TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 31 de Mayo de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-21803-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000118

DECISIÓN N° 110-2019

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio JOAQUIN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.120, en su carácter de defensor de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.494.311, V-22151.665, V-27.723.020 y V-22.151.665, respectivamente, contra la decisión N° 5C-131-19, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados de autos, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones. TERCERO: Acuerda proseguir la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, tal y como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de Mayo de 2019, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PRIVADA RECURRENTE
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter como defensor de los imputados ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, formuló apelación de auto contra la decisión ut supra identificado, en los siguientes términos:

Manifestó la defensa privada, como punto previo, que es evidente que ante la ausencia de pronunciamiento alguno en cuanto a los alegatos esgrimidos por la defensa, en su exposición en la audiencia de presentación de imputados, se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales, cuando actuando de manera totalmente viciada y alejada de las normas aplicables al proceso penal, emitió la Juzgadora el fallo de fecha 20 de Febrero de 2016, que además de ser arbitraria lesionó derechos fundamentales de sus patrocinados, entre ellos, los que reconocen los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucionales, en específico al omitir su pronunciamiento que por lo grave y no subsanable de su configuración, se debe sancionar con la nulidad absoluta, puesto que se traduce en denegación de justicia causando con ello indefensión.

Denunció el recurrente, como primer punto, que el procedimiento de aprehensión realizado en contra de sus representados, es nulo, ya que la misma se realizó de manera arbitraria, por cuanto, el acta policial que recoge dicho procedimiento deja constancia de haber ingresado a un inmueble donde presuntamente se encontraban sus patrocinados incurriendo en una indebida intromisión en la intimidad del mismo, procediendo a violar el hogar domestico, el cual esta amparado por la garantía de inviolabilidad establecida en el artículo 47 de la Carta Magna.

Continuó señalando la apelante, en el caso de marras, se le causa a sus defendidos un gravamen irreparable, ya que se produjo una violación flagrante a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que los funcionarios policiales no solicitaron la orden de allanamiento al Ministerio Publico o al Juez de Control, para allanar la vivienda, ni presentaron alguna Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos que se encuentran detenidos, ni tampoco dejaron constancia de la presencia de testigos que avalaran dicho procedimiento.
Como segundo punto, denunció el apelante, que la impugnada adolece el vicio de inmotivación, en virtud de que la Jueza de Instancia se pronunció de manera precaria sobre los alegatos señalados en el acto de presentación, puesto que solo se limitó a mencionar las actas de investigación sin hacer valoración sobre la veracidad de las mismas, solo valorando el irrito argumento fiscal para justificar la imputación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, sin establecer motivadamente como llegar a determinar que era un HOMICIDIO y que este era calificado sin la prueba directa relacionada al hecho principal que se investiga, pues, no fue ofrecido como elemento de convicción la Necropsia de Ley o Acta de Defunción que acreditara la muerte de un ciudadano, por lo tanto a su juicio, a falta de este medio de prueba no se puede afirmar que se esté en presencia del delito atribuido a sus defendidos, sin expresar la recurrida ningún razonamiento de hecho y de derecho, y sin dar cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, por cuanto no se apreció las circunstancias que rodean el caso en particular, ya que sus defendidos poseen arraigo en el país determinado por el domicilio aportado en la respectiva identificación, y no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Finalizó su escrito la defensa peticionando se decrete la nulidad con la consecuente imposición de una medida menos gravosa de las que considere la Corte de Apelaciones que pueda ser satisfecha, en atención al derecho invocado.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.120, en su carácter de defensor de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, plenamente identificados en autos; que el aspecto medular del mismo va dirigido a atacar, el fallo No. 5C-131-19, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados de autos, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones. TERCERO: Acuerda proseguir la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, tal y como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto denunció el abogado en ejercicio, que en el presente caso la recurrida vulneró normas legales referidas al procedimiento de allanamiento y a la detención en flagrancia, como excepción al principio constitucional de libertad; debido a que los funcionarios actuantes ingresaron a una vivienda, sin tener la debida autorización de un Tribunal de Control.

Asimismo, cuestionó la legalidad del modo de proceder de los funcionarios para realizar la detención de sus representados, sin solicitar ante el órgano competente la orden de allanamiento respectiva, situación que a su juicio no ocurrió, sino que realizaron el procedimiento de allanamiento tomando facultades que no le competen y sin la correspondiente orden judicial, constriñendo con ello la inviolabilidad del domicilio.

También argumentó el quejoso que, sus defendidos no se encontraba en circunstancias que hicieran presumir se encontraban cometiendo un hecho punible, o que acabase de realizarlo, para que los funcionarios policiales practicaran su detención sin orden judicial alguna, obviando el contenido del artículo 196 del Texto Adjetivo Penal; aunado a que efectuaron el procedimiento de allanamiento sin la presencia de testigos que avalaran su actuar; todo lo cual a su juicio acarrea nulidad absoluta del acta policial y como consecuencia de ello la libertad plena o la aplicación de una medida menos gravosa a favor de sus representados; por no existir a su criterio elementos de convicción que los involucren en el hecho de marras.

Denunció el profesional del derecho que la Jueza de Control decretó contra sus defendidos una medida de privación judicial preventiva de libertad basándose en una calificación jurídica errónea, con lo cual vulnera el derecho a ser juzgado en libertad; tomando en cuenta que fueron detenidos de manera ilícita, calificando la jueza de instancia la detención en flagrancia, sin existir en el presente caso elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal. Asimismo, insistió que la a quo no fundamentó los motivos por los cuales se encontraban llenos los extremos de Ley para decretar dicha medida de coerción personal, pues a juicio del recurrente no se configura el peligro de fuga y no es posible la obstaculización de la investigación por parte de los encausados.

Analizado el contenido del presente recurso de apelación, y atendiendo los requerimientos del apelante; estiman conveniente estos Jueces de Alzada explicar, como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

“Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.”.

A este tenor, la norma penal adjetiva no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, no obstante en el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, si tales actos se realizan en inobservancia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal) o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, dejó establecido con respecto a las nulidades, lo siguiente:
“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Dentro del mismo orden, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24.09.2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, quien a los efectos señaló:
“...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.
(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...” (Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 201 de fecha 19.02.2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

“...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....” (Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que es una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irrito, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

Hechas las consideraciones anteriores, y a los fines de poder dilucidar cada una de las denuncias contentivas en la presente acción impugnativa, considera necesario esta Instancia Superior citar los fundamentos de hecho y de derecho establecidos por la Juzgadora de Instancia, en el acto de presentación de los imputados ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, donde señaló lo siguiente:

“…escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia (…), Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo son los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Antonio David Hernandez de la Rosa, titular de la cedula de identidad V-.22.151.665, Andres Eloy Linares Martinez titular de la cedula de identidad V-18.494.311, Jose Gregorio Hernandez Bravo, titular de la cedula de identidad No. V- 27.134.274 y Faiber Enrique Escobar Ramirez, titular de la cedula de identidad No. V.- 27.723.020, son autores o participes, en la comisión del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.-Acta Policial: de fecha 18 de febrero de 2019, suscrito por funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular y Sección Motorizada al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, (…). 2.-Planilla de Registro de Cadena de Custodia: de fecha 18 de febrero de 2019, (…). 3.- Acta de Inspección Técnica: de fecha 18 de febrero de 2019, suscrito por funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje Vehicular y Sección Motorizada al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara (…). Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control (…), considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; razón por la cual este Juzgado considera procedente en derecho la solicitud realizada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia acuerda imponer a los ciudadanos Antonio David Hernandez de la Rosa, titular de la cedula de identidad V-.22.151.665, Andres Eloy Linares Martinez titular de la cedula de identidad V-18.494.311, Jose Gregorio Hernandez Bravo, titular de la cedula de identidad No. V- 27.134.274 y Faiber Enrique Escobar Ramirez, titular de la cedula de identidad No. V.- 27.723.020 la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406 del Código Penal Venezolano y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la sugerencia hecha por la Defensa Técnica a que este Tribunal haga un cambio de calificación atribuida por el Ministerio Público, y mediante la cual sugiere a este Tribunal que solo acoja el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley contra el Desarme, Control de Armas y Municiones, en tanto a juicio de este Juzgado, encuentra fundado elementos de convicción en la comisión de hecho señalado por el Ministerio Público. Igualmente se declara sin lugar en cuanto se anule el procedimiento durante el cual fueron aprehendido los imputados de las actas tanto que ingresaron al inmueble sin una orden de allanamiento contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, considera este Tribunal que el Acta Policial suscrito por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Municipio Mara, se infiere, sin que medie duda alguna, que los funcionarios actuantes ejecutaron la aprehensión de los imputados de las actas conforme a las excepciones establecidas en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que efectivamente señala, que el Hogar Domestico y todo Recinto Privado de Persona son inviolable y que no podrán ser allanados si no mediante orden Judicial, para impedir la perpetración de un hecho punible o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicte los Tribunales, de manera que, como quiera que los funcionarios actuantes, dejan constancia que ingresaron al inmueble donde se encontraban los imputados de las actas, en razón de que lo mismos se encontraban en el lugar portando armas de fuego, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, es declarar sin lugar, la solicitud de nulidad formulada por la Defensa Técnica. Y así se decide…” (Destacado de Esta Sala).

En este mismo orden de ideas, visto que la nulidad planteada por el recurrente va dirigida a atacar el Procedimiento de Detención de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, el cual reposa en el Acta Policial de fecha 18.02.201 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, Vehicular y Sección Motorizada; esta Alzada considera pertinente citar el contenido de la misma, observándose que:

“…Siendo Aproximadamente las 06:40 horas de la noche encontrándonos en, labores de Patrullaje Inteligente Como Cuadrante De Paz Número 1 y 2 (uno y dos) en !a unidad radio patrulleras (…), en compañía de las unidades motorizadas (…), momento en el cual nuestra central de comunicaciones reporta que en el sector la dulcera, en la parte trasera de una vivienda de color, rosada cercada con material de concreto en la parte frontal y los extremos derechos e izquierdo, en la parte posterior cerca de alambre de púas con soporte de madera y en la parte del portón unas láminas de metal color blanco, se encontraban cuatro (04) ciudadanos portando armas de fuego reunidos presuntamente pertenecientes a la banda del Robert y balancín, los cuales presuntamente estaban vinculados con el homicidio de un ciudadano de nombre: Santiago Gonzáles de fecha 17 de febrero del 2019, motivo por el cual de manera inmediata pasamos en conjunto con los motorizados al sitio indicado, para verificar la información suministrada de igual manera se le indico a nuestra central de comunicaciones que nos ubicara apoyo, al llegar al lugar ubicamos la vivienda donde se logró ver en la parte trasera a los cuatro ciudadanos con las siguientes características fisionómicas: Primero: tez morena, contextura doble de 1.80 metros de estatura aproximadamente quien vestía para el momento una franela de color: blanca jean color: azul,; Segundo: tez morena, contextura delgada de 1.76 metros de estatura aproximadamente quien vestía para el momento una franela de color: azul, blanco y rojo y short de color: negro observándole un arma de fuego tipo escopeta en su mano derecha, Tercero: tez blanca, contextura delgada de 1.74 metros de estatura aproximadamente quien vestía para el momento un suéter manga larga de color negro y jean color azul, Cuarto: tez blanca contextura delgada de 1.70 metros de estatura aproximadamente quien vestía para el momento una camisa manga larga de color celeste, ingresamos al lugar por las láminas que simulaban él portón que se encontraba entre abierto y otra comisión por la parte posterior realizando un cerco para evitar cualquier huida del lugar, al ingresar estos se percatan de la comisión policial, los cuales intentaron huir al primer momento, pero la pronta repuesta de la comisión evito dicha acción, siendo (sic) restringido inmediatamente por los funcionarios presentes, a los cuates se les procede a realizar una revisión corporal tal como lo establece el ARTÍCULO 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, encontrándole al ciudadano descrito como el Primero un arma de fuego de color plateada apegado al cinto de su pantalón del lado derecho y un teléfono celular en el bolsillo de su pantalón en la parte derecha trasera, al ciudadano descrito como el segundo un teléfono celular sujeto de su mano izquierda y un arma de fuego tipo escopeta a escasos centímetros del mismo y al ciudadano descrito como el tercero un arma de fuego del cinto de su pantalón del lado derecho, es ese momento cuando los ciudadanos descrito como el Tercero y Cuarto embisten a los funcionarios presentes lanzando golpes de manos y vociferando palabras obscenas para entorpecer la labor policial aplicando el uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial logrando repeler sus acciones, seguidamente por encontrarnos en uno de los delitos tipificados en las Leyes Venezolanas,: procedimos a la aprehensión inmediata de los ciudadanos antes descritos, no sin antes indicarles el motivo que lo origino así como sus derechos y garantías constitucionales, (…) Acto seguido procedimos a trasladar a los ciudadanos y las Evidencias Incautada hasta nuestro Centro de Coordinación Policial Numero 01, ubicado en la avenida 3 el uveral, frente a la estación de servicio Mari Lago, al llegar a nuestra Sede los ciudadanos quedaron identificados (sic) de la siguiente manera; el primero: quien dijo ser y llamarse Andrés Eloy Linares Martínez quien dijo ser titular de la cédula de identidad V-18.494.311, (…).el segundo: quien dijo ser y llamarse Antonio David Hernández de la Rosa quien dijo ser titular de la cédula ;de identidad V-22.151.665, (…). el tercero: guíen diio ser y llamarse Faiben Enrique Escobar Ramírez quien dijo ser titular de la cédula de identidad V-27.723.Q20, (…) el cuarto: quien dijo ser y llamarse José Gregorio Hernández Bravo quien dijo ser titular de la cédula de identidad V-22.151.665, (…) en cuanto a la evidencia incautada quedo descrita de ¡a siguiente manera: un arma de fuego 9 Milímetros color: plata, marca: Taurus, modelo: PT 92 AF, serial: TAP53742 con empuñadura plástica de color: negro con su proveedor color: plata contentivo en su interior de cuatro (04) municiones en su estado original, Calibre 9MM, las cuales poseen la siguiente nomenclatura (sic) 1.- Marca cavim 02, 2.- Marca: cavim 06, 3.- marca: Ammoloab 9MMluger y la 4.- marca: 11, 09 la cual fue incautada al ciudadano descrito como Primero, un (01) arma de fuego tipo: escopeta, (corta), de material: hierro color: plata, con empuñadura plástica color: negra, marca: COVAVENCA, modelo 12 GAUGE 2 3/4 % INCH, a la cual se le observan dos seriales: (22664 10-02) y (CELMACA VP440) contentivo en su interior de un cartucho de color: azul, número 12 sin percutirla, el cual fue incautada al ciudadano descrito como Segundo un (01 arma de fuego, de elaboración casera (NIPLE), de material de hierro color negra, con empuñadura de madera color: blanco, sin marcas ni seriales visibles, incautada al ciudadano descrito como Tercero: entregado a nuestra sala: de evidencia según cadena custodia de evidencia física asignada con el número CIEP-CCE-0024-19 y dos (02) teléfonos celulares con las siguientes características el 1,-marca: Samsung (sic), modelo: J7 Dúo, color: Azul, seriales: IME: 358224/09/477448/0 y IME: 358225/09/477448/7 con su batería, su chip de línea marca: Digitel, número de teléfono: 0412.473.58.03, incautado al ciudadano descrito como Primero, y el 2.-: marca: Samsung (sic), modelo: J3, color: negro, seriales: IME: 352001/09/109895/9, con su batería, su línea marca: Diqitel, número: 0412.642.28.43, el cual fue incautada al ciudadano descrito como Segundo entregado a nuestra sala de evidencia según cadena custodia asignada con el número C1EP-CCE-0023-19, una vez en nuestra sede se procedió a la verificación minuciosa de la evidencias específicamente los dos equipo . telefónicos, encontrando en ambos varias notas de voz de hechos delictivos realizados por estos, así como fijaciones fotográficas donde aparecen los ciudadanos descritos como Primero Y Segundo, portando diferentes armas de fuego tamaño normal y armas largas de diferente medidas, tomando la atención de la comisión policial un chat del donde el ciudadano descrito; como Primero sostiene por medio de la aplicación whatsapp, donde se observa como foto de perfil la del ciudadano descrito como primero junto a una ciudadana de avanzada edad y como nombre de identificación "ANDRÉS" y un mensaje de perfil " mami te amo mucho.mis bebes también las extraños de más": de entrada y salida hacia un número telefónico extranjero ( +57 3106676099) donde se escuchó varias notas de voz hablando sobre un homicidio realizado en fecha 17-02-209, donde se escuchó lo siguiente: específicamente nota de voz de fecha 18/02/2019 hora: 09:25 am mensaje de voz "ANDRÉS","que paso .que paso, no han llegado noticias por allá, jajajajaja" mensaje de voz, entrada del número (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 01:06 pm "habla claro que hiciste" luego en fecha 18-02-2019, hora 01:06 pm mensaje de voz "pasa fóto pasa foto" luego en fecha 18-02-2019, hora 01:26 pm "valey mondaa mamaguavo, hiciste fue un escama, le pegaste tiro a quien no era y de paso no lo mataste mamaguavo" nota de voz de fecha l8/02/2019 hora: :25 am mensaje de voz "ANDRÉS" "hubieras venido vo, yo no mate al que no era, yo les mate al baquiano, le mate al dueño de la casa donde ellos se escondían cuando robaban, aja esta bien no los encontré a ellos pero encontré a ese o q? Tenía que dejárselos vivo pa que se siguieran escondiendo hay yirwín y momo a lo que escucharon los tiros salieron corriendo me imagino pero la casa se la pusimos bien feita, me imagino que ya te dijeron ya si andáis de marica hay haciendo comentarios, decíles que vallan a tomarle fotos a la casa pa que veais como se la dejamos". Mensaje de voz "ANDRÉS'' de fecha 18/02/2018 hora; 02:03 pm "No fe tome fotos a ese mamaguevo, lo que estaba era de alzao hay y lo que cargaba era un níple, tuve que meterle marisco porque si no le Hubiera metido a los muchachos con ese níple el tipo estaba estaba metió el tipo, el tipo estaba metió y legamos a donde era pues llegamos al rancho que era, el tipo quiso meter mano así pa sacar un beta,, a lo que quiso meter mano pa sacar un beta le mande como siete vergajasos y de paso estaba forcejiando con Antonio hay con la escopeta", mensaje de voz, entrada del número (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:19 pm "mamaguaevo no lo mataste jajajaja" mensaje de voz, entrada del número (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:20 pm "cual fue ese causa, que que tio de memo, no sé en verdad donde es el beta marisco no se quien es" Salida mensaje de voz "ANDRÉS" de fecha 18/02/2018 hora; 02:20 pm "no mafdito cállate voz también, que que no me la venís a cortarmela vos también, hubieses venido vos entonces malditos" mensaje escrito, entrada del número (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:21 pm, "Jajajaja" luego, (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:21 pm "pero decime quien era ese" luego (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:21 pm "y argení porque no lo partiste" mensaje de voz "ANDRÉS" de fecha 18/02/2018 hora: 02:22 pm "ese era el maldito guajiro, dueño del rancho donde ellos se escondían cada vez que robaban me entendey, un guajiro que era como santero así" mensaje escrito entrada del número (+57 3106676099), fecha 18-02-2019, hora 02:22 pm "Le quitaron el puro teléfono" mensaje de voz "ANDRÉS" de fecha 18/02/2018 hora: 02.22 pm "guajiro como santero guevon, tipo ya, como es heeee, heeeee ef tipo cuando le preguntamos por maikervis y vergaa, eí dijo que si que ay era que se achantaba pero que el no estaba ay que la sí, a todo lo arrecho y el marico de Antonio le da la espalda guevon a lo que Antonio le da la espalda el tipo hace así como para sacar un beta debajo de un mesón una verga que estaba ay del corchon yo no se, Antonio viene y se le va encima, el tipo viene y se le engancha de la escopeta, a lo que se le engancho de la escopeta marico le prendí la virga esta muchacho, le solté como siete en el pecho, tututuíututututuuuu, de una vez soltó lo que iba que soltar y nos fuimos par cono y nos enmollejamos corriendo para la casa dé yirvis plaplaplaplapla en la casa de yirwí, lo que es que ellos a lo qué escucharon los tiros del guajiros corrieron porque a mi me dijeron queee estaban, queee quee corrieron por el fondo marico, que si yo me doy cuenta que ellos corrieron par fondo mi hermanito créeio que todavía fuera corriendo tras dellós, hasta que no lo agarrara no me hubiera dejado de correr tras dellos, créelo y vos sabei que es así, pero yo no sabia que éllos habían corrido hermano a mí me dijeron ve ellos a lo que ellos escucharon los primeros tiros que ustedes hicieron por alla, ellos corrieron, ellos estaban escondidos en el fondo desde temprano y no habían salido pa que nadie supieran que ellos estaban ay, entonces, lo que hicieron fue que corrieron marico" por tal motivo se deja constancia que se procede a solicitar Vaciado De Contenido Y experticia De Reconocimiento a los dos equipos telefónicos por medio de oficio signado con el número OR-IAPDMM-0127-2019 dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (…)seguidamente nos trasladamos a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas para verificarlos ante el sistema de información policial (SIIPOL) donde fuimos atendidos (…) quien indico que” (Destacado de la Sala)

Realizado por estos Jueces de Alzada un análisis al fallo impugnado, y en especial acta policial que a criterio de la defensa presenta vicios que acarrean su nulidad, se puede observar que la aprehensión de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, se produjo en virtud de las labores de Patrullaje Inteligente Como Cuadrante De Paz realizadas por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara del Servicio de Vigilancia y Patrullaje, cuando fueron notificados por la central de comunicaciones que en el Sector La Dulcera, en una vivienda, se encontraban cuatro (04) ciudadanos portando armas de fuego y que los mismos presuntamente pertenecen a una banda delictiva e igualmente se les reportó que éstos ciudadanos se encontraban vinculados con el HOMICIDIO de un ciudadano identificado como SANTIAGO GONZALEZ, perpetrado presuntamente en fecha 17 de Febrero del corriente año, motivo por el cual de manera inmediata se dirigieron al sitio indicado por la central y a su vez solicitaron apoyo policial por las circunstancias que rodeaban el caso, una vez en el lugar, lograron observar en la parte trasera de la vivienda a los cuatro (04) ciudadanos de los cuales uno de ellos portaban un arma de fuego tipo escopeta, en razón de ello, los efectivos actuantes formaron comisiones para ingresar al sitio, unos por la parte delantera y otros por la parte trasera de la vivienda para evitar cualquier huida del lugar, una vez dentro, los ciudadanos se percataron de la presencia policial y trataron de evadirse al primer momento, pero la pronta respuesta de los efectivos policiales evito dicha acción logrando realizar la captura de los mismos. Posteriormente, se les realizó la correspondiente revisión corporal de conformidad con lo establecido en la legislación, percatándose los funcionarios que el ciudadano identificado como ANDRES ELOY LINARES MARTINEZ, en el cinto del pantalón sostenía un arma de fuego de color plateada y un teléfono celular, igualmente, al ciudadano identificado como ANTONIO DAVID HERNANDEZ, le fue hallado un arma de fuego tipo escopeta y un teléfono celular, asimismo, los funcionarios actuantes dejaron constancia que los ciudadanos plenamente identificados como FAIBEN ENRIQUE ESCOBAR RAMIREZ, al cual le fue incautado una arma de fuego de elaboración casera (NIPLE) y JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO, asumieron una actitud hostil en contra de ellos, lo cual originó se les aplicara el uso progresivo diferenciado de la fuerza policial con la intención de repeler sus acciones, por la tanto, de manera inmediata procedieron a realizar la aprehensión de los cuatro (04) ciudadanos prenombrados, no sin antes de indicarles sus derechos y garantías constitucionales, una vez, en la sede policial precedieron a la verificación minuciosa de las evidencias incautadas (Equipos Telefónicos), donde observaron fijaciones fotográficas donde aparece el primer prenombrado portando armas de fuego de diferentes medidas, asimismo, los funcionarios dejaron constancia que en la aplicación WHASSAP de éstos equipos evidenciaron en el Chat del mismo conversaciones en notas de voz donde presuntamente éstos ciudadanos se encuentran involucrados en hechos delictivos, específicamente, en el delito de un HOMICIDIO perpetrado en fecha 17-02-2019; es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, ya que la misma se encuentra amparada en los presupuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la aprehensión no deviene en ilegítima.

También dejaron constancia en la actuación policial, que solicitaron la verificación ante el Sistema de de Información Policial (SIIPOL) y al realizar la revisión del mismo, se les informó que al ciudadano ANTONIO DAVIS HERNANDEZ DE LA HOZ, registra una investigación por el delito de RESISTENCIA, el día 09/03/2018, según expediente N° K-18-0381-00512, así mismo, el ciudadano ANDRES ELOY LINARES MARTINEZ presenta investigación según expediente N° K-17-0381-00563, de fecha 03/03/2017, de igual manera, los cuatro ciudadanos son mencionados en la denuncia sobre el homicidio del ciudadano SANTIAGO GONZALEZ, de fecha 17/02/2019 según expediente N° K-19-0381-00276. De todo lo aquí señalado, reseñaron los funcionarios haber notificado al Ministerio Público, quien se dio por notificado de la presente averiguación.

Dicho lo anterior, debe dejar sentado esta Sala que conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido en reiteradas decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida; y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, solo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son, en primer lugar que exista un orden judicial previa que autorice la aprehensión de un sujeto o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la detención.

Así lo señala el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…”. (Negritas de la Sala)

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Del anterior análisis jurisprudencial, se tiene que en los casos de delitos cometidos en flagrancia, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

No obstante, el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: “El que se está cometiendo o acaba de cometerse”. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; asimismo: “Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; así como: “Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor “; y la conocida como Cuasi flagrancia, “la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.”

En tal sentido, la detención de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, contrariamente a lo denunciado por el defensor privado se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas arriba citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, los encausados fueron aprehendidos por estar presuntamente involucrados en varios delitos tipificado en la ley, luego del señalamiento registrado por la central de comunicaciones del Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara; aunado a ello, en el lugar de la detención fueron sorprendidos portando armamentos de alto calibre, los cuales además fueron incautados en el lugar donde se llevó a cabo el procedimiento de aprehensión del referido sujeto; estando dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.

Así las cosas, al haber quedado evidenciado que en el presente caso se configuró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, los funcionarios actuantes en el procedimiento no ameritaban de una orden de allanamiento para poder introducirse en la residencia señalada para lograr su aprehensión, como erróneamente lo ha señalado el recurrente en su acción, ello en virtud de las condiciones dispuestas en nuestra legislación para la procedencia de dicha actuación y de la incautación preventiva de los objetos ahí encontrados que a criterio de los efectivos policiales son considerados como elementos de interés criminalistico, tal como se encuentra señalado en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente refiere:

“Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficina pública, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.
…Omissis…
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión
Omissis (Negritas de la Sala)”:

Sobre este punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:
“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

De acuerdo con el anterior análisis, encontramos que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: a) para impedir la perpetración de un delito y b) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; asimismo, la referida norma señala que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta, situación que se verifica en el caso de marras, puesto que los funcionarios actuantes justificaron su ingreso a la residencia del imputado, tal como ya lo ha indicado esta Sala, por lo que no evidencian estos juzgadores ningún tipo de violaciones a derechos y garantías, en virtud de la presunta actuación arbitraria de los efectivos policiales.

En torno a lo planteado, es importante recalcarle a la defensa que al estar en presencia de la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos como lo refiere el recurrente, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos..”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, debido a la actitud de los aprehendidos y la confusión que se generó en el lugar de los hechos, no fue posible ubicar algunas personas que fungieran como testigos; destacando esta Sala de Alzada que la revisión que se le efectuó a los ciudadanos obedeció a que se presumía, por su conducta, que ocultaban algún objeto de interés criminalístico; por otra parte, dado el comportamiento agresivo que asumieron los ciudadanos FAIBEN ENRIQUE ESCOBAR RAMIREZ y JOSE GREGORIO HERNANDEZ BRAVO contra la comisión policial, quienes se encontraban en el cumplimiento de sus funciones, se produce su detención, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se verificó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturado a disposición del Ministerio Público, por tanto, la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple con las exigencias pautadas en nuestra legislación en cónsona armonía con los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, motivo por el cual se desestiman las denuncias de la defensa referida a la ilegalidad del procedimiento. Así se decide.-

De otro lado, respecto a lo sostenido por la defensa en su acción recursiva quien alegó que la Jueza de Control no explicó los motivos por los cuales decretó una medida de privación judicial preventiva de libertad, cuando en el caso de marras no se cumplen los requisitos exigidos por el Legislador para su decreto, resultando a su juicio desproporcionada dicha medida coercitiva; al respecto estos jurisdiscentes estiman oportuno señalar inicialmente que en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; esta instancia Superior puede constatar de la decisión impugnada, que la juzgadora de control dejó establecido en su decisión, la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones, respectivamente; ante tales hechos, los cuales fueron desarrollados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza a aquo; para avalar la precalificación aportada por el titular de la acción penal, así como la presunta participación de los imputados de actas en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada, que la recurrida estableció la presunción razonable de peligro de fuga y la obstaculización en la investigación por parte de los imputados, tomando en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resultando a criterio de esta Alzada ajustada a derecho y proporcional, la medida de coerción personal decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con lo consagrado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con los artículos 237 y 238 eiusdem; por lo que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, la a quo estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta.

Aunado a ello, estos juzgadores de Alzada evidencian de las actuaciones bajo estudio, suficientes elementos de convicción, los cuales expuso la Jueza a quo en la recurrida, que hacen presumir la participación de los prenombrados ciudadanos en los referidos delitos, a saber estos:

- ACTA POLICIAL, de fecha 18.02.2019, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, Vehicular y Sección Motorizada, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de cómo se suscito la aprehensión de los hoy imputados.

Elemento, que a criterio de esta Instancia Superior son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, por lo que el argumento referido por el recurrente debe ser desestimado, pues, tal como se estableció con anterioridad, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes indicios incriminatorios que comprometen la participación de los imputados en los tipos penales calificados provisionalmente por el Ministerio Público y avalados por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

En torno a tales premisas, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

Es evidente así, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

No obstante a lo dicho, es menester para este Tribunal ad quem señalar que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, quienes componen este Tribunal Colegiado evidencian de la recurrida que la Jueza de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, pues, será en las fases posteriores donde es deber del Juez conocedor, expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión; por lo que no le asiste la razón a la defensa en sus alegatos; debido a que nos encontramos en la fase primigenia de la investigación, lo que presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de una serie de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Finalmente, estiman preciso aclarar, quienes aquí deciden, que no comparten las afirmaciones de la parte recurrente, contenidas en su recurso de apelación, en relación a que la Juzgadora no se pronunció en torno a sus solicitudes, pues sus peticiones quedaron descartadas, cuando la Jueza de Instancia declaró la aprehensión en flagrancia, así como al indicar que compartía la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encontraba soportada en una serie de elementos de convicción, los cuales citó, y que además con la misma lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, finalizando sus pronunciamientos con la declaratoria sin lugar de las peticiones de la defensa, entre ellas la nulidad que le fue planteada, y con lugar las pretensiones del Ministerio Público.

Como corolario de lo anterior, y al no evidenciarse violación flagrante a los derechos y garantías de orden constitucional o procesal, que trastoquen el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el derecho a la libertad personal que alardea la defensa en su acción recursiva, que conlleven a la nulidad del fallo impugnado, lo procedente en derecho a criterio de esta Alzada es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos, ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, y en consecuencia se CONFIRMAR la decisión No. 5C-131-19, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la aprehensión por flagrancia de los imputados de autos, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 406del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley Contra el Desarme, Control de Armas y Municiones, acordando proseguir la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, tal y como lo establecen los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JOAQUIN PORTILLO RIVAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos ANDRES LINARES, ANTONIO HERNANDEZ, FAIBEN ESCOBAR y JOSE HERNANDEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-18.494.311, V-22151.665, V-27.723.020 y V-22.151.665, respectivamente.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 5C-131-19, de fecha 20 de Febrero de 2019, dictada por el Juzgado Quinto o de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de Mayo de año 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YOSELINE OLMO BRACHO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 110-2019 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YOSELINE OLMO BRACHO