TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA
EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, 17 de mayo de 2019
209° y 160°
EXP. N° 15.110.-
PARTE DEMANDANTE: JUAN CARLOS ALDEA, MARY CARMEN ALDEA y JOSÉ LUIS ALDEA; venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V- 7.864.937, V-7.212.012 y V-10.205.581, con domicilio en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil FOIMCA VENEZUELA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de diciembre de 1992, bajo el N° 15, Tomo 12-A, representada por los ciudadanos JORGE ALDEA, CARLOS EDUARDO ALDEA, LUCIA CAROLINA HILL y JOSE ANGEL LORENZO JANSEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.175.733, V-27.603.587, V-9.725.888 y V-7.763.319, en su condición de directores de la sociedad mercantil identificada ut supra
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA (pedimento cautelar)
FECHA DE ENTRADA: 10 de diciembre de 2018.
I. DE LA MEDIDA SOLICITADA Y DECRETADA.
Revisadas como han sido las actas procesales, este Tribunal observa que en fecha 6 de diciembre de 2018, se presentó ante este Tribunal escrito contentivo de solicitud de medida cautelar, la cual fue decretada en fecha 7 de diciembre de 2018; siendo ésta solicitada en los siguientes términos:
“(…)De conformidad con las disposiciones estatutarias la Administración de la sociedad las decisiones de la empresa se toman con la firma conjunta de dos (2) DE LOS directores, tal como aparece expresamente consagrado en la Cláusula SÉPTIMA del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales, en la cual se lee:
El DIRECTOR PRESIDENTE, el DIRECTOR GENERAL y los DIRECTORES GERENTES, obrando indistintamente dos de los cuatro miembros de la Junta Directiva, tendrán a su cargo la representación legal de la Sociedad, con facultades para obligarla en todos sus actos. (…)” (Negrillas de origen).
Ahora bien, el DIRECTOR PRESIDENTE obrando sólo y a espaldas del resto de los accionistas y administradores que conformamos el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del capital social, procedió a CONVOCAR la realización de una Asamblea General Extraordinaria en un diario de circulación regional y por una sola vez, la cual sería realizada no en la sede de la empresa sino en el salón de usos múltiples del Edificio donde él tiene su vivienda; todo ello con el fin de evitar que pudiéramos tener conocimiento de la celebración de la misma.
Y, al no haber tenido el quórum procedió a convocar una segunda Asamblea que se realizaría con el número de socios presentes, la cual se materializó teniendo como el cambio de la Junta Directiva, y nombrando como Directores de la empresa a su esposa, a su hijo y a su sobrino, todo ello con el fin de poder acudir a los bancos donde se encontraban aperturadas las cuantas de la empresas, proceder a cambiar los registros y las clases y retirar todo el dinero que se encontraba en las mismas
(…)
Amparados en ese poder cautelar conferido al Juez Mercantil es que acudimos a su competente autoridad para solicitar media cautelar innominada de suspensión de efectos de las Actas de Asambleas celebradas…”

En relación al pedimento señalado, este Tribunal resolvió decretando medida preventiva innominada de suspensión de efectos de las Actas de Asamblea, contra la parte demandada previamente identificada en actas. Así las cosas, la sentencia dictada por este Tribunal, bajo el número 11, de fecha 10 de diciembre de 2018, contentiva de decreto cautelar, señaló que:
“(…) este JUZGADO (…), en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por Autoridad de la Ley. DECRETA: PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LAS ACTAS DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS, de la Sociedad Mercantil FOIMCA VENEZUELA, C.A., insertas en el expediente mercantil llevado a tal efecto por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presuntamente celebradas en fecha 12 de septiembre de 2018, inscritas en fecha 3 de octubre de 2018, anotada bajo el N° 13, tomo 135-A 485; y Acta de Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 15 de octubre de 2018 e inserta en fecha 19 de octubre de 2018. SEGUNDO: Para la ejecución del presente decreto cautelar se ordena oficiar al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a los efectos de que deje constancia en el expediente mercantil que al efecto lleva relativo a la Sociedad Mercantil FOIMCA VENEZUELA, C.A, lo conducente en relación al decreto de la presenta medida asimismo, de ORDENA oficiar lo pertinente al banco BANESCO, Banco Universal, C.A, (…)”.

En tales términos, quedó fijada la medida solicitada, y posteriormente decretada en el presente juicio de nulidad de actas de asamblea.
II. DE LA OPOSICIÓN.-
Según se observa de actas, en fecha 26 de abril de 2019, la parte demandada presentó escrito contentivo de oposición a la medida decretada por este Tribunal, antes aludida, la cual planteó una presunta disconformidad al no haberse supuestamente dado cumplimiento a los requisitos establecido en la ley para decretar el pedimento cautelar preventivo. En tal aspecto, la parte señaló que:
(…) Solicito muy respetuosamente ciudadana juez que declara: PRIMERO: Con lugar la presente oposición. SEGUNDO: se levante la medida preventiva innominada de suspensión de efectos de las decisiones tomadas en las Asambleas Extraordinarias de Accionista de la Sociedad Mercantil Foimca Venezuela C.A. (…)”.

. Una vez dictado el decreto cautelar, citada la parte, presentado el escrito de oposición, y transcurrido como fue el lapso probatorio al cual se establece en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal considera pertinente hacer las siguientes consideraciones, previo pronunciamiento en derecho respecto de la incidencia en cuestión, en este proceso planteado.

III. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-
Se tiene que la cautela solicitada fue una medida innominada de suspensión de efectos de la acta de Asamblea supuestamente celebradas en fecha 12 de septiembre de 2018, inscritas en fecha 3 de octubre de 2018, anotada bajo el N° 13, tomo 135-A 485; y Acta de Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 15 de octubre de 2018 e inserta en fecha 19 de octubre de 2018. Ahora bien, con fundamento en el artículo 585 y en los parágrafos del artículo 588 de la ley adjetiva civil.

“Artículo 585- las medidas preventivas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
“Artículo 588 (…) Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto de hacer cesar la continuidad de la lesión
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las medidas cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código”

El autor patrio, Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”; nos ilustra: “las medidas cautelares son para los órganos jurisdiccionales una función de tutelas y para los particulares una pretensión. Lo hemos dicho también en otras palabras, las medidas cautelares mediatamente están en función de la majestad de la justicia e inmediatamente en el aseguramiento concreto de la relación sustancial debatida”. El aseguramiento concreto de las resultas del proceso, no implica hacerse valer un titulo ejecutivo para obtener una ejecución adelantada de la sentencia; lo que busca dicho aseguramiento en el cumplimiento del principal el cual sustenta el papel del Estado en la vida cotidiana; el cual radica en la satisfacción jurídica de los ciudadanos acorde a la existencia de un Estado de Derecho; en el cual a través de la no satisfacción de las expectativas de los particulares estaría poniendo en juego su legitimidad y podría en duda las razones de su existencia; con respecto a la fenomenología de las medidas cautelar innominadas; continúa Ortiz Ortiz de la siguiente manera:
“Un conjunto de medidas preventivas de naturaleza cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la Ley, producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias (pertinencia) a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo ello con finalidad no sólo evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución, sino fundamentalmente para prevenir el daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda causar en los derechos de otra”
No obstante; del señalamiento de la posibilidad del juez de determinar la pertinencia su prudente arbitrio; y el cual; nos lleva a una concepción de discrecionalidad en el fenómeno cautelar con respecto a las medidas preventivas innominadas; no se puede determinar que sea una discrecionalidad absoluta sino más bien; es una relación de poder-deber, debiéndose considerar como “facultativo para el juez en la apreciación de los supuestos de hecho y en la pertinencia de la medida”; en consecuencia existe una obligación impuesta por la ley consistente en el cumplimiento de los requisitos integrados por el periculum in mora, el fumus boni iuris y el periculum in damni¸ consagrados en el artículo 588 de la ley adjetiva civil; a partir de la oposición presentada por el apoderado judicial de los ciudadanos JORGE ALDEA BECERRA, LUCÍA HILL CANSEN, CARLOS ALDEA HILL y JOSÉ JANSEN; y al no haber promoción de material probatorio en la presente incidencia; esta Juzgadora procede a realizar las siguientes consideraciones para determinar el cumplimiento o no de los requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas en sede cautelar:
A) Fumus bonis iuris: o verosimilitud del derecho; el Dr. Márquez Añez citado por Ortiz-Ortiz considera “que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del status quo existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable justificación”, y continúa Ortiz Otriz: “Con base en este la decisión en esta la decisión del juez sobre la apariencia del derecho invocado no constituye un delante de opinión sobre el fondo, pues no tiene el valor de certeza, sino de una hipótesis que es perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso; en palabras de Calamandrei es de mera hipótesis, solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”.
Por tanto; solo debe haber una expectativa plausible del derecho invocado de forma conjunta con material probatorio que demuestre esa verosimilitud del pedimento cautelar; esta Juzgadora; observa a través de una revisión exhaustiva del expediente contentivo del presente procedimiento; la existencia del Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Sociedad Mercantil FOIMCA VENEZUELA C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta en los autos como anexo de la demanda de Nulidad de Acta; siendo este el fundamento a la solicitud de medida cautelar innominada. No obstante; la parte demandada señala en su escrito de oposición lo siguiente:
“… es que como fundamento del fumus bonis iuris que supuestamente mi mandante el ciudadano JORGE ALDEA no tenía derecho a convocar ninguna asamblea en dicha sociedad basta con ser director. Pues, la cláusula séptima de los estatutos sociales a los que se refiere la parte demandante solo hace referencia a la representación legal de la sociedad y la cualidad que se necesita para obligarla desde el punto de vista negocial.
Para poder hacer un juicio de verosimilitud o a las asambleas las cuales hacen referencia a que CUALQUIERA, léase bien, cualquiera de los directores puede convocar una asamblea de accionistas…”
Este Tribunal observa que el fundamento de la oposición planteada, en primer aspecto, está relacionado con el fondo de la controversia porque versa su análisis en la supuesta validez de la convocatoria de la Asamblea de accionistas; y esta sentenciadora en aras de garantizar la tutela judicial efectiva según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; emitiría su pronunciamiento al respecto de este particular en la sentencia definitiva de la presenta causa; y al no haber promovido material probatorio mediante la cual desvirtúe la apreciación realizada por este Órgano Jurisdiccional; en consecuencia esta Juzgadora declara el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris. ASÍ SE DECIDE.

B) Periculum in mora: o peligro en el retardo; el Dr. Campo Cabal citado por Ortiz-Ortiz, este requisito consiste; en: “…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente” Continua Ortiz- Ortiz; de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda queda disminuida en su ámbito patrimonial o extramatrimonial, o de que de una de las partes pueda causa un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz a la majestad e la justicia en su aspecto práctico”; por tanto; esto implica la posibilidad de la actuación de algunas de las partes la cual pueda llevar a situación jurídicas irreparables en donde resulte burlada las actuaciones en el presente procedimiento; la parte actora en su escrito de pedimento cautelar; señala al Tribunal lo siguiente:
“(…) El DIRECTOR PRESIDENTE obrando solo y a espaldas del resto de los accionistas y administradores que conformamos el SETENTA Y CINCO POR CIENTO (75%) del capital social procedió a CONVOCAR la realización de una Asamblea General Extraordinaria en un diario de circulación regional y por una sola vez la cual sería realizada no en la sede de la empresa sino en el salon de usos múltiples del Edificio donde él tiene su vivienda.”
Según los alegatos de la parte actora conjuntamente fundamentado con las actas de asamblea de accionista insertada en los autos y como anexos al escrito libelar; a través de las cuales presuntamente se procedió a designar a los demandados en diversos cargos de suma importancia en la sociedad mercantil; generando en este Tribunal elementos de convicción suficiente para suponer un eventual acontecimiento de una daño o un fundado temor de ocurrencia del mismo con le objeto de quedar burlada la majestad de la justicia al haber un daño irreparable el cual no pueda ser satisfecho en una ocasional sentencia favorable a la presente pretensión; el apoderado judicial de la parte demandada en su escrito de contestación; nos señala:
“…La parte actora y solicitante de la medida alega o argumenta que el mismo se demuestra por los supuestos actos fraudulentos que realizó uno de mis representados el ciudadano Jorge Aldea, cuando ello es totalmente falso. En primer lugar, tal hecho, debe ser conocido por ante el Ministerio Público o un juzgado competente en lo penal…No obstante lo anterior, tomando en cuenta que la parte demandante busca una sentencia declarativa, la misma no está sujeta a futura ejecución y por consiguiente mal puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, lo que implica que mal podría existir un periculum in mora en los procesos judiciales donde se pretende una sentencia declarativa o constitutiva”
Esta Juzgadora considera pertinente señalar a la parte demanda; que existen distintos medios para una sentencia entre en estado de ejecución; por ejemplo, una sentencia de un juicio de prescripción adquisitiva se constituye en una sentencia declarativa y esta es susceptible de estado de ejecución ya que se oficia al Registro correspondiente asegurando el derecho declarado en dicha sentencia; por tanto, todo tipo de sentencia son susceptibles de ejecución indistintamente que sean declarativas, condenatoria o constitutivas; esta Juzgadora en consecuencia sin fundamento la argumentación del apoderado judicial de la parte demandada, y al no haberse promovido material probatorio para desvirtuar la apreciación de este Órgano Jurisdiccional del cumplimiento del segundo requisito de las medidas cautelares establecida por la ley adjetiva civil. En consecuencia, este Tribunal considera cumplido el requisito del periculum in mora. ASÍ SE DECIDE

C) Periculum in damni, según Pedro Zoppi implica que: “exista otro temor o riesgo: el que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra de allí que indique que ese temor o riesgo es distinto del que se xige siempre, para acordar las medidas: el que no se haga ilusoria la ejecución, pues aquí de lo que se trata es de la actitud positiva o negativa (acción u omisión) de una de la s partes en perjuicio de los derecho de la otra(…) (Ortiz, Rafael, 1997, p.519). Señala a su vez, la parte solicitante de la medida cautelar; lo siguiente:
“(…) ya se han comenzado a ejecutar actos tendentes a defraudar los derecho de la empresa y a los demás accionistas por cuanto con esas Actas fraudulentas acudió al Banco BANESCO para cerrar la cuenta lo que impide que los deudores pueda hacer los pagos en forma electrónica, pero además, procedió a sustraer todo el dinero que se encontraba en dicha cuenta…”
Dado los alegatos de la parte actora sustentadas en las actas de asamblea celebradas y consignada en la pieza principal del presente expediente; han originado cambios en la estructura societaria y sus respectivos órganos de decisión de la Sociedad Mercantil, los cuales, a través de dichas actas supuestamente se han realizado conducta en perjuicio del resto de accionista y de la persona jurídica considera en sí misma; este Órgano jurisdiccional se afirma en suficiente convicción para considerar cubierto el tercer extremo procesal establecido en el artículo de 588 de la ley adjetiva civil. ASÍ SE DECIDE
Por tales consideraciones, infiere este Juzgado procedente la solicitud de decreto cautelar, en consecuencia, este Tribunal en sede cautelar SIN LUGAR la oposición de la medida dictada en fecha 10 de diciembre del año 2018;, por tanto este Órgano Jurisdiccional decide:

IV. DISPOSITIVO.-
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la OPOSICIÓN propuesta por los ciudadanos JORGE ALDEA, CARLOS EDUARDO ALDEA, LUCIA CAROLINA HILL y JOSE ANGEL LORENZO JANSEN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.175.733, V-27.603.587, V-9.725.888 y V-7.763.319, en contra de la medida dictada por este Tribunal en fecha 10 de diciembre de 2018, publicada bajo el numero 09.
SEGUNDO: se RATIFICA la medida innominada de suspensión de efectos de actas de Asamblea de la Sociedad Mercantil FOIMCA VENEZUELA, C.A. insertas en el expediente mercantil llevado a tal efecto por el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, presuntamente celebradas en fecha 12 de septiembre de 2018, inscritas en fecha 3 de octubre de 2018, anotada bajo el N° 13, tomo 135-A 485; Acta de Asamblea de accionista celebrada en fecha 24 de septiembre de 2018 e inserta en fecha 3 de octubre de 2018, bajo el N°10, tomo 135-A 485; y Acta de Asamblea de Accionista celebrada en fecha 15 de octubre de 2018 e inserta en fecha 19 de octubre de 2018
TERCERO: se CONDENA en costas a la parte perdidosa de la presente incidencia
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo establecido el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo, al vigésimo primer (21) día del mes de mayo de dos mil dieciséis (2019). Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LA JUEZA SUPLENTE,

Dra. LOLIMAR URDANETA
LA SECRETARIA,

Abog. VANESSA ALVES SILVA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior resolución, quedando anotada en el libro de sentencias bajo el número __
LA SECRETARIA,

Abog. VANESSA ALVES SILVA.-
LU/VAS/wq
Exp. Nro. 15.110