta área del conocimiento científico, y por lo tanto, se rige por las disposiciones de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afines.
Continuamente precisó la representación judicial de la contribuyente, que en efecto a tenor del articulo 3, del ejercicio profesional de la sociedad mercantil, no está sometida al imperio del régimen impositivo municipal y, por ende, no puede ser gravado con impuestos comercio-industriales, debido a podría el ente municipal, en manifiesta violación a la norma constitucional, usurpar la competencia rentística del poder nacional si grava bajo el régimen de esta exacción fiscal, actividades profesionales no mercantiles cuando su objeto es civil, excluido del ámbito subjetivo de aplicación del impuesto, que se limita a gravar actividades comerciales, de servicios o industriales.
Asimismo, concluyendo la representación judicial de la contribuyente que resulta por demás claro que la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., no obstante el carácter que tiene de compañía anónima, realiza indiscutiblemente actividades de ingeniería y arquitectura que no pueden catalogarse como industriales o comerciales dado que sus actos son de naturaleza esencialmente civil como es la prestación de servicios de ingeniería y, por lo tanto no se encuentran sujetos al Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Cabimas.

2. La inaplicabilidad de la multa e intereses en virtud de la improcedencia del reparo (Principio de Accesoriedad)

Seguidamente, la representación judicial de la contribuyente solicitó a este juzgado, sea declarada la nulidad absoluta de las sanciones pecuniarias de multa establecidas, por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, al ser improcedentes los reparos formulados a la contribuyente, debe necesariamente declararse improcedente los accesorios de ésta como lo son las multas impuestas con ocasión a los mismos.
Alega a su vez la representación judicial de la contribuyente, que en efecto la ilegalidad e improcedencia del pretendido impuesto liquidado a cargo de la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., en el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) y convalidado en la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

3. Eximente de responsabilidad penal tributaria y aplicación subsidiaria de las atenuantes de ley

Argumenta la representación judicial de la contribuyente, que en el supuesto negado que este juzgado declare sin lugar los argumentos expuestos en el presente escrito y, en consecuencia, confirme los reparos formulados por la fiscalización y la multa como accesorio de esta, es evidente que la contribuyente, habría incurrido en un error de derecho excusable en los rubros del Acta de Reparo antes mencionado, correspondientes a ingresos no declarados, por lo tanto, no debería aplicársele sanción alguna. El artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario de 2001 (vigente para el momento en que se ubica la supuesta comisión de la infracción que se afirmó cometida por la contribuyente) establece el error de hecho y de derecho excusable como circunstancias eximentes de la responsabilidad tributaria. El Error excusable está fundado en una causa justificada.
En materia penal, arguye la representación judicial de la contribuyente, se ha dicho que una concepción científica y políticamente justa no puede fundamentar la responsabilidad penal “…en la ficción de que la ley se presume conocida por todos, porque ello significa el sacrificio de la inocencia a la necesidad de una omnipotencia puramente objetiva del derecho, que desconoce la base esencialmente subjetiva justificadora de la retribución penal.” (comillas de la recurrente). Desde el punto de vista jurídico, la noción de error implica: (i) una noción falsa o equivocada o (ii) la ignorancia o ausencia total de noción sobre algo, siendo totalmente irrelevante la distinción entre ambos supuestos desde el punto de vista jurídico.
En el caso de Venezuela afirma la recurrente, el error excusable es una causa que exime de responsabilidad penal tributaria. Recordemos que en este caso no se trata meramente de resarcir un daño causado por una actitud antijurídica, como sucede en el caso de la responsabilidad extracontractual. Cualquier daño patrimonial causado a la Republica, al Estado o al Municipio (como es el caso que nos ocupa) se resarce mediante el pago del tributo omitido. Aquí se trata de la aplicación de una sanción o castigo a una persona que debe justamente merecerlo. Si la persona ha causado una disminución ilegítima de ingresos tributarios, pero tal disminución se debe a un error excusable, no tiene sentido castigar a dicha persona.
Afirma la representación judicial de la contribuyente que, con respecto a la caracterización de un error como excusable o no, la doctrina nacional ha establecido que un error es excusable cuando no ha habido culpa en tal error o cuando habiendo culpa esta es leve o levísima. En efecto, “La excusabilidad del error involucra que la parte que en él incurre haya procedido sin culpa o también con culpa leve o levísima, pero no se admite como excusable el error cometido por culpa grave o dolo”, (comillas de la recurrente).
Señala la recurrente, que para apreciar el grado de culpa, la doctrina se ha inclinado por un sistema de apreciación de la culpa en abstracto. Según este sistema, “…para determinar si existe culpa en la actuación de una persona debe compararse la conducta por ella desarrollada en el momento dado con la conducta que hubiera puesto en práctica una persona abstracta, ideal, dotada de determinadas cualidades o defectos y colocada en las mismas circunstancias externas de la persona cuya conducta se quiere calificar.” (comillas de la recurrente).
Evidentemente, afirma la recurrente, la culpa en que incurría la contribuyente, sería una culpa levísima, debido a que esta ha venido declarando tal y como le fuera indicado por la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas desde su inscripción en dicho organismo, razón por la cual la contribuyente incurriría en todo caso, en un error de derecho excusable y, por ende, debe declararse procedente la eximente de penalidad anteriormente mencionada.
Sin embargo, manifiesta la recurrente, para el supuesto negado de que se considere que la multa impuesta por la actuación fiscal sea procedente, y sin que ello implique reconocimiento de incumplimiento de obligaciones tributarias o de deber formal alguno o de cualquier otra disposición legal o reglamentaria contenida en el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) o en la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), solicita a este tribunal, que sean apreciados favorablemente las circunstancias de hecho y de derecho que determinan la disminución de la sanción y, por consiguiente, se rebaje la misma a su expresión mínima del diez por ciento (10%) ante la existencia de las circunstancias atenuantes consistentes en la de no haber tenido la recurrente la intención de causar un perjuicio al fisco municipal así como la conducta asumida por esta en el esclarecimiento de los hechos, razón por la cual, sin perjuicio de otras circunstancias atenuantes presentes y vista la ausencia no controvertida de circunstancias agravantes (tal como lo expresa la Resolución antes mencionada), la contribuyente no había podido ser sancionada sino en el límite mínimo del diez por ciento (10%).
Asimismo, narra la recurrente, se debe apreciar en el caso que la contribuyente no ha actuado de mala fe, o en forma dolosa, lo cual en toda circunstancia debería haber sido probado por las autoridades fiscales, a quienes corresponde el onus probandi o carga probatoria, para poder excluir la aplicación principista de la presunción de inocencia, por mandato constitucional. De hecho, ni siquiera se puede pretender que su actuación se haya configurado por caso fortuito o fuerza mayor o por negligencia y falta del debido cuidado. En consecuencia, no estuvo presente ni el fin ultimo de engañar al fisco, incumplir obligaciones o violentar conscientemente norma tributaria alguna, ni culpa al respecto.
Por ultimo, argumentó la representación judicial de la contribuyente, en función de la justicia presente en el caso, dentro de la necesaria racionalidad que ha de desprenderse de la obligación de graduar la responsabilidad penal tributaria, debemos destacar que, dada la existencia de circunstancias atenuantes en el presente caso, y la ausencia de circunstancias agravantes, la multa debe ser calculada en su limite mínimo, equivalente al diez por ciento (10%), en virtud de que la sanción empleada en la resolución in comento, implica una violación de las normas que rigen la fijación de las penas pecuniarias, que acarrea su revocatoria por ilegalidad, y así respetuosamente pide que sea declarado, pero sólo para el caso de que se desestimen las defensas esgrimidas con anterioridad, que guardan prelación con la presente.

4. La Inconstitucionalidad de la sobretasa de 1,2 veces establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por contravención de la Garantía Constitucional del non bis in idem.
La recurrente manifestó que en el supuesto negado que, se rechacen las alegaciones referentes a la eximente de responsabilidad penal tributaria y aplicación subsidiaria de las atenuantes de ley y se confirme la sanción y los intereses impuestos en la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016, invoca la inconstitucionalidad de la sobretasa de 1,2 veces establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por contravención de la garantía constitucional del non bis in idem.
Señaló a su vez, que ciertamente pareciera que en el acto que se recurre, se confunden los conceptos de sanción e intereses en cuanto a su finalidad, siendo que las primeras tienen por concepto disuadir el incumplimiento de los deberes y obligaciones tributarias y los intereses moratorios en cambio, son una indemnización de carácter financiero, por la demora en el pago de los tributos , que no deben ser considerados como sanciones. Por ello, tales intereses se basan en los del mercado, no siendo adecuado agregar ningún recargo dentro del concepto indemnizatorio.
Asimismo, la representación judicial de la contribuyente afirmó, que si el interés de mora que se pretende exigible a mi representada tiene un propósito resarcitorio, su cuantía debe ser limitadamente reparadora del supuesto daño causado al municipio por el retraso culposo por el retraso culposo de ésta en el cumplimiento tempestivo de la obligación tributaria, puesto que la agravación del interés de mora en la sobretasa del veinte por ciento (20%) (1,2 veces) de la tasa activa bancaria constituye no solo una sanción impropia que encubre una lesión a la prohibición constitucional del non bis in idem, sino que también viola el principio innominado de razonabilidad, el cual alude a la adecuada relación entre los distintos elementos del tributo y la finalidad económica, financiera o política perseguida, pues la medida de dicho interés es a todas luces desproporcionadas con los fines resarcitorios que tiene atribuido y las consecuencias a las que llega.
Expone la recurrente que en efecto si el fin perseguido con el interés de mora es disuadir el retardo en el cumplimiento tempestivo de la obligación tributaria e indemnizar al municipio por el perjuicio causado por la injusta demora, el pago de intereses en cuantía superior al perjuicio susceptible de reparación resulta desproporcionado con el fin que se persigue, siendo inidónea pues la medida, mas que una reparación produce un castigo, gravando en exceso a la contribuyente, e innecesaria para alcanzar dicho incumplimiento y hasta por retraso en el cumplimiento tempestivo del tributo.
Indica la recurrente que podría argüirse inclusive que el verdadero costo del dinero de estos intereses moratorios estaría representado por la tasa pasiva bancaria, debido a que el municipio resulta en todo caso un acreedor de obligaciones tributarias, mas no un intermediador del mercado monetario y financiero regulado por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo además posible que el máximo rendimiento alternativo que habría tenido por el dinero demorado injustamente, habría sido el de las colocaciones bancarias bien a cuenta corriente o ahorro, e inclusive a plazo fijo. Es de hacer notar, alude la recurrente, que las actuaciones de la administración están revestidas de una presunción de legalidad y legitimidad que regula la actividad administrativa con estricto apego a la constitucionalidad de sus actos. Si bien la administración detenta potestades exorbitantes en tutela de los intereses del colectivo, estos no pueden vulnerar o ultrajar la esfera jurídica patrimonial de los administrados en voraz ataque de la capacidad económica de los mismos; el Estado como garante y ductor de las normas debe necesariamente propender y velar que los sujetos bajo imperio, cumplan con los parámetros legales instituidos y en ejercicio de su poder coercitivo, sancionar aquellos que infrinjan dichas disposiciones, sin embargo, respetando los derechos que asisten a los administrados dentro del marco de legalidad y de su competencia.
Por lo tanto, concluye la recurrente, la sobretasa del veinte por ciento (20%) sobre la tasa activa bancaria es irracional por desproporcionada y por lo tanto, violatoria de la garantía innominada de razonabilidad que encuentra tutela en la norma del artículo 22 constitucional, además de amenazar con violar la garantía fundamental que prohíbe la aplicación de tributos confiscatorios o los efectos confiscatorios de su exacción, e incluso, puede ser calificada de usuraria y por lo tanto inconstitucional por violación del mandato de prohibición del artículo 114 de la Carta Fundamental de la Republica y así solicitó la recurrente sea declarado.

DE LOS INFORMES DE LAS PARTES

En fecha veintiséis (26) de febrero siendo este decimoquinto día de despacho que establece el articulo 281 del Código Orgánico Tributario, para que las partes concurrieran ante este despacho judicial a presentar sus respectivos escritos de informes, estas no ocurrieron a dicho acto de manera que se abrió consecutivamente a partir des día de hábil siguiente, el lapso para dictar la presente sentencia definitiva.
En fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019), la Representación Judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia presentó un escrito de informes donde solicita sea declarado Sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario, sea declarada la legalidad de los actos administrativos impugnados, sean ratificadas las multas impuestas, mas los intereses, como lógica consecuencia de legalidad de los actos dictados y al efecto ordene una experticia complementaria del fallo; por cuanto este escrito fue presentado en fecha ex temporis, es decir, luego de precluido el lapso para la presentación de los respectivos escritos de informe, este juzgado con base a lo establecido en el artículo 284 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario en el cual pasado el término señalado para su cumplimiento, este Juzgado dictará su fallo dentro de los sesenta (60) días continuos siguientes; es por ello que el presente escrito presentado por la representación judicial del Municipio Cabimas del Estado Zulia no se valora por extemporáneo al término establecido en el artículo 281 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, Asi se declara.-

DE LAS PRUEBAS

Conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario bajo estudio la representación judicial de la sociedad de comercio Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., presentó las siguientes documentales:
1. Documento poder autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Cabimas, de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), anotado bajo el Nro. 20, Tomo 81, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaria.
2. Acta de Notificación Nro. DHM-001-14-03-2016, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia, de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
3. Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016, de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia
4. Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., inscrito ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando inserto bajo el Nro. 16, Tomo 12-A del 4to trimestre.
Valor probatorio: de las documentales previamente mencionadas se desprende la legitimidad de la representación legal de los representantes de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A., así como la legitimidad de los abogados que incoaron el recurso contencioso tributario; Asimismo se desprende el acta de notificación del acto administrativo impugnado, a su vez la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria impugnada en esta causa, y finalmente, el Acta Constitutiva de la sociedad mercantil que recurre el acto administrativo; Las anteriores documentales se insertan al expediente judicial y se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En el lapso probatorio ni la contribuyente, ni la representación judicial del Municipio Cabimas promovieron, opusieron ni evacuaron las pruebas en el lapso procesal establecido en los artículos 276 y 277 del Código Orgánico Tributario.
Por consiguiente, el Tribunal valora todas pruebas insertas en el expediente judicial, a reserva de las consideraciones que se puedan efectuar en el desarrollo del fallo. Así se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A; en el Recurso Contencioso Tributario incoado con pretensión subsidiaria de suspensión de efectos, en virtud de lo cual solicita la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación distinguida con letras y números DHM-PD-0003-2016 de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia; notificada a la contribuyente en fecha quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

1. La no sujeción de las actividades desarrolladas por la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A., en virtud de constituir servicios profesionales no mercantiles, de naturaleza civil.

Arguyó la representación judicial de la contribuyente que esta, no obstante ostente la figura jurídico asociativa de una sociedad anónima, no desarrolla operaciones de índole industrial o comercial, ya que solo presta servicios profesionales de ingeniería, los cuales por su naturaleza, son de índole estrictamente civil. De conformidad con lo establecido en su documento constitutivo-estatutario en el cual estipula que el objeto social de la empresa lo constituye principalmente:

“Concepción de Proyectos, Elaboración de Obras y su dirección, remodelaciones y mantenimiento de todo tipo de Obras Civiles y Mecánicas, Eléctricas, Hidráulicas y Agronómicas…”

Argumenta a su vez, la representación judicial de la contribuyente, que la situación es de dicha empresa es de una compañía anónima que ejecuta actos de naturaleza civil, pues se dedica, como se señaló anteriormente, a la prestación de servicios profesionales de ingeniería civil y arquitectura. Sin embargo, independientemente de la forma mercantil que pueda adoptar una determinada persona jurídica, si la actividad que ésta ejecuta es civil por naturaleza, no puede conceptuarse a tal actividad como mercantil sólo por el hecho de que el ente correspondiente califique, desde el punto de vista mero formal, como una sociedad de comercio.
Afirma la contribuyente, que es copiosa la jurisprudencia que existe al respecto, siendo que la mayoría de las decisiones judiciales dictadas sobre dicho asunto han sido emitidas en el ámbito del impuesto municipal a las actividades económicas, estableciéndose siempre en tales decisiones que lo importante a los efectos de la causación de este gravamen municipal no el la forma mercantil del sujeto pasivo percutido, sino la naturaleza comercial o industrial de la actividad desplegada por el contribuyente, al punto tal que si este cualifica como una sociedad de comercio pero realiza actividades de índole civil, no será posible gravarlo con el impuesto municipal en cuestión.
En el sentido expresado, señala la representación judicial de la contribuyente, resulta paradigmática la sentencia que la Sala Político-Administrativa de fecha catorce (14) de junio de mil novecientos setenta y ocho (1978) de la extinta Corte Suprema de Justicia en consideración al aspecto subjetivo del hecho imponible, al establecer que la calificación de comerciante de una sociedad mercantil no implica que necesariamente todos los actos o actividades desarrolladas por la misma, sean de carácter mercantil.
Asimismo, la contribuyente señaló la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha treinta y uno (31) de enero de mil novecientos ochenta y tres (1983); de igual forma también citó un fragmento de lo dispuesto en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).
Argumentó la representación judicial de la contribuyente que como puede establecerse con mediana claridad de la jurisprudencia citada, todas las profesiones liberales son, en esencia, civiles. En virtud de ello, la actividad de ingeniería efectuada por la contribuyente no es susceptible del Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar, en virtud de que la prestación de servicios profesionales realizadas por una sociedad mercantil destinada a realizar actividades de ingeniería, constituye una actividad civil que forma parte del ejercicio profesional de la misma, debido a que implica el conocimiento y aplicación de las ciencias físicas y matemáticas a esta área del conocimiento científico, y por lo tanto, se rige por las disposiciones de la Ley del Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afines.
Continuamente precisó la representación judicial de la contribuyente, que en efecto a tenor del articulo 3, del ejercicio profesional de la sociedad mercantil, no está sometida al imperio del régimen impositivo municipal y, por ende, no puede ser gravado con impuestos comercio-industriales, debido a podría el ente municipal, en manifiesta violación a la norma constitucional, usurpar la competencia rentística del poder nacional si grava bajo el régimen de esta exacción fiscal, actividades profesionales no mercantiles cuando su objeto es civil, excluido del ámbito subjetivo de aplicación del impuesto, que se limita a gravar actividades comerciales, de servicios o industriales.

Con relación a este alegato, este tribunal realiza las siguientes observaciones:

Estima necesario este tribunal principalmente observar la clasificación que tiene el contribuyente ante la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia establecida en la Ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole similar según el Clasificador de la Ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, De Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Bolivariano de Cabimas; donde se enmarca a la contribuyente con carácter de Empresa Residente con las siguientes actividades: Empresa de Servicios Generales con código II-10.26 con una alícuota del dos por ciento (2,00%) y Compañía y Empresas Contratistas de Construcción con código I-15.2 con una alícuota del dos por ciento (2,00%).
Ahora bien es menester para esta juzgadora citar el contenido del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

Articulo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, las participaciones en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.
4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales;
5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas;
6. los demás que determine la ley.
Asimismo según el precitado artículo se establece taxativamente cuales son los ingresos que obtendrán los municipios atendiendo al principio de legalidad tributaria establecido en el primer aparte del artículo 317 de la Carta Magna a su decir, “no podrá cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio…”. Ahora bien, establece a su vez la norma transcrita, la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, donde en el caso que nos ocupa y de las actas que se desprenden del expediente del presente recurso, el Municipio Cabimas emanó la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria distinguida con letras y números DHM-PD-0003-2016, confirmando en toda y cada una de sus partes el Acta de Repraro Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) donde se formula un reparo por la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.720.455,54) cifra actual monto reexpresado en SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTE CÉNTIMOS (BsS.7,20) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no pagado al Tesoro Municipal. Igualmente, impuso a la contribuyente sanción de multa por la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 396.250,54) cifra actual monto reexpresado en TRES BOLÍVARES SOBERANOS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (BsS. 3,96) por la comisión de ilícito tributario tipificado en el artículo 124 numeral 3 de la Ordenanza sobre el Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar del Municipio Cabimas en los Períodos fiscales comprendidos entre en primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014) y el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015); asimismo la Hacienda del Municipio Cabimas ordenó liquidar la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 187.002,99) cifra actual monto reexpresado en UN BOLÍVAR SOBERANO CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BsS. 1,87), por concepto de intereses moratorios, determinados de conformidad con lo establecido en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 38 de la Ordenanza sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, de Servicios y de Índole Similar del Municipio Cabimas del estado Zulia.
Una vez precisado lo anterior, y a los fines de determinar si dicha actividad está sujeta o no al Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, este despacho judicial estima necesario citar la sentencia N° 420 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia de fecha diez (10) de abril de 2012, caso: Asociación Civil Consejo Empresarial Venezolano de Auditoría (CEVA), en la cual haciendo referencia a fallos anteriores de la misma Sala, dictados bajo los Nos. 781 de fecha 6 de abril de 2006 (caso: Humberto Bauder), y 1034 del 26 de octubre de 2010 caso: Asociación Civil Consejo Empresarial Venezolano De Auditoría (CEVA), estableció lo siguiente:

“(…) Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente ´(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)`, por lo que los Municipios pueden ´(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…).
(…)
En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.
Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan (sic) como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.
Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.
(…)
De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que, esta Sala ha excluido de las potestades regulatorias y tributarias de los municipios a las denominadas profesiones liberales, ello atendiendo a que su desarrollo tiene una naturaleza eminentemente civil y no comercial.
(…)
Según lo expuesto y congruente con la doctrina anteriormente expuesta, estima este tribunal que, en el caso de autos, igualmente resulta necesario interpretar que el vocablo de ‘servicios generales’ contenido en el Clasificador de la Ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, De Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Bolivariano de Cabimas impugnada, se circunscribe a aquellos conexos a las actividades industriales y comerciales, con lo cual, no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales, no siendo en consecuencia, legítima su aplicación a aquellos profesionales que desarrollan su actividad en el municipio (…)”. (Destacados del fallo citado y subrayado de esta Sala).
Se observa entonces por esta juzgadora que la prestación de servicios ejecutados como consecuencia de profesiones liberales tales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, no están gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, independientemente de su constitución como sociedad mercantil y “a pesar del ánimo de lucro que evidencian”, toda vez que se reputan como actividades de naturaleza netamente civil, siendo que solo podrán estar sujetas a dicho tributo aquellas actividades de servicios que lleven aparejado el carácter mercantil. (Vid., decisión N° 3.241, dictada por la Sala Constitucional en fecha 12 de diciembre de 2002, caso: Covein, S.A.).
Bajo este orden de ideas, la misma Sala Constitucional en el fallo Nº 1310, dictado en fecha 1º de julio de 2012 (caso: Instituto Loscher Ebbinghaus C.A.), señaló que dentro de la definición de profesiones liberales se encuentra la prestación de servicios de enseñanza de idiomas, en los términos siguientes:

‘(…) Esta Sala Constitucional en sentencias Nº 1175 del 13 de junio de 2006 (caso: CEVA) y Nº 3241 del 12 de diciembre de 2002 (caso: COVEIN y otros), se dejó sentando (sic) el criterio relativo a que las actividades económicas de industria o comercio, son de carácter mercantil y no civil, además de establecer que las personas naturales o jurídicas cuyos servicios son realizados con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, son actividades económicas de naturaleza civil.
Así, en la referida sentencia Nº 3271/06, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente:
´(…) Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.
(…)
Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas ‘de índole similar’ a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.
Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza (sic) de naturaleza civil. Así se declara.(…)’ (Destacados de la Sala)
Ahora bien, este tribunal, trasladando la sentencia antes citada al caso de autos, encuentra que, al prestar la recurrente un servicio de ingeniería y arquitectura, debe reputarse el mismo como una actividad esencialmente civil, amparada constitucionalmente en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que no excluye de su ámbito subjetivo a las personas naturales o y, por tanto, exenta a la contribuyente de ser sujeto pasivo de la contribución fiscal establecida en el artículo 38 de la Ordenanza Sobre Impuesto a las Actividades Económicas, Comerciales, Industriales, De Servicio y de Índole Similar en el Municipio Bolivariano de Cabimas del estado Zulia. Debe reputarse entonces, que la contribuyente ejerce en el Municipio Cabimas del Estado Zulia una actividad de prestación de servicios de naturaleza esencialmente civil, que se encuentra excluida de ser gravada con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, independientemente de su constitución como compañía anónima. Así se declara.
En virtud de lo antes expuesto, debe este juzgado declarar que el Municipio Cabimas del Estado Zulia incurrió en un error al determinarle a la recurrente Construcciones e Inversiones Cabimas, C.A., un reparo fiscal en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, recargos, intereses moratorios y multas, durante los períodos impositivos comprendidos entre el primero (01) de octubre de dos mil catorce (2014) y el treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince (2015, ambas fechas inclusive, y, en consecuencia, se anula la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación distinguida con letras y números DHM-PD-0003-2016 de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Así se declara.

2. La inaplicabilidad de la multa e intereses en virtud de la improcedencia del reparo (Principio de Accesoriedad)

La representación judicial de la contribuyente solicitó a este juzgado, sea declarada la nulidad absoluta de las sanciones pecuniarias de multa establecidas, por cuanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal y, en consecuencia, al ser improcedentes los reparos formulados a la contribuyente, debe necesariamente declararse improcedente los accesorios de ésta como lo son las multas impuestas con ocasión a los mismos.
Alega a su vez la representación judicial de la contribuyente, que en efecto la ilegalidad e improcedencia del pretendido impuesto liquidado a cargo de la sociedad mercantil Construcciones e Inversiones Cabimas C.A., en el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) y convalidado en la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016).

Con relación a este alegato, este tribunal realiza las siguientes observaciones:
Como consecuencia del anterior pronunciamiento judicial, se declara la improcedencia del impuesto determinado en la resolución recurrida, así como también la necesaria nulidad de los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria y de la multa por contravención establecida en dicho acto administrativo, sobre la base de la diferencia de impuesto surgida como secuela del reparo hoy anulado. Así igualmente se declara.
Por otra parte, habida cuenta de la declaratoria de nulidad de la multa por contravención y de los intereses de mora determinados en la resolución impugnada, resulta inoficioso para este Tribunal pronunciarse respecto a los argumentos subsidiariamente esgrimidos por la contribuyente en el recurso contencioso tributario, referidos a la procedencia de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria y aplicación subsidiaria de las atenuantes de ley y La Inconstitucionalidad de la sobretasa de 1,2 veces establecida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por contravención de la Garantía Constitucional del non bis in idem. Así se declara.
En consecuencia y de conformidad con todos los argumentos de hecho y de derecho analizados previamente de manera exhaustiva y concatenando con los medios de pruebas aportados a las actas que conforman esta causa, esta Juzgadora de manera precisa debe declarar con lugar el presente recurso interpuesto contra la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria Nro. DHM-PD-003-2016 emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016); presentado ante este Órgano Jurisdiccional, y en consecuencia se anula la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación Tributaria emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del estado Zulia signado con números y letras DHM-PD-003-2016; que confirmó el Acta de Reparo Fiscal Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) donde se formula el pago de la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.720.455,54) cifra actual monto reexpresado en SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTE CÉNTIMOS (BsS.7,20) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no pagado al Tesoro Municipal. Así se decide.-

De las Costas Procesales

En cuanto a las costas del proceso, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014 establece:
“Artículo 334: Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el Tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga una cuantía determinada, el Tribunal fijará prudencialmente las costas.
Cuando a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación de los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria.
Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en que el juicio esté paralizado.
Parágrafo Único: El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia”.

Dispone la norma supra transcrita que la condenatoria en costas procede cuando haya sido declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso tributario, o cuando la que resultare totalmente vencida en juicio fuese la Administración Tributaria.
En este sentido la decisión 1.506 emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), estableció, entre otras cosas, lo siguiente:
Así las cosas, la referida Corte Segunda profirió la decisión accionada de conformidad con lo dispuesto en los aludidos artículos 64 y 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y con el criterio jurisprudencial expuesto, tal como bien lo señaló en su parte motiva; pues, el hecho de haber decidido el a quo antes que terminara el lapso, dicha actuación no significa que se “acortó” el lapso para sentenciar, no abrevió ningún lapso ni vulneró los derechos constitucionales denunciados –al debido proceso y a la defensa-, como ya se estableció, la decisión de primera instancia se produjo en el lapso dentro del cual puede el órgano jurisdiccional dictar decisión, pues efectivamente se trata de un lapso y no de un término, correspondiéndole en todo caso a la parte que está a derecho, actuar con la debida diligencia a los efectos de ejercer de manera oportuna el recurso respectivo, en el supuesto de que el fallo sea publicado dentro de la oportunidad legal, como ocurrió en el caso de marras, en el que se garantizó los derechos constitucionales de las partes así como la certeza de los actos procesales, preservando la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. Así se decide.
Considera esta Sala oportuno señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República, y en tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente.
Dicha normativa consagra una auténtica prerrogativa a los efectos de garantizarle a la República el derecho a la defensa, tomando en cuenta que, cualquier decisión dictada en su contra implicaría una posible lesión a sus intereses patrimoniales; sin embargo, en el caso concreto, la sentencia dictada el 05 de junio de 2014, por el Juzgado Superior que declaró sin lugar la demanda de contenido patrimonial incoada por el hoy accionante contra el Ministerio del Poder Popular para el Transporte y Tránsito Terrestre, por órgano de la sociedad mercantil Metro de Caracas C.A., quedó firme mediante auto del 11 de agosto de 2014, además de que las partes se encontraban a derecho –tal y como lo señaló la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, hoy accionada cuando lo confirmó-, no obró contra los intereses de la República, lo que descarta la posibilidad de que ésta ejerciese recurso alguno contra la misma.
Igualmente, estima necesario esta Sala reiterar la doctrina vinculante sobre la aplicación de los privilegios procesales de la República Bolivariana de Venezuela, extensibles a las empresas estatales, pues tales privilegios constituyen un elemento de orden público dados los intereses públicos involucrados, cuya finalidad es que ésta pueda cumplir con su obligación de preservar el interés general, ante el hecho de que la sociedad mercantil Metro de Caracas S.A. es una empresa del Estado que ostenta las prerrogativas procesales que la Ley le confiere tanto a la República como a una serie de entes de derecho público similares visto los intereses públicos que éstos gestionan (Vid. Sentencias de esta Sala Constitucional nros. 1031 del 27/05/2005, 281 del 26/02/2007 y 1681 del 27/11/2014). (Resaltado del presente fallo).

Ahora bien, debe observar este Tribunal el criterio vinculante expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diecisiete (2017), expediente N° 09-1174 (caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL vs, contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT) el cual establece:
“…Omisiss…
Ahora bien, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Y así se establece.
Es por ello que esta Juzgadora se acoge al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal, ratificado por la Sala Político Administrativa igualmente, en virtud que tal condenatoria en costas resulta improcedente por ser violatoria del régimen de prerrogativas procesales consagradas a favor de la República, extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales. Así se decide.
Dispositivo.

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1852-16 decide y declara:
1. CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por Yoleida Parra, inscrita ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 21.745, domiciliada en la Ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES CABIMAS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quedando anotado bajo el Nro. 16, Tomo 12-A de los libros llevados ante dicho registro, en fecha veintisiete (27) de diciembre de dos mil once (2011), domiciliada a su vez en la Calle Miranda, Edificio Coquivacoa, Local Nro. 6, Municipio Cabimas del Estado Zulia, inscrita a su vez en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-40033956-1, contra la Resolución Culminatoria del Procedimiento de Fiscalización y Determinación distinguida con letras y números DHM-PD-0003-2016 de fecha catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016), emanada de la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Cabimas del Estado Zulia; que confirmó el Acta de Reparo Nro. DHM-AE-CP-MT-0005-2015 de fecha once (11) de mayo de dos mil quince (2015) donde se formula el pago de la cantidad de SETECIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.720.455,54) cifra actual monto reexpresado en SIETE BOLÍVARES SOBERANOS CON VEINTE CÉNTIMOS (BsS.7,20) por concepto de impuesto a las actividades económicas causado y no pagado al Tesoro Municipal.
2. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario de 2014 y la Sentencia emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de Octubre de dos mil diecisiete (2017), expediente N° 09-1174 (caso: MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL vs, contra BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT).
Publíquese. Regístrese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve (2019). Año: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

La Jueza

Dra. Maria Ignacia Añez Cardozo La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia definitiva, correspondiente al Expediente Nro. 1852-16 bajo el Nro. ______2019. Asimismo, se libró Oficio de Notificación Nro.______-19 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Cabimas del Estado Zulia.

La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

MIA/lg