TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 31 de Mayo de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-0320-18
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2019-000200

DECISION Nro. 136-19

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

Han sido recibidas en este Tribunal de Alzada las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado en Ejercicio NERIO JOSE VILLAREAL RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.948.680, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 234.562, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, de nacionalidad venezolano, natural de la cañada de Urdaneta, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.367.051, fecha de nacimiento 25/07/1984, de 34 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de los ciudadanos Zulia de Ortigoza y Cesar Ortigoza, residenciado en la Cañada de Urdaneta, diagonal al Terminal de pasajero, Casa sin número, Parroquia Chiquinquirá del estado Zulia, en contra de la decisión Nro. 220-19, de fecha 06 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró entre otros particulares, lo siguiente: licita la aprehensión del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, en atención a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, se decretó en contra del prenombrado ciudadano, la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALFONSO SEGUNDO HERNANDEZ TORRES, y por ende, se acordó tramitar la causa por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo previsto en el artículo 373 (sic) y siguientes ejusdem.
Recibidas las actuaciones el día 20 de Mayo de 2019, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Luego en fecha 21 de Mayo de 2019, fue admitido el presente recurso, mediante decisión Nro. 127-19, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 de la norma adjetiva penal, procede a revisar el fondo de la incidencia recursiva, atendiendo para ello a las denuncias planteadas:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Abogado en Ejercicio NERIO JOSE VILLAREAL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Arguyó la Defensa que la decisión accionada le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto a su criterio la Juez a quo aceptó la solicitud de orden de aprehensión, presentada por la Vindicta Pública ante su Despacho, sin estar debidamente individualizado el imputado de actas y sin mediar una solicitud de audiencia de imputación, en razón a que no existía flagrancia para el momento en que se efectuó el requerimiento ante el Juzgado de Instancia, ello en aras de salvaguardar los derechos que le asisten a su representado como ciudadano investigado.
En tal sentido, afirmó que la decisión recurrida incurrió en contradicción y en un error de derecho, al violar la Jurisdicente de forma flagrante el derecho a la Defensa al convalidar en el acto oral de imputación la precalificación del delito de homicidio calificado, pese a que la Vindicta Pública había solicitado la aprehensión de su defendido por el delito de Homicidio Intencional, conforme a lo previsto en el artículo 405 del Código Penal, por ello, aseveró la Defensa que tal circunstancia resulta desproporcional y grave, ya que de las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que fundamenten la calificación jurídica acordada por el Tribunal de Instancia.
A tal efecto, indicó la Defensa que la Jueza de Control no solo privó de libertad al imputado de autos, sin existir suficientes elementos de convicción, sino además que aceptó una calificación jurídica que no se encuadra dentro del tipo penal imputado en el acto oral, lo cual a criterio de quien acciona quebranta la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y el Derecho a la Defensa que le asisten a su defendido.
En razón a lo anterior, solicitó ante la Alzada se declare con lugar el recurso incoado y en consecuencia, se anule la decisión accionada, ordenándose la realización de un nuevo acto de imputación ante un Juez Distinto, prescindiéndose de los vicios que adolece.

II
DE LA CONTESTACION AL RECURSO INTERPUESTO
Las Abogadas NOISABEL BEATRIZ OLIVARES GALVIZ y KATTY MARGARITA AQUINO OJEDA, en su carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliares, adscritas a la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso incoado por la Defensa, bajo los siguientes argumentos:
Adujo la Vindicta Fiscal que la decisión accionada no violenta ninguno de los derechos fundamentales a lo que hizo alusión la Defensa en su medio recursivo, ya que a criterio de quienes contestan los imputados de autos estuvieron asistidos por su abogado defensor y fueron impuestos del precepto constitucional, así como de todos y cada uno de los elementos de convicción que conforma la causa bajo análisis, teniendo los mismos acceso a la justicia con un proceso justo y transparente, sin dilaciones, ni violaciones indebidas y no como lo pretende hacer ver la Defensa en el recurso interpuesto.
Prosiguen manifestando que imputado de autos quedó individualizado en las actas suscritas por los funcionarios que realizaron las diligencias urgentes y necesarias para la identificación del presunto autor o participe del hecho punible, siendo ello lo que permitió solicitar la orden de aprehensión ante el Tribunal a quo, quien la declaró con lugar luego de haber efectuado un análisis a las actuaciones presentadas.
Bajo esta óptica, sostiene el Ministerio Público que en el caso concreto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de autos en el hecho punible que hoy se investiga, por ello, afirma que los argumentos de la Defensa no tienen sentido común, debido a que en el acto oral de presentación la Representación Fiscal en presencia de la Jueza de Instancia y de la Defensa, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos objeto de la controversia y del delito que se imputaba formalmente, considerando la Vindicta Fiscal que el tipo penal imputado es el correcto, de acuerdo a las actuaciones presentadas ante el Tribunal de Control.
En consecuencia, aduce que la decisión apelada se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Juez de Instancia decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad para garantizar las resultas del proceso, en virtud que no era viable la imposición de una medida menos gravosa por la entidad del delito imputado en el presente caso, por lo que trajo a colación la sentencia Nro. 356 dictada por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, a los fines de sustentar lo antes esbozado.
Finalmente, solicitó ante la Alzada sea Declarado Sin Lugar el recurso incoado por la Defensa y en efecto, se Confirme la decisión impugnada.

III
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, así como las objeciones realizadas en el escrito de contestación, esta Instancia Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Defensa como primer punto de apelación, que la decisión accionada le causa un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto a su criterio la Juez a quo aceptó la solicitud de orden de aprehensión, presentada por la Vindicta Pública, sin estar debidamente individualizado el imputado de actas y sin mediar una solicitud de audiencia de imputación, en razón a que no existía flagrancia para el momento del requerimiento efectuado ante el Juzgado de Instancia, ello en aras de salvaguardar los derechos que le asisten a su representado como ciudadano investigado.
En tal sentido, afirmó que la decisión recurrida incurrió en contradicción y en un error de derecho, al violar la Jurisdicente de forma flagrante el derecho a la Defensa al convalidar en el acto oral de imputación la precalificación del delito de Homicidio Calificado, pese a que la Vindicta Pública había solicitado la aprehensión de su defendido por el delito de Homicidio Intencional, conforme a lo previsto en el artículo 405 del Código Penal, por ello, aseveró la Defensa que tal circunstancia resulta desproporcional y grave, ya que de las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que fundamenten la calificación jurídica acordada por el Tribunal de Instancia.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados por orden de aprehensión, en el cual se decretó contra el ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALFONSO SEGUNDO HERNANDEZ TORRES.
Así las cosas, esta Instancia Superior considera necesario, traer a colación lo expresado por nuestro legislador, en cuanto a las formas de detención judicial de un ciudadano, sobre este particular se prevé sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial.
Sobre este punto el artículo 44.1 constitucional, que a la letra expresa lo siguiente:
“…Artículo 44: La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
…Omissis…
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Destacado de la Sala).

De la norma ut-supra transcrita, se desprende que ninguna persona puede ser detenida sino existe una orden judicial dictada en su contra o en su defecto haya sido sorprendida en flagrante delito, debiendo en ambos casos ser puesta a la orden de la autoridad judicial competente, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas y deberá ser Juzgada en libertad, salvo por las razones expresamente determinadas en la ley.
De tal manera que él o la Jurisdicente para ordenar la aprehensión de un ciudadano, conforme al primer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe prever dos cosas a saber: 1) que medie una solicitud fiscal y 2) que se encuentren cubiertos los extremos de ley, contenidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, debiendo el Juzgador y la Juzgadora decidir si mantiene la medida impuesta o la sustituye por otra menos gravosa.
Adentrándonos al aspecto denunciado, este Órgano Revisor observa de las actas que integran el caso bajo estudio que el ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON fue presentado en fecha 06 de Marzo de 2019 ante el Juzgado de Instancia, como consecuencia de la orden judicial solicitada por el Ministerio Público en fecha 28 de enero de 2019 y expedida por el Órgano Jurisdiccional en fecha 07 de febrero de 2018, mediante decisión Nro. 126-19, quedando individualizado el ciudadano antes nombrado en la audiencia de presentación de imputados; acto en el cual, además de ser impuesto del precepto constitucional, se le hizo del conocimiento en presencia de su Defensa del delito que se le imputaba (Homicidio Calificado), así como de la existencia de suficientes elementos de convicción que hacían presumir su autoría o participación en el ilícito penal que hoy se investiga; por lo que, el hecho que la Vindicta Pública haya solicitado la orden de aprehensión por un delito distinto al imputado (Homicidio Intencional) y la Jueza de Instancia admitiera la precalificación dada por el Ministerio Público en el acto oral de imputación, en modo alguno le causa un gravamen irreparable al imputado de autos y menos aun se transgrede el derecho a la Defensa que le asiste, como lo estima el accionante en su escrito recursivo, amen que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria y el imputado y/o su Defensa cuentan con el lapso de la investigación para solicitar ante el Despacho Fiscal la práctica de todas aquellas diligencias que consideren útil y necesaria para el esclarecimiento de los hechos, conforme lo dispone el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal. No debe obviar la defensa que es a partir de la audiencia de imputación que el ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON adquiere verdaderamente derechos y obligaciones de cara al proceso judicial que ha sido incoado en su contra, pudiendo ejercer verdaderamente el derecho a la defensa en base a la imputación fiscal por el delito de homicidio calificado y frente a los elementos de convicción que de forma presunta lo fundamentan, siendo que en modo alguno puede indicar la defensa que se le causa un gravamen irreparable a su representado por al serle endilgada una calificación distinta a la plasmada en la orden judicial. Por ello, se declara SIN LUGAR la presente denuncia, por no asistirle la razón a la Defensa. Así se declara.
En un segundo motivo de denuncia, refirió la Defensa su inconformidad con la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en contra de su defendido, por cuanto a su criterio no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación del imputado de autos en el delito a él atribuido.
Atendiendo a lo antes denunciado, es oportuno indicar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada al ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuesto por el Ministerio Público se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALFONSO SEGUNDO HERNANDEZ TORRES, hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Asimismo, la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal a él atribuido, indicando en el fallo que los mismos devenían de las siguientes actuaciones:
1) Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de noviembre de 2018, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho punible.
2) Acta de Investigación Penal, de fecha 27 de noviembre de 2018, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, a través de la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho punible.
3) Inspección Técnica de Cadáver Nro. 0607 con sus respectivas Fijaciones Fotográficas, , de fecha 27 de noviembre de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, mediante la cual se dejó constancia del sitio donde acontecieron los hechos objeto de la presente causa.
4) Inspección Técnica de Cadáver Nro. 0608 con sus respectivas Fijaciones Fotográficas, de fecha 27 de noviembre de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Eje de Homicidio Zulia, mediante la cual se dejó constancia del sitio inspeccionado.
5) Inspección Técnica de Cadáver Nro. 0609 con sus respectivas Fijaciones Fotográficas, de fecha 27 de noviembre de 2018, suscrita y levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, mediante la cual se dejó constancia del lugar inspeccionado.
6) Acta de Entrevista, de fecha 27 de noviembre de 2018, realizada por el ciudadano RAFAEL URDANETA ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, Base la Cañada de Urdaneta, a través de la cual narró el conocimiento que tiene acerca de los hechos que hoy se investigan.
7) Acta de Entrevista, de fecha 27 de noviembre de 2018, rendida por la ciudadana DOUGLEDYS PIRELA ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, Base la Cañada de Urdaneta, mediante la cual expuso el conocimiento que tiene acerca de los hechos.
8) Acta de Entrevista, de fecha 15 de enero de 2019, ofrecida por la ciudadana DOUGLEDYS PIRELA ante el Ministerio Público, oportunidad en al cual manifestó una vez más el conocimiento que tiene acerca de los hechos.
9) Informe Balístico Nro. 9700-242-DCZ-AB-0264, de fecha 24 de enero de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, mediante la cual se dejó constancia del procedimiento realizado.
11) Necropsia Nro. 356-2454-0074-19, de fecha 24 de enero de 2019, suscrita y practicada la Experta Yoleida Alemán, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, en la cual se dejó constancia de las lesiones presentadas en el cuerpo inerte de la víctima de actas
12) Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de noviembre de 2018, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, mediante la cual, se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos.
13) Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de marzo de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, Base Sur- La Cañada de Urdaneta, donde dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos.
14) Acta de Inspección Técnica del Sitio, de fecha 04 de marzo de 2019, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidio Zulia, Base Sur- La Cañada de Urdaneta, donde dejaron constancia del lugar inspeccionado.
En tal sentido, esta Sala conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a elementos de convicción; en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito que le fue atribuido.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la certeza o no de la responsabilidad penal del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, ya que tales elementos cursantes en autos y evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que observa esta Sala que en la recurrida, se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado de autos en el ilícito penal a él atribuido; actuaciones éstas que fueron llevadas al Juzgado de Instancia y considerados suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
De tal manera, que es preciso acotar que la Fase Preparatoria del proceso penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 de la Norma Adjetiva Penal, tiene como objeto primordial la preparación de un eventual juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló up supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Por lo tanto, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, se subsumen en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALFONSO SEGUNDO HERNANDEZ TORRES o en algún otro tipo penal o en ninguno de ellos de similar naturaleza jurídica, por ello, a criterio de esta Sala, la medida extrema de coerción decretada en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Juzgadora de Control, analizó todos y cada uno de los elementos de convicción ut-supra señalados en el presente fallo, para estimar la presunta participación del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON en el delito imputado por la Vindicta Pública en la audiencia oral de presentación; en consecuencia, se declara Sin Lugar la segunda denuncia, planteada por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.
En un tercer y último motivo de denuncia, alegó la Defensa que el Juzgado a quo aceptó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual no se adecua al tipo penal imputado en el acto oral, lo cual vulnera a juicio del accionante la garantía constitucional, relativa a la tutela judicial efectiva, el principio del debido proceso y el Derecho a la Defensa que le asiste a su defendido.
Al respecto es menester para esta Sala indicar a quien recurre, que es atribución del Ministerio Público, recibir las actuaciones policiales y una vez analizadas las mismas, presentar al imputado ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, por el Delito que a su juicio y en atención a los elementos de convicción existentes hasta el momento, encuadre en el tipo penal imputado; así pues no debe olvidar la Defensa que el Ministerio Público es autónomo y garante del proceso investigativo, y solo en los casos en que se vulneren derechos y garantías constitucionales, es cuando podría intervenir el Órgano Jurisdiccional; a este tenor la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia Nro. 350, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Eladio Aponte Aponte, señala:

“…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso investigativo y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas…”

En el mismo contexto, esta Alzada evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, mediante sentencia no. 087, de fecha 05-03-2010; deja por sentado:
“… El Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, solo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito…”

De los criterios jurisprudenciales que anteceden, se determina que el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha establecido que corresponde al Ministerio Público la atribución de imputar y acusar a algún sujeto de acuerdo a los hechos y a los elementos de convicción existentes en actas toda vez que es una de sus competencias funcionales natas devenidas del ejercicio de la titularidad de la acción penal. Siendo que, si bien es cierto el órgano judicial, ejerciendo el control constitucional que debe prevalecer ante alguna violación de garantías y derechos constitucionales de conformidad con el articulo 334 de la carta magna, pudiera supletoria y excepcionalmente estimar una precalificación jurídica distinta a la indicada por el Ministerio Público siempre y cuando estime que aquella transgrede el debido proceso del cual es regente el órgano jurisdiccional, no es menos cierto, que esa función específicamente en cuanto a la calificación jurídica e imputación penal de un individuo, le corresponde como ya se refirió ut-supra, directamente al Ministerio Publico, por lo que el Juzgador de Primera Instancia no puede intervenir a priori para modificar por voluntad propia la pre-calificación jurídica que refiera inicialmente la Vindicta Pública, por lo que yerra nuevamente la defensa en cuanto a este planteamiento en su escrito recursivo.
En tal sentido, si bien es ya sabido, se considera preciso recordarle al apelante, que la calificación hecha por el Ministerio Público; constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle, en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, en virtud de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de imputación presentación.
Esta calificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el Imputado en el tipo penal previamente calificado, o en cualquier otro tipificado en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en algún tipo penal específico.
Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto precisó lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar…”.

Por lo que al encontrarse delimitado el presente caso en el inicio de una Investigación Penal, el argumento planteado por la Defensa, no se ajusta a los supuestos de hecho considerados, en virtud que el Juzgado a quo para acoger la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Fiscal, analizó todos y cada uno de los elementos de convicción existentes en autos, no observando esta Alzada lesión alguna al Derecho a la Defensa, a la tutela judicial efectiva o al principio del debido proceso, denunciados como infringidos por el accionante. Así se decide.
De allí, que al no apreciar esta Instancia Superior vulneración alguna, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías procesales y constitucionales, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado en Ejercicio NERIO JOSE VILLAREAL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, supra identificado en actas y por vía de consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 220-19, de fecha 06 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados.
V
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el Abogado en Ejercicio NERIO JOSE VILLAREAL RODRIGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano CESAR ENRIQUE ORTIGOZA RONDON, supra identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 220-19, de fecha 06 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

MARIA JOSE ABREU BRACHO

LAS JUEZAS

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO NISBETH MOYEDA FONSECA
(Ponencia)

LA SECRETARIA,

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 136-19 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior.
LA SECRETARIA,

KARITZA MARÍA ESTRADA PRIETO