REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA



El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA
209° - 160°
Expediente Nro. 1964-19
La presente causa es contentivo del Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por la sociedad de comercio Industria Zuliana de Alimentos, C.A. (INZUALCA). Contra la Resolución de Verificación de Derechos Formales, signada con letras y números UAF-SF-ZL-RVDF-2018-045B, dictada por la Unidad de Auditoria Fiscal de la Alcaldía del Municipio San Francisco, del Estado Zulia, en fecha 17 de octubre de 2018.
En fecha 21 de Enero de 2019, se le dio entrada, se abrió expediente y se le asignó el Nro. 1964-19 y se ordenó notificar de la recepción del recurso, al Alcalde del Municipio San Francisco, Intendente Tributario del Municipio de San Francisco, Sindico Procurador del Municipio San Francisco.
En fechas 20 de Febrero de 2019, el abogado Henry de Jesús de Portillo Mejias, titular de la cedula de identidad 7.625.812, e inscrito en el inpreabogado bajo el N° 245.537, solicito el libramiento de los oficios de notificación al Alcalde del Municipio San Francisco, Intendente Tributario del Municipio de San Francisco, Sindico Procurador del Municipio San Francisco.
En fecha 21 de Febrero de 2019, se libraron oficios de notificación dirigidos al Alcalde del Municipio San Francisco, Intendente Tributario del Municipio de San Francisco, Sindico Procurador del Municipio San Francisco, signados bajo los No. 032-2019, 033-2019 y 035-2019.
En fecha 22 de abril de 2019, se admitió el recurso contencioso tributario mediante resolución 018-2019 y se libro oficio numero 064-2019 al sindico procurador del municipio san francisco.
Antecedentes
En fecha 17 de octubre la unidad de fiscalización tributaria de la alcaldía del municipio san francisco del estado Zulia notifico a la contribuyente de la resolución de verificación de deberes formales identificada UAF-SF-ZL-RVDF-2018-045B, mediante el cual se formulan reparos por concepto de impuesto a las actividades económicas correspondientes a los periodos; enero, febrero, marzo, abril, mayo, y junio de 2018.
El fiscal actuante en la intervención fiscal dejo expresamente indicado en la pagina 1, 2 y 3 de dicha resolución la cual se entiendo como acta de reparo, en fecha 8 de noviembre de 2018 fue notificados de una resolución de intimación de pago signada con letras y números UAF-SF-ZL-RIP-2018-016 de fecha 05/11/2018, en donde se advierte del inicio del juicio ejecutivo correspondiente, si no satisficiere la cancelación total objeto de la intimación, en un plazo de 5 días hábiles contados a partir de su notificación.
En fecha 14 de Noviembre de 2018, en contra de la resolución de deberes formales, identificada con letras y números UAF-SF-ZL -RDVF-2018-045B de fecha 17 de octubre de 2018 interpusieron recurso jerárquico.
Asimismo, en fecha 12 de diciembre de 2018 la contribuyente fue notificada a través de resolución N° ABR-0276-2018 de fecha diez de diciembre de 2018 de la inadmisibilidad del recurso jerárquico el cual fue declarado inadmisible por haberse presentado extemporáneamente, a pesar de haber sido interpuesto dentro de los 25 días hábiles que establece el articulo 254 del COT .
Consideraciones para decidir
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la Administración Tributaria, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no hace esa clase de distinción. La protección Jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del Recurso Contencioso Tributario, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
Requisitos de procedencia:
El Artículo 270 del Código Orgánico Tributario del año 2014, prevé:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho(…)”.
Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o “si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho”. Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 00023 del 10 de enero de 2008, caso: CSR COMPUTACIÓN, C.A.,, S.A., manifestando:
“…el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.
…(omissis)…
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
…(omissis)… para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…”. (Destacado de la Sala).
Lo antes señalado establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014, deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia de los requisitos fumus boni iuris, así como también el periculum in damni.

Planteamientos de la Recurrente:

En cuanto al Fumus Boni Iuris, la recurrente funda que la apariencia del buen derecho deviene soportada por todo y cada uno de los argumentos desarrollados a lo largo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto, a los cuales nos remitimos, así como de las pruebas traídas a los actos por nuestra mandante.
En cuanto al perículum in damni o grave perjuicio la contribuyente alega que son razones suficientes que en el presente caso justifican la existencia de este extremo legal, las mismas que invoco la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en escrito contentivo de solicitud de suspensión de efectos, presentados por esta empresa en el juicio que se instruye por ante ese juzgado superior en lo contencioso tributario de la región zuliana, conforme consta en el expediente N° 046-04 y con ocasión del recurso contencioso tributario interpuesto por dicha compañía cervercera. Por ello, invocamos a favor de nuestro mandante todas esas razones, por manera que se le considere integrantes del Recurso Contencioso Tributario.
1. Análisis:
Como se indicó anteriormente para la procedencia de la suspensión de efectos, es necesario determinar que estén alegados y probados todos los aspectos que requiere el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifiquen, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable. Por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
No obstante de la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente recurso contencioso tributario bajo estudio, se desprende la inexistencia de elementos probatorios de convicción que generen un daño irreparable, asimismo es imprescindible tomar en consideración la solidez patrimonial económica del sujeto sancionado, elemento que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien interpuso el recurso contencioso tributario con solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, además de afirmar que se le podrían causar daños, debe señalar en el momento de la interposición hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva y así lo establece la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 00711 del 19 de junio de 2012 caso: IBM DE VENEZUELA S.C.A

“… (omisis)…habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino aquel debe probarse con instrumentos idóneos como podrían ser los balances contables de la empresa o de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la misma. En resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable

(…)

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente el cumplimiento del requisito relativo al perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, resulta improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, toda vez que no concurren el cumplimiento de ambos supuestos procesales (fumus boni iuris y periculum in damni), y así lo asienta la Sala una vez más en este fallo en aplicación del criterio pacífico y reiterado que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara”


De acuerdo a los razonamientos antes expuestos, esta Operaria de Justicia no encontró suficientes elementos que sirvieran de convicción acerca de lo sostenido por el accionante, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no acordarse la medida cautelar y en resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
En cuanto a la presunción del buen derecho la sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro.00206 del 13 de febrero de 2014 caso: Consorcio OGS C.A. señala

“..Al respecto, esta Sala considera necesario resaltar que la medida cautelar de suspensión de efectos procede cuando se verifican de forma concurrente los supuestos que la justifican, es decir, el periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris o presunción grave del derecho que se reclama, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado. De allí que al momento de analizar la procedencia de la medida cautelar, deberá comprobarse la existencia de ambos requisitos.
(…)
Al tratarse el caso bajo estudio de una medida cautelar de suspensión de efectos, en la cual se requiere que ambos elementos de procedencia (periculum in mora y fumus boni iuris) sean concurrentes, resulta indiferente el orden en el cual se analicen, pues al no existir uno de ellos resulta inoficioso entrar a analizar el otro. En efecto, en el supuesto de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo hubiese analizado en primer lugar el fumus boni iuris, la decisión sería la misma, pues al estudiar el requisito del periculum in mora, habría advertido su inexistencia (ver sentencia N° 00516 del 15 de mayo de 2012). De tal manera, visto que el a quo analizó en primer lugar el requisito relativo al periculum in mora y lo desechó, en efecto, era innecesario verificar la existencia de la presunción de buen derecho.”

Ello así, visto la sentencia up supra y de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere el cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora, además que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y viendo que es obligatoria la concurrencia de ambos requisitos para su otorgamiento, este tribunal considera inoficioso pronunciarse en cuanto al fumus boni iuris y en consecuencia este Despacho Judicial debe forzosamente desechar la medida solicitada Así se decide.
Ahora bien, visto el último punto de los planteamientos de la contribuyente, en cuanto a la garantía ofrecida para la suspensión de los efectos, considera esta sala hacer mención de sentencia Nº 01782 emanada de la Sala-Politica Administrativa Caso: GLOBOVISIÓN TELE, C.A. vs Republica de fecha 15 de diciembre del 2011, la cual nos instruye de esta medida y nos señala lo siguiente:
“…Decidido lo anterior, no pasa inadvertido para esta Sala que la Sentencia recurrida acordó con ocasión de la medida subsidiaria peticionada por la sociedad mercantil Globovisión Tele, C.A., conforme a lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, “la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario aun cuando no se llenen los extremos del artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…) previa constitución de fianza a favor de la República Bolivariana de Venezuela”.
Ahora bien, en atención a que el fundamento legal de la contribuyente fue lo establecido en el artículo 590 eiusdem, se considera necesario transcribir lo dispuesto en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil:
“Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta”.
“Articulo 590. Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3° Prenda sobre bienes o valores.
4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia”.
Como se desprende de la lectura de las normas antes transcritas, son dos los supuestos de hecho contemplados en las mismas: i) el primero (Artículo 589) es la caución o garantía suficiente que presenta la parte contra quien obra la medida a objeto de levantar o alzar el embargo o la prohibición de enajenar y gravar, a los fines de que no se decrete la medida, o si ésta ya hubiere sido decretada el juez acuerde la suspensión de la misma; y ii) el segundo supuesto normativo (Artículo 590), también es un caucionamiento, denominado por alguna doctrina “contracautela”, considerada más propiamente una cautela sustituyente, cuyo objetivo es suplir los posibles efectos de la medida preventiva solicitada sin estar llenos los extremos de ley, en razón de que en este supuesto la garantía es para responder a la parte contra quien va dirigida la medida de los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle.
En el caso bajo examen, ni uno ni otro de los supuestos de hecho previstos en las normas en comentario se adecuan a la situación jurídica planteada en virtud de que en el primer supuesto (i) el demandante tiene carácter de acreedor del demandado y llena los requisitos de ley para que se le acuerde la cautela; en el segundo (ii) el demandante, no obstante de presumirse acreedor del demandado, no reúne los requisitos de ley para que el tribunal le acuerde la medida cautelar, lo cual le obliga a presentar caución suficiente ante éste último para que se le acuerde la medida, esto en el procedimiento civil ordinario; en tanto que en el contencioso tributario, la Administración Tributaria tiene la cualidad de acreedora del contribuyente, teniendo su título carácter de ejecutivo (Artículo 289 del Código Orgánico Tributario de 2001), lo que la habilita a acudir a la vía ejecutiva o juicio ejecutivo regulado en los artículos 289 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario, pudiendo en todo caso el contribuyente levantar la medida que hubiere sido decretada, conforme a lo preceptuado en el artículo 299 eiusdem, según el cual: “(…) Las medidas decretadas podrán ser sustituidas a solicitud del interesado, por garantías que a juicio del Tribunal sean suficientes, y siempre que cumplan las formalidades previstas en el artículo 72 de este Código.”
Precisado lo anterior, la medida fue solicitada por la representación judicial de la contribuyente con base en el artículo 590 antes transcrito, a cuyos fines luego de referir la aplicación supletoria de las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil a los juicios contencioso-tributarios, indicó en atención a la norma citada, que “en la legislación que regula la materia contencioso tributaria, sólo fue consagrada como medida cautelar nominada la suspensión de los efectos del acto impugnado para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados, por lo cual resulta perfectamente aplicable al caso concreto la solicitud de suspensión con base en el citado artículo 590, con la respectiva constitución de garantía para poder responder de los daños y perjuicios que pudieran causarle al SENIAT.”
En este orden, concluyó señalando que “la suspensión de los efectos del acto, previa constitución de garantía suficiente, protegerá a GLOBOVISIÓN de la posibilidad que embarguen sus bienes por unos actos que considera ilegales y al mismo tiempo protegerá los intereses del SENIAT que tendrá a su disposición para el cobro de lo adeudado, fianza principal y solidaria, lo cual en definitiva, permitirá que las partes litiguen en igualdad de condiciones
Vistos los términos de la solicitud planteada por la contribuyente conforme a lo previsto en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, considera esta Sala que dicha medida ha sido prevista en el marco de los procesos civiles para decretar el embargo de bienes muebles y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles sin estar cumplidos los extremos de Ley -fumus boni iuris y periculum in mora- (artículo 589 del Código de Procedimiento Civil), siempre que el solicitante de la medida cautelar ofrezca caución u otras garantías suficientes para responder a la parte (demandada) contra quien obra la cautelar por los daños y perjuicios que la ejecución de la medida pudiera ocasionarle, es decir, tal como se apuntó supra el supuesto de hecho de la norma es que el demandante en lo civil solicite ante el juez de la causa el embargo o la prohibición de enajenar y gravar sin llenar los requisitos de Ley...,. Así se decide
De lo destacado por la Sala, considera esta juzgadora que en cuanto a los requisitos de procedencia sobre la constitución de fianza a favor de la contribuyente esta se encuentra ajustada a derecho y a los criterios jurisprudenciales, así como también dentro del marco normativo que establecen los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil lo cual establece lo siguiente:
“…Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.
Articulo 590. Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantía suficiente para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3° Prenda sobre bienes o valores.
4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia…”
De los mencionados artículos aprecia el Tribunal, que la constitución de garantía o caución es una vía de protección para evitar o suspender (si estuvieren decretadas) las medidas de embargo y la prohibición de enajenar y gravar, igualmente, si existiera oposición se abrirá una articulación probatoria para decidir si procede o no la constitución de garantía. Así pues el articulo siguiente (590 CPC) menciona cuales de las formas de caución se admitirán.
Así pues, se presenta la singularidad de que el monto del Acto administrativo impuesto a la contribuyente se encuentra expresado en moneda extranjera (Dólares de los Estados Unidos de América), siendo así, esta Juzgadora presenta los siguientes criterios:
Es menester, que este juzgado realice mención de sentencia numero Nº 00728. De la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Junio de 2018 caso: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, quien a su vez viene a ratificar criterio sostenido por la misma sala Político-administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, número 03385 (caso: Banco Industrial de Venezuela). En dicho fallo, se señaló lo siguiente:
“(…) De allí, juzga este Alto Tribunal, tal como acertadamente lo indicó el a quo, que la emisión y colocación de los bonos de deuda pública que hiciera el contribuyente a través del Banco Central de Venezuela, ostenta el carácter de préstamo efectuado por la entidad bancaria a la República, cuyos rendimientos si bien comportan beneficios para la entidad bancaria, constituyen propiamente una devolución del capital otorgado en préstamo, registrado como un egreso en la contabilidad de la contribuyente. Ahora bien, éstas cantidades dadas en préstamo a la República fueron registradas en divisa extranjera bajo el tipo de cambio que estaba vigente para el momento en que fueron realizadas las colocaciones en bonos (Bs. 4,30 por Dólar); sin embargo, al ser redimidos los bonos de deuda pública adquiridos por la contribuyente, la paridad cambiaria había variado, situándose la divisa norteamericana a los tipos de cambio de Bs. 37,85 y 38,15, por Dólar para dichas fechas (06 y 09 de septiembre de 1989), originándose en consecuencia, una diferencia cambiaria para las fechas de rescate.

Tal utilidad cambiaria es objetada por la representación municipal, toda vez que en su opinión ‘Cuando al accionante se le reintegra lo equivalente a los bonos, se hace en moneda de curso legal y no en dólares americanos como debía ser, (...).. En este caso la operación debió ser por la misma cantidad en dólares y no en bolívares, y de esto obtuvo ganancia; y no fue en intereses, ya que fue como una conversión de dólares americanos de EEUU. A (sic) bolívares, obteniendo una diferencia que se tiene como un incremento en ganancia.’. Al respecto, debe esta Sala destacar que como toda obligación, el pago por parte de la República de las cantidades expresadas en los bonos de la deuda pública nacional en poder de la contribuyente, debía realizarse en los mismos términos en que fuera contratada, vale decir, en dólares americanos; sin embargo, por efecto de las restricciones o limitaciones a la libre convertibilidad de la moneda (control de cambios) impuestas por el propio Estado venezolano para la época, dicho compromiso debía atenderse en bolívares y a la tasa de cambio que hubiese sido fijada por el Banco Central de Venezuela para la fecha. (subrayado por este juzgado)

Derivado de lo anterior, encuentra esta Sala que en esta diferencia en cambio que se produjo al convertir el valor de los bonos a moneda de curso legal, en nada intervino la voluntad de la contribuyente, sino que se produjo como resultado de las propias políticas monetarias y financieras asumidas por el Estado venezolano; motivo por el cual, aun cuando eventualmente se materializó un ingreso para la contribuyente, el mismo sólo puede reputarse a título de devolución de la cantidad dada en préstamo a la República mediante la colocación de los precitados bonos de la deuda pública nacional, siendo improcedente en consecuencia, incluir la cantidad de Bs. 5.149.433.500,00 dentro de la declaración jurada de ingresos brutos del Banco Industrial de Venezuela, C.A., correspondiente al ejercicio fiscal del año 1989. Ello así, resultaba improcedente el reparo formulado a la contribuyente por tal concepto. Así se declara”. (Destacados del presente fallo).
Así entonces, considerando que de conformidad con lo previsto en los artículos 68 y 71 del Código Orgánico Tributario los créditos tributarios resultan privilegiados y es posible y recomendable la constitución de garantías a favor de la Administración Tributaria en los casos en que hubiere riesgos para el cumplimiento de las obligaciones fiscales, este Tribunal considera prudente sujetar la suspensión de los efectos del acto recurrido a la constitución por parte de la sociedad mercantil INDUSTRIAS ZULIANA DE ALIMENTOS, C.A. (INZUALCA), de una garantía o caución suficiente para responder al Municipio de las resultas del presente recurso, La garantía que aquí se acuerda, deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas la notificación de las partes de la presente decisión, en la forma prevista en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dichas normas así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. Así se decide.
Asimismo, Este juzgado realiza la conversión correspondiente para la fecha (5.202, 62 Tasa Dicom), es por ello que SE FIJA el monto de la garantía en caso de embargarse cantidades de dinero a la suma de 180.504.900,9 Bs.S. CIENTO OCHENTA MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CON 9 CENTIMOS BOLIVARES SOBERANOS, Equivalente al monto de la demanda establecida por el municipio, De tratarse de MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente INZUALCA, C.A., se establece un monto hasta cubrir la cantidad de 361.010.322, 06 Bs.S TRECIENTOS SESENTA UN MIL MILLONES DIEZ MIL TRECIENTOS VEINTIDOS CON SEIS CENTIMOS BOLIVARES SOBERANOS. Suma prudencialmente calculada por este Tribunal. Así se decide.


Dispositivo
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente Nro. 1964-19 declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado
2. PROCEDENTE la solicitud subsidiaria de otorgamiento de fianza del acto administrativo impugnado por vía de caucionamiento.
A. SE ORDENA a la sociedad mercantil INDUSTRIAS ZULIANA DE ALIMENTOS, C.A. (INZUALCA), constituir garantía o caución suficiente para responder al municipio San Francisco Estado Zulia, de las resultas del presente Recurso. La garantía que aquí se acuerda deberá constituirse dentro de los sesenta (60) días de despacho siguientes a que conste en actas las notificaciones de las partes de la presente decisión, en la forma en el artículo 72 del Código Orgánico Tributario, debiendo ajustarse a los requisitos exigidos en dicha norma así como la renuncia del domicilio a favor de la garantizada. Asimismo deberán presentar documento que acredite a la compañía aseguradora o la institución bancaria (según el caso), que sirva de fiadora, como adscrita a la superintendencia de seguros o de instituciones bancaria. De igual forma a los fines de evitar que la suficiencia de la caución ofrecida en el caso bajo estudio pueda verse afectada por el proceso inflacionario, ordena a la contribuyente a realizar la conversión según el valor correspondiente el monto de la demanda establecida por el municipio. Con la correspondiente obligación para la recurrente renovar y actualizar anualmente el monto ofrecido en la caución con el valor asignado a Tasa Oficial que Maneja la Republica en materia cambiaria. SE FIJA el monto de la garantía en caso de embargarse cantidades de dinero a la suma de 180.504.900,9 Bs.S. CIENTO OCHENTA MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS CON 9 CENTIMOS BOLIVARES SOBERANOS, Así pues, vale destacar que dicha suma en Bolívares Soberanos deberá ser ajustada según el monto que indique la mencionada Tasa Oficial que Maneja la Republica en materia cambiaria para el momento de realizar dicho pago. De tratarse la garantía sobre bienes muebles e inmuebles propiedad de la contribuyente INZUALCA, C.A., se establece un monto hasta cubrir la cantidad de 361.010.322, 06 Bs.S TRECIENTOS SESENTA UN MIL MILLONES DIEZ MIL TRECIENTOS VEINTIDOS CON SEIS CENTIMOS BOLIVARES SOBERANOS. Suma prudencialmente calculada por este Tribunal.

B. Se advierte a la parte recurrente, que la falta de consignación de la garantía ordenada en los plazos y condiciones aquí establecidas, dará lugar a la revocatoria de la Fianza.
3. NO HAY CONDENA EN COSTAS, en razón de dictarse el presente fallo in limine litis.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los veintidós (21) días del mes de Mayo de 2019. Año: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza La Secretaria


Dra. Maria Ignacia Añez Cardozo
Abg. Yusmila Rodríguez

En la misma fecha se dictó y publicó esta sentencia interlocutoria bajo el Nro. __________-2019, y se libro oficio Nro _____________-2019 de notificación dirigido al Sindico Procurador del Municipio San Francisco y boleta de notificación a la contribuyente
La Secretaria,



Abg. Yusmila Rodríguez
MIA/dgsv