TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: VP31-R-2019-000004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
sede Maracaibo

DEMANDADA RECURRENTE: SAILY CAROLINA NUÑEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.239.190, domiciliada en el municipio Cabimas del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Silvia Reyes y Madenlay Caldera Vásquez, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.498 y 152.222 respectivamente.

NIÑOS: Los niños (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA). nacidos en fechas 10 y 26 de junio de 2008 y de 2013, respectivamente, y la niña M.A.B.N. nacida en fecha 26 de junio de 2013.

MOTIVO: Divorcio por desafecto.

Recibe esta alzada las presentes actuaciones y se le da entrada en fecha 7 de febrero de 2019, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ, contra sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2019 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en solicitud de divorcio por desafecto presentada por el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, contra la mencionada ciudadana, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de divorcio con fundamento en el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la sentencia 1070 de fecha 9 de diciembre de 2016.

En fecha 15 de febrero de 2019 este Tribunal Superior Segundo actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación en fecha 12 de marzo de 2019 a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Formalizado el recurso de apelación, se celebró la audiencia oral y en la misma fecha concluido el contradictorio se dictó el dispositivo del fallo, siendo ésta la oportunidad legal se publica el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA, por constituir el superior jerárquico del Tribunal a cargo del Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, el cual dictó la sentencia recurrida con motivo de solicitud de divorcio por desafecto. Así se declara.

II
DE LA SOLICITUD

Ocurre por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, extensión Cabimas, el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, con la asistencia dicha y presentó solicitud de divorcio por desafecto, narra que en fecha 23 de diciembre de 2006 según acta de matrimonio No. 340, se evidencia su matrimonio civil con la ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ, relación de la cual procrearon tres hijos de 10, 5 y 5 años de edad, todos nacidos en la ciudad de Fort Lauderdale, Estados Unidos de América, en fechas 10 de junio de 2008 el mayor y 26 de junio de 2013 los otros dos hijos.

Manifiesta que luego de contraído el matrimonio Civil, fijaron su domicilio conyugal en el sector Las Cabillas, casa Nº 34, parroquia La Rosa, municipio Cabimas del estado Zulia, siendo este el último domicilio conyugal de la pareja.

Alega que, “(…) debido a que se han generado entre ambos desavenencias y situaciones intolerables, además de incompatibilidad de caracteres que hacen imposible la vida en común, por cuanto ya no existe el amor que nos teníamos al inicio de la relación; (…) existe desafecto entre nosotros, hasta el punto que decidimos separarnos desde el día 31 de Enero de 2017, acudo a su competente autoridad a los fines de que declare disuelto nuestro vinculo matrimonial.”.

En cuanto a las instituciones familiares, propone lo siguiente:

“PRIMERO: La Patria Potestad y la responsabilidad de Crianza será ejercida por ambos progenitores y la Custodia de los niños (…), y los mellizos (…), la seguirá ejerciendo su progenitor el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO…”. “La ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ, (…) seguirá disfrutando de la convivencia familiar como atributo de la responsabilidad de crianza, compartiendo con sus hijos cada 15 días los fines de semana desde los días viernes a las 5:00 pm hasta el día domingo a las 5:00 pm, con pernocta en su residencia, de haber un cambio en este horario la progenitora notificara al progenitor con una semana de anticipación. Los días feriados no laborales de 12 a 8:00 pm, en las fechas decembrinas disfrutara el día 31 de diciembre de 6:00 pm a 12:00 am. El día de Cumpleaños de los niños (…), podrá la progenitora disfrutar con ellos a partir de las 9:00 am hasta las 3:00 pm, previo acuerdo con el progenitor que no interfiera en alguna actividad ya programada con él. SEGUNDO: El ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, asume el cien por ciento (100%) de la obligación de manutención, entiéndase ésta alimentación, vestido, calzado, salud, estudios académicos, extracurriculares, viajes, esparcimiento, en fin todo cuanto sea en beneficio al desarrollo de la personalidad y bienestar de los niños (…), y los mellizos (…). En cuanto a los bienes conyugales, hacemos de su partición (sic) que se Celebró Capitaciones Matrimoniales en fecha 21 de Diciembre de 2006, por ante el Registro Público de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar del Estado Zulia, quedando anotada bajo el No. 06, protocolo segundo, del cuarto trimestre del año 2006, por lo que al respecto no hay nada que disolver, el cual consigno en copia certificada marcado con la letra “E”.”.

Admitida la solicitud de divorcio, se ordenó notificar a la ciudadana SAILY CAROLINA NÚÑEZ y al Fiscal del Ministerio Público, a los efectos de comparecer a la audiencia única respectiva. Consta que en fecha 20 de noviembre de 2018, el Alguacil expuso lo siguiente: “(…) en fecha 18, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), así como en fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2018, a las doce del mediodía (12:00 p.m.) y a las Cuatro y Treinta de la Tarde (4:30 p.m.), me trasladé a la siguiente dirección: Sector Las Cabillas, casa N° 35, en jurisdicción de la parroquia La Rosa del municipio Cabimas del estado Zulia, con la finalidad de practicar la notificación de la ciudadana: SAILY CAROLINA NUÑEZ, titular de la cedula de identidad N° V- 15.239.190, una vez ubicada dicha dirección constaté que la referida ciudadana no se encontraba en su morada, encontrándose la casa cerrada, no saliendo ninguna persona a atender el llamado; por lo que me entrevisté con vecinos del sector quienes me informaron que las personas que allí vivían seguramente habían salido o estaban trabajando y llegaban más tarde o en horas de la noche, es por ello que me veo en la imperiosa necesidad como en efecto lo hago de devolver estos recaudos de notificación. (…)”.

En fecha 26 de noviembre de 2018, la apoderada judicial del solicitante pidió la notificación cartelaria, proveída ésta en diligencia de fecha 6 de diciembre de 2018, es consignada a los fines de su desglose y certificación, y en fecha 7 de diciembre de 2018, el tribunal ordenó lo propio, siendo certificado por Secretaría en fecha 10 de diciembre de 2018, y el día 12 del mismo mes y año el a quo fijó oportunidad para celebrar la audiencia única, indicando que en la misma fecha sería escuchada la opinión de los niños, como así consta en auto que riela al folio 41.

Consta en autos que el día y horas fijado para celebrar la audiencia única (fl.44) se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial del solicitante, de la incomparecencia de la ciudadana Saily Carolina Núñez, la comparecencia de la representación fiscal, y la incomparecencia de los niños a fin de oír sus opiniones. Celebrada la audiencia, la representación judicial del solicitante ratificó los hechos narrados en la solicitud de divorcio y su proposición en lo atinente a las instituciones familiares, se dejó plasmada la aprobación de la representación fiscal en cuanto a lo solicitado, y con esos antecedentes el sentenciador dictó su decisión.

Publicado el fallo en extenso el a quo declaró con lugar la solicitud de divorcio, disuelto el vínculo matrimonial y acoge los acuerdos relativos a las instituciones familiares presentados por el solicitante.

Consta en autos que en fecha 16 de enero de 2019 comparece la representación judicial de la ciudadana Saily Carolina Núñez Hernández, según documento poder acompañado y en diligencia que consignó apeló del fallo dictado y sube el expediente para oír el recurso en ambos efectos. Recibido el expediente, se pasa a resolver en los siguientes términos:
Sustanciado ante esta alzada el presente recurso, consta que la recurrente en el escrito de formalización promovió pruebas documentales alegando que en aras de proteger el interés superior del niño, para proteger sus derechos, las instituciones familiares y principios fundamentales, en especial el debido proceso y el derecho a la defensa por estimar le fueron vulnerados a su representada, pide se admitan los medios probatorios que promueve, y pide se oficie al SAIME para que informe el movimiento migratorio de los ciudadanos SAILY CAROLINA NÚÑEZ y MAURO ANTONIO BRANCATO, para demostrar que la primera nombrada emigró del país el día 13 de abril de 2018, y el segundo, es decir el solicitante del divorcio, por sospechar que para la fecha del otorgamiento del instrumento poder conferido para su representación en este procedimiento de divorcio, el prenombrado ciudadano no se encontraba en el territorio nacional.

Sobre este tipo de prueba en la forma promovida, a juicio de este Tribunal Superior de conformidad con lo que prevé el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta inadmisible, por tanto, se niega su admisibilidad por cuanto no es medio probatorio de los indicados en la referida norma, y para el caso de que lo señalado por la promovente en cuanto a su sospecha que el otorgamiento del poder conferido por el ciudadano SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO, él no se encontraba en el territorio nacional, es un asunto que corresponde a la jurisdicción penal por lo que deberá acudir a los órganos correspondientes para realizar la respectiva denuncia.

Igualmente, la recurrente promovió constancia de residencia de la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO emitida por Asistente de Gerente de la propiedad VILLAGE PARK AT OAKLAND CONDOMINIUM ASSOCIATION, INC., escrita en el idioma inglés y traducida al castellano, documento que al no estar debidamente apostillado es inadmisible en este procedimiento.

A los folios 14 y 15 riela documento promovido por la recurrente consistente en escrito en el idioma inglés traducido al castellano, el cual según se lee se trata de copia emitida por el Tribunal de Circuito, del Circuito Judicial 17, en y para el Condado Broward, Florida, de la causa N° FMCE 18-013017, Juez: Rothschild, y aparece como demandante la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO y demandado el ciudadano SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO, titulada: “ORDEN PARA DENEGAR PETITICÓN DE EMERGENCIA PARA ESTABLECER TIEMPO COMPARTIDO TEMPORAL”, presentada por la demandante, petición que según consta en fecha 20 de diciembre de 2018 fue denegada bajo el argumento que tal petición no presenta riesgo inminente o latente de abuso, abandono o descuido del menor, ordenando al demandado que los menores de edad no sean retirados de la jurisdicción del Tribunal hasta que así sea ordenado por el Tribunal. Esta documentación al no estar debidamente apostillado es inadmisible en este procedimiento; igualmente por las mismas razones se declara inadmisible copias simples consignadas por la recurrente que rielan de los folios 16 al 41 de contrato de póliza de seguro de protección para accidentes y enfermedades.

Por otra parte, la representación del ciudadana MAURO ANTONIO BRANCATO promovió como medios probatorios se oficiara al SAIME solicitando el movimiento migratorio de los niños BRANCATO NUÑEZ, y acompañarlo con el movimiento migratorio de la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ, para demostrar que los niños entraron al Estado de la Florida el 24 de agosto de 2017, e impugna los medios probatorios promovidos por la recurrente, aspecto éste que ya ha quedado resuelto, y de igual manera, el medio de prueba promovido en este caso, de conformidad con lo que prevé el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta inadmisible y se niega la evacuación en esta alzada por cuanto no es medio probatorio de los indicados en la referida norma.

III
FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de formalización del recurso de apelación, la representación judicial de la demandada expone de manera fundamental, lo siguiente:
“PRIMERO: Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa.
(…) en la presente causa a mi representada le fue cercenado el derecho este derecho al no ser debidamente notificada de la causa en cuestión; ya que al ser librada la boleta de notificación respectiva, el alguacil para practicar dicha notificación, se trasladó a la dirección indicada por el solicitante, de manera que fue llevada a la casa N° 35 del Sector Las Cabillas del Municipio Cabimas del Estado Zulia; casa que efectivamente habitó mi representada, pero que el solicitante MAURO ANTONIO BRANCATO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-21.210.454, domiciliado en la Avenida Principal de Las Cabillas, casa N° 34, Sector Las Cabillas, Parroquia Las Rosas de la Ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia; tenía pleno conocimiento que desde el momento de la separación mi poderdante desocupó dicho inmueble N° 35 , ya que conjuntamente con el inmueble N° 34 pertenecen a la familia Brancato y no a mi poderdante, siendo del conocimiento del solicitante que desde la fecha de la separación la ciudadana Saily Carolina Núñez, no habita en dicho inmueble, por lo que mal pudo indicar esa dirección para que fuese notificada por el alguacil del Tribunal; (…)
(…) y luego de hecha la exposición del alguacil solicitan la notificación por cartel, que efectivamente el Tribunal acuerda librándose el correspondiente cartel conforme al artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes Vidente, pero se cumple de manera parcial, pues omite dar cumplimiento a lo que taxativamente señala dicha norma, en lo que respecta al nombramiento de defensor o defensora, al otorgamiento del plazo de 30 días adicionales para que se diera por notificada y a la solicitud de información sobre la ubicación de la parte demandada que debe hacer el Juez o Jueza ante las autoridades competentes en la materia, (…)
(…) pero igualmente es cierto, por así establecerlo la Ley, cuando en dicha relación matrimonial fuero procreados hijos menores de edad a la fecha de la solicitud de divorcio, deben ser reguladas las instituciones familiares, establecidas bien de mutuo acuerdo entre las partes o por el Tribunal de la causa en Sentencia si la parte demandada no compareciere habiendo sido debida y legalmente notificada, lo que no sucedió en este caso donde de manera unilateral las establece el cónyuge solicitante y el Tribunal se las acuerda expresando que las mismas fueron convenidas, cuando taxativamente señala en la sentencia, cito textual: “…en consecuencia acoge los acuerdos relativos a las Instituciones Familiares presentados por la solicitante…”; siendo que realmente fueron establecidas de manera unilateral y arbitraria por el solicitante y no por la solicitante; (…)
(…) cuando la realidad es que los niños habitan con su madre, en la Ciudad de Florida de los estados Unidos de América, por ser ella la que efectivamente ejerce la Custodia, lo que se contraría con lo indicado en la sentencia apelada donde quedó establecido que la custodia de los hijos del matrimonio la seguirá ejerciendo el progenitor y se le otorga a la madre un horario de convivencia con sus hijos, que temerariamente alega el solicitante venía disfrutando la progenitora. (…)
SEGUNDO: Quebrantamiento de Normas de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
(…) La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su Artículo 360, de manera taxativa señala que los niños menores de siete (7) años deben permanecer preferiblemente con la madre salvo que su interés superior aconseje que es con el padre. (…)”.

De igual forma, la representación judicial de la recurrente solicita que sean revocadas las instituciones familiares dictadas en la sentencia apelada y acompaña como medios probatorios: 1.- Solicitud que hace a este Tribunal Superior a los fines de oficiar al SAIME en aras de que este organismo informe los movimientos migratorios tanto de la demandada como del demandante desde el 13 de abril de 2018, fecha en la cual, según indica, ella emigró del país; y los del demandante desde el 13 de Noviembre de 2018, fecha en la cual, según solicita, se otorgó el poder a la representación judicial del demandante. 2.- Constancia de residencia de la demandada. 3.- Orden de Denegación de Petición de Emergencia para Establecer Tiempo Compartido Temporal contra el demandante. 4.- Póliza de Seguro en beneficio de los tres niños.
En fecha 19 de marzo de 2019, se le da entrada al escrito de contestación a la formalización del recurso de apelación, en el cual el apoderado judicial del ciudadano Mauro Antonio Brancato, comienza contradiciendo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, el escrito de formalización a la apelación interpuesto en el presente asunto, y expresa fundamentar su escrito en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Afirma que los fundamentos de la apelante se sitúan en sentido contrario a los criterios expresados en la sentencia 1070 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de diciembre de 2016, al citar textualmente, según afirma, extractos de los dichos de la apelante en su escrito de formalización, a saber: “Que desde el momento de la separación mi poderdante desocupó dicho inmueble N° 35…”, “siendo del conocimiento del solicitante que desde la fecha de la separación de la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ…”. Afirma que la recurrente admite plenamente el hecho de que la relación matrimonial que mantuvieron ya había finalizado desde el año 2017, afirmando además, que la recurrente había otorgado un poder tanto a la abogada que suscribe el escrito de formalización a la apelación como a otra profesional del Derecho en fecha 7 de diciembre de 2017, quedando especialmente facultadas para interponer el divorcio con base a la ya mencionada sentencia 1070 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo, afirma la representación del ciudadano Mauro Antonio Brancato que por las distintas consideraciones de su escrito de contestación, se desprende que ambas partes están contestes en la disolución del vínculo matrimonial existente entre ellos con base en el mismo criterio jurisprudencial de la referida sentencia.
Continúa afirmando, que considera inoficiosa la petición de revocar por esta alzada, la sentencia recurrida en lo que al divorcio se refiere, invocando nuevamente los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Afirma el apoderado judicial del ciudadano Mauro Antonio Brancato, que los tres hijos procreados por la pareja matrimonial, cohabitan con su progenitor en la ciudad de Florida de Los Estados Unidos de Norteamérica desde el mes de agosto de 2017, que los mismos se encuentran inscritos en un colegio de dicha ciudad desde el 30 de agosto de 2017, que además cuentan con una póliza de seguros costeada por el progenitor que les cubre hospitalización, cirugía, emergencias y otros aspectos de salud; y que se encuentran registrados en la forma 1095-A, que según afirma, equivale a una póliza de vida por el seguro social norteamericano; por todo lo cual, asevera, los tres niños mantienen un equilibrio emocional, moral y afectivo que representa la custodia que afirma ha venido ejerciendo sobre los mismos desde agosto de 2017, en un intento por desmentir las afirmaciones de la progenitora en lo que a la custodia de los niños se refiere.

En cuanto a los medios probatorios, la representación judicial del ciudadano Mauro Antonio Brancato solicita se oficie al SAIME para que informe el movimiento migratorio de la ciudadana Saily Carolina Núñez. Solicita además, esta alzada desestime el punto referido a los medios probatorios promovidos por la mencionada ciudadana en su escrito de apelación. Finalmente, pide sea confirmada la sentencia del tribunal a quo y que el recurso formalizado sea declarado sin lugar.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De acuerdo con la fundamentación del recurso, la representación de la recurrente alega en primer lugar, que el a quo incurrió en violación del debido proceso y el derecho a la defensa, al no ser debidamente notificada ya que ella después de la separación conyugal desocupó el inmueble y su cónyuge lo sabía, aunado al hecho que ella se encontraba fuera del país desde el 13 de abril de 2018 que emigró de Venezuela hacia Estados Unidos de América, y mal pudo su cónyuge indicar la dirección para su notificación en la residencia en la que él habita con su núcleo familiar, ya que el inmueble N° 35 conjuntamente con el N° 34 integran una sola unidad jurídica; que ordenada la notificación cartelaria se cumplió de manera parcial por omitir lo que indica el artículo 461 de la LOPNNA, y no otorgar el plazo de los 30 días adicionales para que se diera por notificada, y alega que las instituciones familiares fueron establecidas de manera unilateral y arbitraria por el solicitante, refiere que los niños habitan con ella en Florida de los Estados Unidos de América, y es ella la que tiene la custodia, siendo lo contrario a lo indicado en la sentencia apelada al establecer que la custodia de los niños la seguirá ejerciendo el progenitor, estableciendo a la madre un régimen de convivencia, alega que no tuvo derecho a defenderse y los derechos de los niños no fueron protegidos por un defensor público ni se le escuchó la opinión, por lo que pide sean revocadas las instituciones familiares.

En este sentido, el punto a resolver lo constituye la determinación de la existencia o no de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, que según alega la recurrente ha incurrido el a quo, al dictar sentencia sin que la cónyuge requerida haya sido notificada debidamente.
El Tribunal para resolver el primer punto hace las siguientes consideraciones:

El principio del debido proceso es una garantía de orden constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a favor de las partes que intervienen en un determinado proceso, para que el mismo se desarrolle en ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro de un plazo razonable establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas lícitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que las pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado, para lo cual el Estado debe garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, según lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución, y sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como dispone el artículo 257 eiusdem.

En el presente caso, la recurrente alega que el a quo dictó sentencia sin estar debidamente notificada ya que la ordenada lo fue de manera parcial al omitir dar cumplimiento al artículo 461 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en lo que respecta al nombramiento de defensor, y el otorgamiento del plazo de 30 días adicionales para que se diera por notificada y solicitar información sobre su ubicación ante las autoridades competentes, actuación que considera violó su derecho a la defensa y el debido proceso.

Estos argumentos conllevan a decidir previamente, con base a lo alegado y probado en autos, si la recurrida incurrió en violación del debido proceso y el derecho a la defensa, aspectos que atañen al quebrantamiento de normas de orden público, tomando en cuenta que de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en el que debe privar la simplificación y eficacia de los trámites, donde no haya dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles. Con fundamento en estos preceptos constitucionales este Tribunal Superior pasa a considerar si el a quo quebrantó los derechos denunciados por la recurrente.

El respecto, cabe señalar que la Sala Constitucional en sentencia N° 1.316 de fecha 8 de octubre de 2013, en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución, estableció que:

(…) tienen plena prevalencia en todo procedimiento, sin que pueda entenderse de modo alguno que el daño constitucional ocasionado por el retiro de las posibilidades para ejercer esa defensa pueda solventarse con la intervención posterior de los sujetos procesales; que la intervención obligatoria y tardía por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, el daño que previamente se le ha ocasionado.

En tal sentido, se debe precisar que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen además garantías inherentes a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aplicables en cualquier clase de procedimiento, por lo que ajustado a derecho debe otorgarse a las partes el tiempo y los medios adecuados para su defensa, que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.

Es de advertir que si bien el asunto principal de divorcio por desafecto se ventila según el procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a la luz del criterio jurisprudencial invocado por el propio solicitante vertido en la sentencia N° 1070 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de diciembre de 2016, se hace aplicable supletoriamente por remisión expresa del mismo artículo, lo atinente a la notificación establecida dentro del procedimiento ordinario de dicha Ley.

En el presente caso, de la revisión de las actas procesales se constata que el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, asistido de abogados presentó solicitud de disolución de su matrimonio por desafecto con la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ, en la misma solicitud indicó el lugar de residencia de su cónyuge y propuso la forma como debería ser el cumplimiento de las instituciones familiares a cargo de ambos progenitores en relación con las obligaciones para con sus hijos, e indicó como dirección de su cónyuge la casa N° 35, sector Las Cabillas, municipio Cabimas del estado Zulia, y la dirección de su último domicilio conyugal la casa N° 34 del mismo sector y municipio ya indicados.

Consta actuación del alguacil del tribunal mediante la cual deja constancia de que no fue posible agotar la notificación personal, y a instancia de la representación judicial del solicitante se realizó la notificación cartelaria; cumplida ésta se fijó oportunidad para la audiencia única a la cual se refiere el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de modo que, agotada la notificación cartelaria en este tipo de procedimiento, siendo que el cónyuge solicitó la disolución del vínculo matrimonial por el desafecto a su pareja, caso en el cual la audiencia única es a los efectos de que los cónyuges se pongan de acuerdo en cuanto a las instituciones familiares.

Consta en autos que al haber comparecido el solicitante del divorcio por desafecto el día y hora fijada para la audiencia única, ante la incomparecencia de la cónyuge el juez actuante estuvo obligado a continuar con la audiencia hasta cumplir con su finalidad, por disposición del artículo 514 eiusdem, puesto que no existía en autos justificación alguna de la incomparecencia de la cónyuge requerida, pese a que desde el día 7 de diciembre de 2017 había otorgado mandato expreso a dos profesionales del derecho para que en su nombre solicitaran la disolución de su vinculo matrimonial con el ciudadano MARIO ANTONIO BRANCATO, girándoles instrucciones precisas de fundamentarse en los últimos criterios de la Sala Constitucional que establece con carácter vinculante el carácter no taxativo de las causales de divorcio, incluyendo el mutuo consentimiento y el desafecto marital, conforme a la sentencia N° 1070 de fecha 9 de diciembre de 2016, según se desprende del documento-poder notariado ante la Notaría Pública de Cabimas, estado Zulia, anotado bajo el N° 23, Tomo 164 cursante a los folios 60 y 61 de autos.

En este sentido, es importante destacar que de acuerdo con la doctrina de la Sala Constitucional, el procedimiento de divorcio ya sea de jurisdicción voluntaria o de naturaleza contenciosa, conforme lo establecido en la sentencia N° 446; está vinculado al estado familiar y civil de las personas y además es una materia de riguroso orden público, que no sólo se limita a la protección de la familia y el matrimonio, sino que impone el respeto al derecho a la defensa, a la asistencia jurídica, a ser notificado, al debido proceso y los demás derechos procesales constitucionales. “Por tanto no es potestativo de los tribunales subvertir, en ningún caso, las formas procesales dispuestas por el legislador para la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público”. Estos derechos procesales aseguran el trámite de las causas conforme a ciertas reglas y principios que responden al valor de la seguridad jurídica y su finalidad es garantizar el debido proceso. (Sentencia N° 533 de la Sala Constitucional de fecha 16 de marzo de 2006).

Así pues, se debe precisar que para el caso que la cónyuge solicitada para la fecha fijada de la audiencia única se encontraba fuera del país, no existe duda alguna que tenía sus apoderadas judiciales especiales para comparecer en el procedimiento de divorcio, por lo tanto, a juicio de esta alzada no se aprecia de las actas quebrantamiento de normas de orden público, lo cual no puede ser convalidado ni con el consentimiento de las partes ni el propio juez, de igual modo se observa y así se aprecia, que se le garantizó sus derechos a la tutela judicial, el debido proceso y el derecho a la defensa, lo que lleva a concluir que las violaciones denunciadas por la recurrente no prosperan en derecho y quedan desestimadas sobre este aspecto; lo que da lugar a confirmar el divorcio decretado. Así se decide.

En segundo lugar, De acuerdo con los fundamentos del recurso interpuesto, en segundo lugar la recurrente impugna la sentencia que declaró el divorcio solo en lo que respecta a las instituciones familiares, alegando quebrantamiento de normas de protección de niños, niñas y adolescentes, invoca el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que existe un niño que tiene 10 años y unos gemelos de cinco años y los menores de 7 años deben permanecer con la madre, alega que la sentencia 1070 vinculante de la Sala Constitucional establece cuando es procedente el divorcio por desamor, desafecto o incompatibilidad de caracteres y el juez no puede pedir probanza de las razones que la causaron los motivos alegados, pero no establece que de manera unilateral alguno de los cónyuge establezca o disponga de las instituciones familiares y el sentenciador de la recurrida aplica el criterio de manera absoluta sobre la totalidad del procedimiento, no escucho a los niños ni al otro progenitor y no tomo en consideración la LOPNNA respecto a cómo deben ser acordadas las instituciones familiares y el interés superior de los niños.

Formula la recurrente que la parte medular que debe girar en la decisión es el establecimiento de la responsabilidad de crianza, la custodia, la obligación de manutención y el régimen de convivencia, por lo que solicita revoque las medidas establecidas en la sentencia apelada y proceda a restablecer la situación jurídica de los niños, en resguardo de sus derechos e intereses y mantenga la custodia la madre de manera legal porque de hecho ella es quien la ejerce.
Sobre este aspectos en cuanto a los adolescentes se tiene que el cónyuge que solicita el divorcio plantea en la solicitud que la “progenitora de los niños seguirá disfrutando de la convivencia familiar …” y la madre de los niños en la formalización del presente recurso manifestó que “estaba fuera del país desde el mes de abril de 2018…”; proponiendo el progenitor un régimen de convivencia para la madre de los niños, y ante la incomparecencia de la progenitora o de sus apoderadas judiciales a la audiencia única fijada para establecer los acuerdos respectivos a las instituciones familiares, el a quo acogió el pedimento formulado por el padre de los niños, bajo el argumento que: “… se han cubierto los supuestos de derecho previstos en el parágrafo primero del artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”, y acoge lo indicado por el solicitante en cuanto a la patria potestad, la responsabilidad de crianza de los hijos que será compartida, la custodia de los niños la tendrá el progenitor y aprueba para la progenitora el régimen de convivencia, así como el quantum del 100% respecto a la manutención a cargo del padre, según lo planteado por el progenitor.

Ahora bien, se observa que en la sentencia que declaró el divorcio atribuye la custodia de los niños al progenitor y un régimen de convivencia para la madre de los niños, si bien en el presente caso no se enjuició la custodia de los hijos, consta en autos que la progenitora no compareció a la audiencia única fijada a los fines de debatir sobre las instituciones familiares y la propuesta ofrecida por el padre de los niños, alegando el supuesto de hecho que se encontraba en el extranjero, posición que a juicio de este alzada merece la consecuencia jurídica prevista en el artículo 514, puesto que la no comparecencia de la madre a la audiencia única no está justificada en autos, razón por la cual la audiencia se debió realizar hasta cumplir con su finalidad, y en modo alguno no conlleva a la conclusión de que la propuesta ofrecida por el progenitor implique un perjuicio o sea contrario al interés superior de los niños, mas allá del cambio que supone el traslado de residencia bajo la custodia del padre.

En este sentido, se aprecia que si bien existe un vínculo afectivo de los niños con la madre, de acuerdo con lo que se aprecia de las actas, esto es, que la madre se encuentra en una situación de emigrante al señalar que la propia representación judicial de la recurrente que su representada “… emigró de Venezuela hacia los estados Unidos de América el día 13 de abril de 2018 …”, no consta en autos que la madre de los niños se encontraban bajo su custodia, y al señalar el padre en su propuesta “… que la progenitora de los niños seguirá disfrutando de la convivencia familiar…”, implicaría que dejar la custodia a la madre es dejar en riesgo los derechos de los niños, lo cual sería tentatorio de sus derechos y garantías, puesto que en este caso prima el interés de los niños que se infiere de actas residen en un país extranjero, y sobren entendida la razón de que habiendo sido fijada la oportunidad para escuchar sus opiniones, no comparecieron al tribunal de la sustanciación para ser escuchados, estimando esta alzada que en el caso concreto, el beneficio de los niños es el principal criterio que debe atenderse para fijar la custodia en el caso bajo estudio.

Es por ello que, esta alzada no comparte las alegaciones formuladas por la recurrente, quedando desestimadas en este procedimiento, y si bien las documentales consignadas en alzada no pueden ser admitidas por disposición legal, sin embargo, se infiere de la copia de la sentencia emitida por el Tribunal de Circuito, del Circuito Judicial 17, en y para el Condado Broward, Florida, de la causa N° FMCE 18-013017, Juez: Rothschild, y aparece como demandante la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO y demandado el ciudadano SAILY CAROLINA NUÑEZ DE BRANCATO, titulada: “ORDEN PARA DENEGAR PETITICÓN DE EMERGENCIA PARA ESTABLECER TIEMPO COMPARTIDO TEMPORAL”, presentada por la demandante, petición que según consta en fecha 20 de diciembre de 2018 fue denegada bajo el argumento que tal petición no presenta riesgo inminente o latente de abuso, abandono o descuido del menor, ordenando al demandado que los menores de edad no sean retirados de la jurisdicción del Tribunal hasta que así sea ordenado por el Tribunal, que la madre de los niños tiene un juicio en el nombrado Tribunal extranjero, sobre un régimen de convivencia en cuyo caso se desconocen las circunstancias concretas, lo cual si bien difícilmente podrá evaluarse ante esta alzada, si puede apreciarse que al ser una documental aportada por la progenitora de los niños, tiene un contenido específico como es el establecimiento o la revisión de la custodia de sus hijos, y en el entendido de que el interés superior de los niños constituye una cuestión de orden público, esta alzada en procura de que los derechos fundamentales de los niños involucrados en este procedimiento resulten protegidos, considera razonable que los niños permanezcan bajo la custodia del padre, por cuanto se ajusta a su interés superior, y se garantiza de igual manera el régimen de convivencia con la madre no guardadora así como todos los derechos y garantías paterno y materno filiales.

En consecuencia, visto que la normativa contenida en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto al disfrute pleno y efectivo de los derechos, las instituciones familiares y el interés superior, defiende la disposición de que los hijos puedan verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con los hijos y con mayor razón si son de corta edad, convencida esta alzada que no existe amenaza alguna a los derechos e intereses de los niños ante la ruptura del matrimonio, se concluye que el fallo apelado no quebranta el derecho a opinar y ser oído a los niños, y no viola norma alguna de protección ni el interés superior como alegó la recurrente, ya que el fallo apelado a juicio de esta alzada es una concreción del concepto jurídico del interés superior del niño, y además, en el presente caso está garantizada tanto la función paterna como la materna en sus respectivos roles, a los fines de un buen desarrollo emocional de los niños, razón por la cual sobre este punto se desestima los argumentos de la recurrente.

En consecuencia, analizadas las actuaciones que constan en autos, esta alzada observa que no existe quebrantamiento de normas de orden público ni derechos y garantías de los niños involucrados en este procedimiento, por lo que siendo ejercido el recurso solo en lo que respecta a las instituciones familiares establecidas en la apelada, es evidente que la declaración del divorcio adquirió el carácter de cosa juzgada y así se declara.

En el mismo sentido, siendo que en el presente recurso el punto fundamental lo es la custodia de los hijos, se observa que en lo que respecta a las instituciones familiares, en la apelada quedó de manera compartida entre ambos progenitores la patria potestad y el régimen de responsabilidad de crianza, en lo que respecta a la manutención el progenitor asumió voluntariamente el cien por ciento, y está establecido un régimen de convivencia familiar entre los hijos y la madre, lo que a juicio de esta superioridad dados los hechos y circunstancias del caso en cuestión resulta razonable por estar fundada en situaciones fácticas que no han resultado desvirtuadas, lleva a concluir que desestimados los alegatos de la recurrente, el fallo apelado debe ser confirmado por estar ajustado a derecho como se dispondrá en la dispositiva del presente fallo, puesto que no atenta contra la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa. ASÍ SE DECLARA.

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ de BRANCATO contra el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, contra sentencia dictada en fecha 11 de enero de 2019 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, en procedimiento de divorcio por desafecto. 2) FIRME y con carácter de cosa juzgada la disolución del vínculo matrimonial por desafecto entre el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO y la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ. 3) CONFIRMA la forma como están establecidas las instituciones familiares en el fallo apelado, con la advertencia que sobre éste aspecto esta decisión puede ser revisada, cuando las circunstancias que han dado lugar a ella se hayan modificado sustancialmente. 4) NO HAY condenatoria en costas en virtud de ser una decisión que versa sobre una confirmatoria solo en lo que respecta a las instituciones familiares.
PUBLIQUÉSE Y REGISTRÉSE

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de mayo del año 2019.
La Juez Superior Temporal,

INÉS L. HERNÁNDEZ PIÑA
La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ
En la misma fecha se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº “004” en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el mes y año en curso. La Secretaria,