TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 14 de Mayo de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-24078-18
ASUNTO : VP03-R-2019-000019

DECISIÓN N° 098-2019.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Sexto (E) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-16.920.821, MARCO ANTONIO ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-15.944.322, KELVIS JOSE ISEA PAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.550.913, DANIEL SANTOS MARIMON, Indocumentado, AYARE MAILE CHACIN PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 15.560.177 y REINALDO JOSE ATENCIO, portador de la cédula de identidad N° V-16.188.014, contra la decisión N° 543-18, dictada en fecha 25 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, declaro PRIMERO: Sin Lugar la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa privada y publica, SEGUNDO: la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal. TERCERA: Con Lugar la solicitud fiscal e impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCO ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL MARIMON, AYARE CHACIN y REINALDO ATENCIO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 107 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Ordena proseguir la presente causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Con Lugar la solicitud del Ministerio publico de Medida Asegurativa e Incautación del vehículo marca TOYOTA, color GRIS, Modelo LAND CRUSER, año 2007, tipo TECHO DURO, Placa KBP-251.

Se ingresó la presente causa, en fecha 03 de Mayo de 2019, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de Mayo del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que el profesional del derecho JHONY SANCHEZ BRACHO, Defensor Público Auxiliar Sexto (E) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCO ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL MARIMON, AYARE CHACIN y REINALDO ATENCIO, interpuso escrito recursivo contra la decisión N° 543-18, dictada en fecha 25 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:
Alegó la defensa pública, que la decisión recurrida violenta lo establecido en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la misma carece de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no le asistía la razón a la defensa.
Sostiene quien apela como primera denuncia, que en el presente caso no se trata de que el delito imputado sea una precalificación, ni que por encontrarse en la fase de investigación las partes tengas la oportunidad de recabar todos los elementos necesarios para demostrar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, se trata de que la conducta desplegada por sus defendidos satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica, por lo que desestimar esta circunstancia es apartarse del principio.
Refiere el recurrente, que los delitos imputados a sus patrocinados, son delito graves previsto en una Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que prevé una conducta especial, cuya sanción o pena a imponer excede de los diez (10) años, por lo que, es deber de la vindicta publica ser acuciosa, no debiendo imputar dicho delito de manera casual.
Planteó el abogado defensor, que del analice del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se puede observar dos acciones, las cuales consisten en traficar y comercializar objetos, como metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, en este caso, el Ministerio Publico se limito a los materiales estratégicos, tal como lo prevé el primer aparte del referido artículo, pero de la simple lectura de las actas que conforman el asunto penal y del artículo in comento, es ineludible entender que al momento de la aprehensión de sus defendidos no realizaban la conducta que pudiera subsumirse en el trafico o comercio de material estratégico, aunado a ello se les pretende endosar el delito de Asociación para Delinquir, siendo que a su consideración para la imputación del mismo se debe acreditar la existencia de una agrupación permanente de sujetos y de la simple concurrencia de personas no es presupuesto suficiente para la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados por “cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley, igualmente les fue tipificado el delito de Daños a las Instalaciones del Servicio Eléctrico, sin tener en cuenta que sus defendidos no fueron sorprendidos realizando algún daño hecho vandálico en contra de algún bien perteneciente al servicio eléctrico nacional, ni mucho menos fueron sorprendidos con alguna herramienta para incurrir en dicho delito.
En este orden de ideas, señala la defensa publica como segundo punto, que de actas se desprende que sus defendidos fueron vistos cuando llevaban presuntamente arrastrando dos (02) Guayas de alta tensión de aproximadamente cincuenta (50) metros cada una, siendo una acción imposible de realizar debido a su longitud, grosor y peso, y sin utilizar vehiculo automotor o maquinaria que pudiera facilitarles el arrastre del mismo y como si fuera poco tampoco ubicaron la presencia de testigos que pudieran dar fe del procedimiento que se estaba realizando, pues solo consta de actas lo dicho por los funcionarios actuantes sin control y a sus propias acciones maquiavélicas, en ese sentido la defensa cuestiona en esta fase de investigación, debe prevalecer la presunción de inocencia, pues sus defendidos no se encontraba traficando ni comercializando como lo exige la norma.
Argumenta como tercer punto de impugnación, la incongruencia omisiva en la decisión recurrida, ya que la Juzgadora de Instancia sin motivación alguna, se limitó a enumerar las actas procesales sin indicar ampliamente por que motivos no le asiste la razón a la defensa, y por el contrario el porque si le asiste la razón a la fiscal del Ministerio Público, rayando en los mismos formatos que se encuentran en las computadoras del Tribunal, sin analizar el caso en concreto, señalando livianamente que simplemente por encontrarnos frente a un delito grave existe la presunción de peligro de fuga, de obstaculización en la búsqueda de la verdad y que se debe seguir el procedimiento ordinario, por cuanto en el caso de marras, el delito es pluriofensivo, y decreta en contra de sus representados la privación judicial preventiva de libertad declarando sin lugar la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Defensa Técnica, sin entrar a analizar la declaración de la víctima, inobservando con ello la norma que atribuye la obligación de motivar las decisiones judiciales, consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que las resoluciones judiciales serán fundadas so pena de nulidad.
Expresó el apelante, que la motivación es un elemento fundamental en un estado de derecho y surge básicamente del principio de legalidad, por lo que debe ser, en todo caso:
a) Expresa = no implícita, ni supuesta.
b) Clara = lenguaje no confuso.
c) Completa = C.1. Completa en los hechos. C.2. Completa en el derecho.
d) Lógica = Coherente = Tercero excluido, principio de no contradicción, principio de identidad y razón suficiente.
Manifestó el abogado defensor, que con base a esta explicación queda claro que el Tribunal debe responder incluso a todos los argumentos hechos por la defensa en la audiencia de presentación, y en efecto la defensa técnica solicitó que no se decretara la detención judicial preventiva de libertad, y al respecto hizo una serie de consideraciones sobre la voluntariedad del delito imputado y que en el presente caso no existían elementos para pensar que su patrocinado había escondido la sustancia en el sitio donde presuntamente la habían conseguido los funcionarios actuantes, y que no existen elementos para afirmar que su representando conocía las circunstancias del alijo, por lo que el Juez estaba obligado a responder los argumentos, bien para aceptarlos o bien para desestimarlos, y en este sentido es claro que el Tribunal inmotivó su decisión, pues no respondió los argumentos presentados por la defensa, sino que se limitó a señalar que no compartía los argumentos y que estaba de acuerdo con la calificación fiscal, pero sin explicar por qué.
Para ilustrar sus argumentos, quien ejerció el recurso interpuesto, cito la decisión N° 747, de fecha 23-05-11, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relativa a la motivación de las resoluciones judiciales, así como también plasmó extractos de la opinión del autor Hermann Petzold Pernía, extraída de su obra “Una Introducción a la Metodología del Derecho”, con respecto a la motivación de los fallos judiciales, para luego agregar, que al revisar la decisión impugnada, no consta ni siquiera que estos argumentos (sic) hayan sido tomados en cuenta, respondidos y mucho menos debatidos con lo cual el Tribunal cae en incongruencia negativa.
Afirmó el recurrente, que la motivación se extiende a todos los elementos en el proceso, incluso a las solicitudes y alegatos de las partes, porque en caso contrario se estaría dejando en indefensión absoluta a los solicitantes, al no responderles sus pretensiones, por tanto, consideró que en el presente asunto se violentó la obligación de motivar y contestar los argumentos y planteamientos realizados, violando no sólo de esta forma el debido proceso, sino incluso el derecho de petición y debida respuesta, de rango constitucional, todo lo cual ocasiona la nulidad de la audiencia de presentación y de las medidas de coerción impuestas, y en consecuencia solicitó a la Corte de Apelaciones decrete la nulidad de dicha audiencia y se ordene su realización con prescindencia de tales vicios.

Como cuarto punto el abogado defensor refiere, que no solo denuncia la falta de motivación de la decisión, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad, sin encontrarse llenos los extremos de ley, establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumento la profesional del derecho, que uno de los requisitos indispensables para decretar la privación judicial a un ciudadano, es que existan fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe en los hechos acaecidos, siendo este el requisito mas importantes de los tres supuestos que contemplan la norma adjetiva, toda vez que los mismos son los principales determinantes de la responsabilidad de los imputados de autos, y en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno, para comprobar la existencia de los delitos imputados.

Asimismo, señalo que en el caso de marras es evidente que no existe peligro de fuga ni obstaculización en la búsqueda de la verdad, puestos que sus defendidos tienen arraigo en el país y por el hecho de supuestamente encontrarlos objetos hallados en el lugar indicado en actas se pretende cortarles sus derechos a la libertad sin tener en cuenta que no fue demostrado que en su poder fue encontrado el material descrito anteriormente y debido a ello no cabe la medida cautelar a la privación judicial preventiva de libertad decretada de acuerdo a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no se ha configurado en el presente caso.

Expreso quien denuncia, que existe una flagrante violación de lo establecido en el artículo 236 ejusdem, por parte de la Jueza de Instancia, pues al decretar la privación judicial de libertad en contra de su defendido, sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la referida norma, siendo lo procedente revocar la medida privativa de libertad.

Finaliza la defensa publica, argumentado que al recaer sobre sus defendidos una medida de privación de libertad, por un hecho cuya comisión no esta demostrada en actas y por el cual no puede demostrarse de ningún modo su participación; los mismos están siendo gravemente afectados con una medida tan grave, por lo que solicita su libertad inmediata, todo en atención al debido proceso y el derecho a la defensa amparados en la carta magna.

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora publica solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar las denuncias referidas, y en consecuencia se Revoque la decisión recurrida, por considerar que no se encuentran ajustados a derecho los hechos narrados con el elemento típico de las normas penales, en virtud de no ajustarse a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, siendo lo procedente otorgarle una medida menos gravosas, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interina perteneciente a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:
“Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Segunda Compañía Cuarto Pelotón del Destacamento NQ 112 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 07 de noviembre de 2017, la aprehensión de los hoy imputados se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Público, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso".
En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinará con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del. Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes.
Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos
El robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su mayoría a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero.
Así fue tratada esta situación en nuestro país hasta que el Ministerio Público y funcionarios de otras instituciones del Estado se percataron de que las diversas estrategias utilizadas por los "amigos de lo ajeno" obedecían a tácticas sistemáticamente concebidas.
Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y pérdidas mil millonarias para el país y todos los venezolanos.
Tomando en consideración de igual manera, el decreto presidencial N° 2.795, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica, y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
(Omissis…)
En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el .Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Es importante destacar igualmente que ¡a imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en - la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron-origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Es preciso señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa...”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa publica, coligen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene cuatro particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público a los hechos objeto de la presente causa, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputado, que no hubo testigos que avalaran la detención de los procesados de autos, la motivación del fallo y que no se encuentra cumplido los requisitos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal decretada en contra de los procesados de autos.
Las anteriores denuncias esta Sala de Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:
En cuanto a la primera denuncia del escrito recursivo, planteó el recurrente la violación a la libertad, a la integridad física y al Debido Proceso, consagrado en los artículo 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que la precalificación jurídica imputada por la Representación Fiscal y avalada por la Jueza de Control, no se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, por tanto, no comparte la imputación realizada a sus patrocinados por de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 107 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, ya que en actas no se desprenden los elementos característicos de este tipo penal.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de desestimación de la calificación jurídica planteada por el recurrente, estima pertinente, traer a colación el contenido del Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Regional, Servicio de Investigación Penal del Estado Zulia, en la cual dejaron asentado la siguiente actuación:

“…Siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde del día de hoy domingo 23-12-2018, encontrándome de servicio de Patrullaje en la jurisdicción de la Parroquia Ricaurte del Municipio Mará, en compañía de los funcionarios (…), en el momento en que realizábamos un recorrido por la Troncal del Caribe específicamente en el sector Santa Cruz de Mará, recibimos una llamada telefónica por parte del Coordinador de la Estación Policial Santa Cruz de Mará Comisionado (CPBEZ) (…), quien nos indicó que nos trasladáramos de inmediato hasta el sector conocido como Ancón Bajo, ubicado en los límites entre los Municipios Maracaibo y Mará, específicamente Jurisdicción de la Parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo, con la finalidad dé Supervisar el Cableado de alta tensión que se encuentra colocado en las Torres Metálicas (Cabrias) del mencionado sector, ya que al parecer varias personas de ambos sexos se encontraban en el lugar con la finalidad de sabotear el sistema Eléctrico, razón por la cual nos trasladamos al sitio con la premura del caso, al llegar al lugar nos internamos en la calle arenosa que conduce hasta llegar donde se encuentran las Torres Metálicas (Cabrias) con el cableado de alta tensión, logrando observar sobre la superficie del suelo varias huellas de Calzados Tipo botas y Cotizas, por lo que nos dispusimos a seguir el rastro para ver hasta dónde conducían, luego de haber recorrido aproximadamente unos doscientos (200) metros, aledaños a una quebrada (cañada) que se encuentra en el camino, pudimos observar a cuatro (04) ciudadanos y una (01) una ciudadana cuando arrastraban dos (02) grandes tramos de Cables de Alta Tensión Tipo Guayas, cada tramo con una longitud aproximada de 50 metros de largo, los mismos al notar nuestra presencia decidieron dejar abandonados los Tramos de Guayas que portaban, logrando emprender veloz huida a pie, dándoles la voz de alto para que se detuvieran, haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, iniciando nosotros un seguimiento detrás de los sujetos sin perderlos de vista, logrando observar cuando las personas a quienes seguíamos para su aprehensión se introdujeron hasta el interior de una residencia, por los que decidimos ingresar a la residencia detrás de los mismos, amparándonos en lo establecido en el artículo N° 196 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, logrando darle alcance a los cuatro (04) ciudadanos y a la ciudadana en el interior de la residencia, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitan cerca del lugar para que nos sirvieran de testigos en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona, ya que los mismos manifestaron sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigos durante una actuación policial, indicándole el SUPERVISOR JEFE (…) a los cuatro (04) ciudadanos que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculto algún tipo de evidencias de interés criminalístico, solicitando que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpo u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarles ninguna otra evidencia en su poder, manifestándonos los cuatro (04) ciudadanos y la ciudadana de manera voluntaria y sin ningún tipo de coacción que ellos son trabajadores de los ciudadanos conocidos como "Gabriel González A Poncho Castillo" y "Luís Bravo", quienes les manifestaron que deberían trasladar las referidas Guayas hasta la residencia de "Poncho Castillo" ubicada en las inmediaciones del lugar donde nos encontrábamos, ya que allí los estarían esperando, procediendo el SUPERVISOR AGREGADO (…) a colectar de inmediato las evidencias antes descritas; motivado a su valor de interés Criminalístico para la investigación (…), quedando descritas de la Siguiente manera: DOS (02) TRAMOS DE CABLE TIPO GUAYAS. ELABORADOS EN MATERIAL ALUMINIO, DISPUESTOS Y AGRUPADOS HELICOIDALMENTE, CUYAS LONGITUDES SONr 66.30 MTS Y 35.80MTS, EVIDENCIÁNDOSE EN CUYOS EXTREMOS CORTES DE FORMAD-TRANSVERSAL CON BORDES IRREGULARES, percatándonos que en lugar donde se encontraban los tramos de Guayas sobre la superficie del suelo se encontraban seis (06) Torres metálicas (Cabrias) destruidas (Cortadas), informándole el SUPERVISOR JEFE (…) a los cuatro (04) ciudadanos y a la ciudadana que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…), logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: 1) Atilio González Atencio, (…), Titular de la Cédula de identidad N° 18.920.821, (…). 2) Dijo ser y llamarse Marcos Antonio Atencio, indocumentado, (…). 3) Dijo ser y llamarse Kelvis José Isea Paz, (…). 4) Dijo ser y llamarse Daniel Santos Marimon Ramos, (…). 5) Dijo ser y llamarse Ayareth Mayle Chacín Pasmar, (…). 6) Dijo ser y llamarse Reinaldo Segundo José Atencio, indocumentado, (…). Seguidamente el SUPERVISOR AGREGADO (…), realizo la correspondiente inspección Técnica del lugar donde practicamos la aprehensión de los ciudadanos en mención y de la incautación de las evidencias, (…), solicitándole de inmediato a la Central de Comunicaciones (Cecom) que nos enviara unidades de apoyo al lugar, para así poder trasladarnos hasta el lugar donde presuntamente se encontraban los referidos ciudadanos, presentándose en el lugar una comisión Policial adscrita al Servicio de investigación Penas (…), a bordo de la Unidad de uso Oficial (…), con quienes me traslade hasta el lugar donde presuntamente se encontraban los ciudadanos conocidos como "Poncho Castillo y Luís Bravo", al llegar el lugar logramos observar a dos (02) camiones modelo 750, estacionados dentro de la zona enmontada y a un costado de os vehículos a dos (02) ciudadanos, quienes inmediatamente fueron señalados por los ciudadanos aprehendidos como "Poncho Castillo" y Luís Bravo" quienes son los encargados de comercializar de manera ilegal "Material estratégico de la Nación" (Cables y guayas de los utilizados por la empresa Estatal Corpoelec entre otras cosas), los cuales son trasladados hasta la República de Colombia para ser comercializados en el Mercado negro, razón por la cual decidimos abordarlos de inmediato, los mismos al percatarse de nuestra presencia abordaron rápidamente uno de los vehículos Clase camión para emprender la huida del lugar, procediendo a darle la voz de alto, haciendo caso omiso a nuestras indicaciones, emprendiendo la huida del lugar, logrando interceptar el vehículo Camión a escasos metros, indicándole a ambos ciudadanos que descendieran del vehículo, descendiendo desde el lado del conductor un (01) ciudadano que dijo ser y llamarse: Luís Bravo, mientras que de! lado del copiloto descendió un ciudadano que dijo ser y llamarse: Gabriel González, informándole el SUPERVISOR JEFE (…) a los dos (02) ciudadanos que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podía tener oculto algún tipo de evidencias de interés criminalístico, solicitándole que nos mostrase todo te que tuviesen adherido a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, en ese momento el ciudadano que dijo ser y llamarse: Gabriel González manifestó de manera voluntaria que haría entre de un (01) teléfono celular que mantenía oculto entre sus vestimentas, haciendo entrega de un (01) teléfono celular el cual saco del bolsillo derecho de su pantalón, quedando descrito plenamente el teléfono de la siguiente manera: MARCA HUAWEI. MODELO C88CV. COLOR NEGRO, TECNOLOGÍA CDMA, SERIAL S/N:B4U5T89352104157, SERIAL MEID A0000042990900, MEID 268436462610082573, CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA HUAWEI, SERIAL IKCD22960916821. SIN TARJETA MICRO SD EN SU INTERIOR, mientras que al otro ciudadano no se le logro incautar ninguna evidencia oculta entre sus vestimentas, de igual manera se informo a los ciudadanos que se le realizaría una revisión al mencionado vehículo (…), ya que igualmente presumíamos que podía tener oculta alguna evidencia de interés criminalístico en su interior, es en ese momento cuando los ciudadanos en mención arremeten en contra del SUPERVISOR JEFE (…) lanzándole varios golpes de puño y punta pies (patadas), sin lograr impactarlo, viéndonos en la imperiosa necesidad de aplicar una de las técnicas duras control físico para poder someterlos, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 70 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía, (…) ya que los mismos pretendían despojar al funcionario de su arma de reglamento, logrando observar sobre la plataforma del vehículo camión varios tramos de guayas de las utilizadas por la empresa Estatal Corpoelec, procediendo el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) (…) a colectar de inmediato el Teléfono Celular antes descrito, motivado a su valor de interés Criminalístico para la investigación, (…) informándole el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) (…) a los dos (02) ciudadanos que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinal 2 de la Constitución de la l República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos (…), en el momento en que íbamos a proceder a colectar el vehículo junto con el material estratégico que poseía en su interior, se presentó en el lugar un aproximado de cien (100) personas de ambos sexos de la etnia Wayuu, quienes pretendían rescatar desde el interior de las unidades Radio Patrulleras a los ciudadanos aprehendidos, arremetiendo en contra de todos los funcionarios que integrábamos la comisión Policial, teniendo que retirarnos rápidamente del lugar con los ciudadanos aprehendidos para evitar un conflicto mayor que pudiese haber generado victimas de ambos lados, y es el caso que al momento de circular por una de las calles del sector logramos visualizar a un (01) vehículo con las siguientes características: Clase Rustico, Marca Toyota, Modelo Land Crusier, Tipo Techo Duro, Color Gris, Placas KBP-25, cuando circulaba por el lugar, siendo señalado inmediatamente por los ciudadanos Gabriel González y Luís Bravo como el vehículo donde se trasladaban los ciudadanos Numan Fernández y Marbella Bravo quienes son los verdaderos dueños de las evidencias incautadas, razón por la cual decidimos a bordarlos de inmediato, dándole la voz de alto al conductor del vehículo, acatando nuestras indicaciones, descendiendo desde el lado del conductor un (01) ciudadano que dijo ser y llamarse: Numan Fernández, mientras que del lado del copiloto descendió una ciudadana que dijo ser v llamarse: Marbella Bravo, inmediatamente nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitan cerca del lugar para que nos sirvieran de testigos en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona, ya que los mismos manifestaron sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares por haber servido como testigos durante una actuación policial, indicándole el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) (…), al ciudadano y a la ciudadana que iban a ser objeto de una revisión corporal (…), ya que presumíamos que podía tener oculto algún tipo de evidencias de interés criminalístico, solicitándole el SUPERVISOR JEFE (CPBEZ) (…) al ciudadano que nos mostrase todo lo que tuviese adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, sin lograr encontrarle ninguna evidencia en su poder, mientras que la OFICIAL JEFE (CPBEZ) (…) hacia lo mismo con la ciudadana en mención, y en atención al pudor la llevo hasta un lugar apartado, solicitándole que le mostrase todo lo que tuviese adherido a su cuerpo u oculto entre sus vestimentas, en ese momento la ciudadano le manifestó de manera voluntaria que haría entre de un (01) teléfono celular que mantenía oculto entre sus vestimentas, haciéndole entrega de un (01) teléfono celular el cual quedo descrito plenamente de la siguiente manera: MARCA ORINOQUIA, MODELO C6110, COLOR NEGRO Y GRIS, TECNOLOGÍA CDMA, SERIAL S/N: M0A9MA1192529589. SERIAL MEID A000002EAD63A9, MEID 268435460611363241, CON SU RESPECTIVA BATERÍA MARCA HUAWEi, SERIAL BAABA08XC40A1452, SIN TARJETA MICRO SD EN SU INTERIOR, de igual manera se le informo a los ciudadanos que se le realizaría una revisión al mencionado vehículo (…), ya que igualmente presumíamos que podía tener oculta alguna evidencia de interés criminalístico en su interior, logrando observar en la parte trasera del vehículo los siguientes objetos: 1) DOS (02) ROLLOS DE CABLE TIPO GUAYAS. ELABORADOS EN MATERIAL ALUMINIO, DISPUESTOS Y AGRUPADOS HELICOIDALMENTE, CUYAS LONGITUDES SON 21 MTS Y 30 MTS. EVIDENCIÁNDOSE EN CUYOS EXTREMOS CORTES DE FORMA TRANSVERSAL CON BORDES IRREGULARES, 2) UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL DENOMINADA CUCHILLO. CONFORMADA POR UNA HOJA DE CORTE METÁLICO DE COLOR NIQUELADO. CON FILO CORTANTE EN UNO DE SUS LADOS. LA CUAL MIDE APROXIMADAMENTE 40 CMS DE LONGITUD, DE MATERIAL ACERO SIN MARCA VISIBLE, PRESENTA MANGO O EMPUÑADURA CONFORMADA POR UNA (01) PIEZA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, 3) UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL CONOCIDA COMO CIZALLA, DE 30 PULGADAS, DE COLOR ROJO CON MANGOS DE GOMA COLOR NEGRO, 4) UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL DENOMINADA HACHA, CONFORMADA POR UNA HOJA DE CORTE METÁLICO DE COLOR-NEGRO, CON FILO CORTANTE EN UNO DE SUS LADOS. LA MISMA POSEE SU RESPECTIVO CABO DE MADERA COLOR MARRÓN, 5) UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL DENOMINADA SEGUETA, CONFORMADA POR UNA HOJA DE CORTE METÁLICO CON FILO CORTANTE EN UNO DE SUS LADOS. LA CUAL MIDE APROXIMADAMENTE 30 CMS DE, LONGITUD, PRESENTA MANGO O EMPUÑADURA DE METAL, 6) UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL ELABORADA. DENOMINADA BARRETÓN, CONSTRUIDA POR UN SEGMENTO DÉ CABILLA DE 3/8 DE DIÁMETRO APROXIMADAMENTE CON UNA LONGITUD DE 1.60 MTS DES LARGO. UNA (01) HERRAMIENTA DE USO MANUAL DENOMINADA COMO MARTILLO. SIN MARCAS VISIBLES. DE COLOR NEGRO. CON EVIDENTES SIGNOS DE OXIDACIÓN CON UNA LONGITUD DE 20.7 CMTS DE LARGO POR 2.5 CMTS DE DIÁMETRO, procediendo el SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) (…) a colectar de inmediato las evidencias antes descritas, motivado a su valor de interés Criminalístico para la investigación, (…), informándole (…) a los dos (02) ciudadanos que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…) trasladándonos con los ciudadanos aprehendidos y todas las evidencias incautadas hasta la sede del Servicio de Investigación Penal por instrucciones de la superioridad para realizar las actuaciones correspondientes. Prosiguiendo con la realización de las Diligencias Necesarias y Urgentes relacionadas con las Actas Procesales (…) la cuales fueron incoadas por este despacho por la presunta comisión de uno de los Delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procedimos a trasladarnos hasta la sede de la Empresa Estatal Corpoelec, con la finalidad de solicitarle a uno de los peritos de la mencionada empresa que se trasladara hasta la sede de este despacho con la finalidad de verificar las evidencias incautadas y nos diera una apreciación más precisa de su uso, logrando entrevistarnos con el ciudadano: Aníbal Romero, (…), quien labora en la Estatal Eléctrica como Gerente Línea de Tensión Occidente Corpoelec, trasladándose el ciudadano hasta la sede este despacho, quien de inmediato procedió a realizar una inspección ocular del material incautado, INDICÁNDONOS QUE EFECTIVAMENTE ESE CABLEADO (GUAYAS DE ALTA TENSIÓN) ES PROPIEDAD DE LA ESTATAL ELÉCTRICA CORPOELEC. Y QUE ES UTILIZADO PARA LA TRANSMISIÓN DE ALTA TENSIÓN 230KV Y 400KV, UBICADOS ENTRE LAS SUB-ESTACIONES CUATRICENTENARIO Y LAS PEONÍAS. COLOCADOS EN TORRES DE ALTA TENSIÓN PARA LA DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA A CORTA Y LARGA DISTANCIA,…” (Subrayado de Sala)

Asimismo, esta Sala de Alzada procede a examinar los argumentos explanados por la Jueza del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, para fundamentar su decisión:

“…En relación a la solicitud de nulidad del procedimiento interpuesta por la defensa publica toda vez que la circunstancia que narran los funcionarios en el acta policial ya que de las actas se desprende que adolece de testigos, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal por violación al debido proceso, este Tribunal analizadas las actas que integran la causa esta Juzgadora considera de la revisión a las actas policiales que no ha sido violada ninguna garantía constitucional a los hoy imputados ya que en ese documento se deja constancia de la actuación policial donde narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del imputado, siendo que la honorable defensa publica en estos momentos trata desvirtuar lo allí plasmado lo cual corresponde a la etapa de la investigación que en el día de hoy se apertura es por lo que se considera inviable el primer argumento pues lo que se extrae de esa acta policial a los efectos de la posible medida a imponer son elementos de convicción y no de medios de prueba como seria en la etapa de juicio oral, observando que en la referida acta policial los funcionarios actuantes dejan constancia, a saber: “…nos dispusimos a ubicar a alguna de las personas que transitaran cerca del lugar para que nos sirvieran de testigos en el procedimiento que estábamos realizando, siendo imposible lograr la ubicación de alguna persona, que los mismos manifestaron sentir temor a futuras represalias en su contra o en contra de sus familiares…” para mayor abundancia con respecto se hace referencia al contenido del articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal en lo que se refiere a la inspección de personas, en la parte in fine los siguiente: “….procurara si las circunstancias lo permiten hacerse acompañar de dos testigos”, razón por la cual no considera esta Juzgadora vicio alguno al respecto, por lo que se declara el referido pedimento SIN LUGAR. Así bien las cosas en cuanto a la nulidad solicitada por la defensa privada tanto por la defensa publica, para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir, según doctrina, que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que éste pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes; no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensas publica. En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente: “Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades per (sic) se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales… (..omissis), por lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa publica . Y ASI SE DECIDE

Ahora bien consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos: 1.- MARBELLA CHIQUINQUIRA BRAVO GONZALEZ … 2.- NUMAN JOSE NAVA FERNANDEZ… 3.- LUIS ABRAHAN BRAVO GONZALEZ…4.- GABRIEL EMILIANO GONZALEZ… 5.- KELVIS JOSE ISEA PAZ… 6.- REINALDO JOSE ATENCIO… 7.- ATILIO GONZALEZ ATENCIO… 8.- DANIEL SANTOS MARIMON, … 9.- MARCOS ANTONIO ATENCIO,… 10.- AYARE MAILE CHACIN PALMAR…fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”.En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ut supra antes indicados. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir a los ciudadanos: 1.- MARBELLA CHIQUINQUIRA BRAVO GONZALEZ, …2.- NUMAN JOSE NAVA FERNANDEZ, … 3.- LUIS ABRAHAN BRAVO GONZALEZ, … 4.- GABRIEL EMILIANO GONZALEZ, …, 5.- KELVIS JOSE ISEA PAZ, …, 6.- REINALDO JOSE ATENCIO, …, 7.- ATILIO GONZALEZ ATENCIO, … 8.- DANIEL SANTOS MARIMON,… 9.- MARCOS ANTONIO ATENCIO…, 10.- AYARE MAILE CHACIN PALMAR… por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, … ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…, DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL,… y adicionalmente para GABRIEL EMILIANO GONZÁLEZ, …y LUIS ABRAHAM BRAVO GONZÁLEZ, I…RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción... que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 23-12-18 suscrita por funcionarios adscritos a la POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA (CBPEZ), SECCION DE INVESTIGACIONES PENALES ZULIA, MARACAIBO, folios 03 al 09, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y ligar de la aprehensión de los ciudadanos; 2. ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS: de fecha 23-12-18… 3. ACTA DE INSPECCION TECNICA… 4. FIJACION FOTOGRAFICA… 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 23-12-18 … Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO…, DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELÉCTRICO NACIONAL, … y adicionalmente para GABRIEL EMILIANO GONZÁLEZ, … y LUIS ABRAHAM BRAVO GONZÁLEZ, …RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, …, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1.- MARBELLA CHIQUINQUIRA BRAVO GONZALEZ, … 2.- NUMAN JOSE NAVA FERNANDEZ, …, 3.- LUIS ABRAHAN BRAVO GONZALEZ, … 4.- GABRIEL EMILIANO GONZALEZ, …, 5.- KELVIS JOSE ISEA PAZ, … 6.- REINALDO JOSE ATENCIO, … 7.- ATILIO GONZALEZ ATENCIO, … 8.- DANIEL SANTOS MARIMON…. 9.- MARCOS ANTONIO ATENCIO…10.- AYARE MAILE CHACIN PALMAR… por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, … medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO…”

Una vez plasmado el contenido del acta policial, así como extractos de la decisión recurrida, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria está dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, a la preparación del juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la Representación Fiscal, debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan, y a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, solo durante este fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso.

Por lo que la citada fase de investigación representa una garantía tanto para el Estado, como para las partes, pues en ella se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley.

Destacan, quienes aquí deciden, que trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados ATILIO GONZALEZ, MARCO ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL MARIMON, AYARE CHACIN y REINALDO ATENCIO, con la calificación jurídica que atribuyó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó que el comportamiento desplegado por sus representados no se subsumen en los tipos penales de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 107 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, situación que le causa a sus defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Para que una conducta humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada por el sujeto activo, se subsuma en un tipo penal, esto es, que la acción sea típica, antijurídica y culpable, y que no concurra en la total consumación exterior del acto injusto, una causa de justificación o excluyente de la culpabilidad.

La importancia de la tipicidad es fundamental, ya que si no hay una adecuación de la conducta al tipo penal, se puede afirmar que no hay delito, para el autor Laureano Landaburu, “la tipicidad consiste en esa cualidad o características de la conducta punible de ajustarse o adecuarse a la descripción formulada en los tipos penales”. (Tomado de la Revista Penal, núm 1, pág 471. El delito como estructura”).

Para establecer si un hecho determinado es penalmente antijurídico habrá que acudir como criterio decisivo a la ley penal, si el hecho cometido encaja dentro de alguno de los hechos descritos en el texto legal existen grandes posibilidades que sea penalmente antijurídico, probabilidades, pero no seguridad, pues en su realización pude concurrir una causa de justificación y se excluya la antijuricidad que no puede ser prevista sin el desarrollo de la investigación o del juicio oral y público.

Así se tiene, que con respecto a los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCO ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL MARIMON, AYARE CHACIN y REINALDO ATENCIO, se encuentran involucrados en los hechos narrados en el acta de investigación penal levantada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección Regional, Servicio de Investigación Penal del Estado Zulia, donde dejan constancia que el día de los hechos recibieron llamada del Coordinador de la Estación Policía Santa Cruz, informando que se trasladarán hasta el Sector “Ancon Bajo” de la jurisdicción de la parroquia Idelfonso Vásquez, con la finalidad de supervisar el cableado de alta tensión que se encuentra colocado en las, Torres Metálicas (cabrias), que al parecer varias personas se encontraban en el lugar con la finalidad de sabotear el sistema Eléctrico, al llegar al lugar observaron sobre la superficie del suelo varias huellas de calzados, que al seguir su rastro, visualizaron aproximadamente a (200) metros del lugar a cuatro ciudadanos y una ciudadana que arrastraban dos (02) grandes tramos de cables de Alta Tensión, tipo Guayas, con una longitud de (50) metros de largo, quienes al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, dejando los tramos de guaya que trasladaban tirados, introduciéndose en el interior de una vivienda, donde le dieron alcance. Asimismo, la ciudadana aprehendida manifestó de manera voluntaria que eran trabajadores de los ciudadanos conocidos como GABRIEL GONZLEZ, alias “Pancho Castillo” y LUIS BRAVO quienes les indicaron que debían trasladar las guayas a la residencia de “Poncho Castillo”, las evidencia colectada fueron dos (02) tramos de cable, tipo guaya, elaborada en material Aluminio, además observaron en la superficie del suelo seis (06) torres metálicas (Cabrias) destruidas (Cortadas), quedando los aprehendidos identificados como ATILIO GONZALEZ ATENCIO, MARCO ANTONIO ATENCIO, JOSE ISEA PAZ, DANIEL SANTOS MARIMON RAMOS y AYARETH MAYLE CHACIN PALMAR. Posteriormente la comisión policial se traslado al lugar indicado por los aprehendidos, donde supuestamente se encontraban los ciudadanos “Poncho Castillo” y “Luís Bravo”, al llegar al sitio observaron dos (02) camionetas modelo 750, estacionada en una zona enmotada, a un costado de los vehículos se encontraban dos (02) ciudadanos, quienes fueron señalados por los aprehendidos como “Poncho Castillo” y “Luís Bravo”, como los encargados de comercializar de manera ilegal el material estratégico, como cables utilizados por la empresa estatal Corpolet, el cual es trasladado a la Republica de Colombia, estos ciudadanos al percatarse de la comisión policial abordaron uno de los vehículos emprendiendo veloz huida del sitio, siendo interceptado por la comisión policial, quedando identificados el conductor como LUIS BRAVO GONZALEZ y el copitolo como GABRIEL EMILIANO GONZALEZ, quienes señalaron a un (01) vehiculo marca Toyota, modelo Land Crusier, placas KBP-251, que se trasladaba por el sector, conducido por los ciudadanos NUMAN FERNANDEZ y MARBELLA BRAVO como los verdaderos dueños de la evidencias incautadas, dando le la voz de alto, procediendo a la revisión del vehiculo donde encontraron (02) Rollos de cable tipo guayas, elaborados en material aluminio, (01) herramienta de uso manual denominada cuchillo (01) herramienta de uso manual conocida como cizalla, (01) herramienta de uso manual denominada hacha, (01) herramienta de uso manual denominada segueta, (01) herramienta de uso manual elaborada, denominada barretón, (01) herramienta de uso manual denominada como martillo; evidencias estas que le fueron practicada la inspección ocular, por un perito de la empresa Estatal Eléctrica Corpoelec, concluyendo que el cableado (guaya de alta tensión) es propiedad de la Estatal Eléctrica Corpoelec, utilizado para la transmisión de alta tensión 230KV y 400KV, ubicados entre las Sub-estaciones Cuatricentenario y las Peonías, colocadas en Torres de alta tensión para la distribución de energía eléctrica a corta y larga distancia; en virtud de estas circunstancia procediendo a la detención de los mencionados ciudadanos, pues recabaron una serie de elementos de convicción que sirvieron de soporte para avalar no solo la calificación jurídica atribuida a los hechos, sino la petición de medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los imputados de auto, no obstante, la responsabilidad o no de los imputados de auto serán dilucidada en el desarrollo del proceso.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprenden del acta investigación policial, de las actas de inspección técnica, fijaciones fotográficas, de los Registros de Cadena de Custodia de Evidencias incautadas, de la Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real del vehiculo placas KBP-251, del Informe de Corpoelec, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con el hecho punible mencionado, objeto del presente asunto.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y Criminalisticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la petición de desestimación de los delitos atribuidos a los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCO ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL MARIMON, AYARE CHACIN y REINALDO ATENCIO, planteada por la defensa técnica, debe ser declarada SIN LUGAR este primer particular denunciado, manteniéndole la imputación por los delitos de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 107 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la segunda denuncia referido a la nulidad absoluta de las actas policiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de sus defendidos, tal como lo señala el artículo 191 ejusdem, violentando el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolver de la siguiente forma:
Este Tribunal de Alzada luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCOS ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL SANTOS MARIMON, AYARETH MAYLE CHACIN y REINALDO ATENCIO, aproximadamente a las (03:30) horas de la tarde, por los alrededores del sector “Ancon Bajo” de la jurisdicción de la parroquia Idelfonso Vásquez, por las Torres Metálicas (cabrias), cuando arrastraban dos (02) grandes tramos de cables de Alta Tensión, tipo Guayas, con una longitud de (50) metros de largo, que al notar la presencia policial emprendieron veloz huida, dejando los tramos de guaya que trasladaban tirados, introduciéndose en el interior de una vivienda, donde le dieron alcance y fueron impuestos de lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal, procedieron a su revisión corporal no encontrándole objeto oculto, así lo hicieron constar en actas los funcionarios aprehensores, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actas policiales, por lo que se declara SIN LUGAR este segundo particular denunciado. ASÍ SE DECIDE.-
En relación a la tercer particular denunciado por el recurrente, referido a la falta de motivación de la decisión, en virtud que la Jueza de Instancia emitió una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porque no le asistía la razón a la defensa; considera este Tribunal Colegiado, que una vez plasmados en actas extractos del fallo impugnado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 del texto adjetivo penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.
Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.
En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Ahora bien, al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso que se analiza, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al defensor publico, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCOS ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL SANTOS MARIMON, AYARETH MAYLE CHACIN y REINALDO ATENCIO, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.
Constatan estos Jurisidicentes, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el apelante, no adolece del vicio de inmotivación, puesto que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Instancia, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, y de obstaculización, argumentos que en su criterio hacían viable, adecuada y proporcional la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse, ni la persecución penal ni las resultas del proceso, asimismo plasmo los motivos por los cuales considero que lo procedente era declarar Sin Lugar las solicitudes de nulidades.
En el mismo orden de ideas, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador o Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el o la Jueza en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee en la audiencia de presentación; por tanto, de la revisión realizada a la decisión recurrida se evidencia que la Jueza de Instancia dio respuesta a los solicitudes planteadas por la partes en el acto de la audiencia de presentación, así como planteó el porqué no procedía en el presente caso una medida menos gravosa; siendo lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR el tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Por ultimo, en cuanto al cuarto particular señalado por el profesional del derecho, donde denuncia que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos, hayan sido autores o partícipes en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Publico.
En aras de dilucidar tal planteamiento, este Tribunal Colegiado, luego del examen realizado al fallo impugnado y transcrito precedentemente, así como, a las actas que conforman el presente asunto, estima pertinente, acotar lo siguiente:
Esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia de los delitos en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación de los imputados ATILIO GONZALEZ, MARCOS ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL SANTOS MARIMON, AYARETH MAYLE CHACIN y REINALDO ATENCIO, en los tipos penales de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, ASOCIACIÓN PARA DILINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y DAÑOS A LAS INSTALACIONES DEL SISTEMA ELECTRICO NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 107 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerados culpables, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los mencionados imputados.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación de los encartados de marras en los tipos penales endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta de investigación Penal, de fecha 23 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos.
- Actas de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 23 de Diciembre de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada en la zona enmontada del Sector Ancón bajo, de la Jurisdicción de la parroquia Idelfonso Vásquez del Municipio Maracaibo., donde dejan constancia del sitio exacto donde se colectaron los dos (02) primeros tramos de guayas y la aprehensión de los imputados de auto,.

- Planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Física, de fecha 23 de Diciembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, donde dejan constancia de las evidencias incautadas, durante el procedimiento policial.

- Experticia de Reconocimiento y Avaluó Real, de fecha 24 de Diciembre del 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, practicada al vehículo placas KBP-251.
- Informe, de fecha 24 de Diciembre del 2018, suscrito por el ciudadano ANIBAL RAFAEL ROMERO ORDOÑEZ, trabajadores de la empresa estadal Corpoelec, referido al reconocimiento del material incautada en el procedimiento policial.
Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues los delitos imputados atenta contra el bien jurídico, como es la propiedad, pues el robo de cable atenta contra la tranquilidad y el bienestar de la comunidad, considerado delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión de los imputados de autos.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa publica, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ATILIO GONZALEZ, MARCOS ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL SANTOS MARIMON, AYARETH MAYLE CHACIN y REINALDO ATENCIO, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la defensa publica, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendidos en la comisión de los delito imputados por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinados; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por el apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, en este caso, se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y la tranquilidad de la comunidad quien últimamente ha sido objeto de robo de cables eléctricos (CORPOLET – CANTV), resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ, MARCOS ATENCIO, KELVIS ISEA, DANIEL SANTOS MARIMON, AYARETH MAYLE CHACIN y REINALDO ATENCIO.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el cuarto particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, debe puntualizar este Cuerpo Colegiado, que la defensa de los imputados de autos, con alguno de sus cuestionamientos planteados en su escrito de apelación, pretenden determinar en esta fase tan incipiente del proceso, la responsabilidad de su patrocinado, situación que se determinará en la fase de investigación o en el juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Sexto (E) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-16.920.821, MARCO ANTONIO ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-15.944.322, KELVIS JOSE ISEA PAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.550.913, DANIEL SANTOS MARIMON, Indocumentado, AYARE MAILE CHACIN PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 15.560.177 y REINALDO JOSE ATENCIO, portador de la cédula de identidad N° V-16.188.014, en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 543-18, dictada en fecha 25 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JHONY SANCHEZ, Defensor Público Auxiliar Sexto (E) Penal Ordinario en Fase de Proceso, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor de los ciudadanos ATILIO GONZALEZ ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-16.920.821, MARCO ANTONIO ATENCIO, portador de la cedula de identidad N° V-15.944.322, KELVIS JOSE ISEA PAZ, portador de la cédula de identidad N° V-16.550.913, DANIEL SANTOS MARIMON, Indocumentado, AYARE MAILE CHACIN PALMAR, portador de la cédula de identidad N° 15.560.177 y REINALDO JOSE ATENCIO, portador de la cédula de identidad N° V-16.188.014,.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Mayo del año 2019. 209° de la Independencia y 159° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

YOSELIN OLMO BRACHO
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 098-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

YOSELIN OLMO BRACHO
Secretaria

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-24078-18
ASUNTO : VP03-R-2019-000019