REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 3

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, seis (06) de Marzo de 2019
208º y 159º

CASO: VP03-R-2018-001042 Decisión N° 082-2019
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL YENNIFFER GONZALEZ PIRELA

Visto el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 98.064 y el profesional del derecho JUAN CARLOS MUNTANER VIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro 88.758, actuando en su carácter de defensores del ciudadano DAIRON ALFONSO ATENCIO, titular de la cedula de identidad V-25.406.872, en contra de la decisión Nro. 2C-751-2018 de fecha 20 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró: “…PRIMERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano imputado DAIRON ALFONSO ATENCIO ATENCIO, titular de la cedula de identidad V- 25.406.072, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 458 y artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se decreta la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia se declara con lugar la solicitud presentada por la fiscalia del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de una medida menos gravosa. TERCERO: Se decreta el procedimiento ordinario…”.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 19 de Febrero de 2019, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Juez Profesional YENNIFFER GONZALEZ PIRELA.

La admisión del presente recurso se produjo el día 20 de Febrero de 2019, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La defensa técnica presentó su escrito recursivo alegando que a su consideración no existe la flagrancia en cuanto a la aprehensión por el delito de homicidio calificado en razón de que el hecho imputado ocurrió hace más de un año, y tampoco se evidencia orden judicial en contra de su defendido, por lo que se violenta el derecho a la libertad personal previsto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, señala quien recurre que mal puede decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, sin existir los suficientes elementos de convicción para presumir su participación en la realización del hecho punible. De esta manera, también alega que en el caso de autos no es verificable el peligro de obstaculización en cuanto a su consideración el imputado debe ser descubierto destruyendo algún rastro o evidencia comprometedora, asimismo, señala los elementos a tomar en cuento para determinar el peligro de fuga.

Por otro lado, expresa que existe una violación al debido proceso en cuanto verificó de la investigación fiscal que no se cumplió a cabalidad el procedimiento tipificado por lo que no cumple con el principio de legalidad señalado en la Carta Magna.

Por ultimo, alega la defensa técnica que la decisión que ataca se encuentra inmotivada, expresando que la juez ad quo no precisa los puntos que consideró para tomar la decisión hoy impugnada, pues señala que simplemente enumero los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicitó a este Tribunal de Alzada sea declarado con Lugar su recurso de apelación y sea revocada la decisión impugnada.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 2C-751-2018 de fecha 20 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, argumentando que a su consideración no existe la flagrancia en cuanto a la aprehensión por el delito de homicidio calificado en razón de que el hecho imputado ocurrió hace más de un año, y tampoco se evidencia orden judicial en contra de su defendido, por lo que se violenta el derecho a la libertad personal previsto en el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, señala quien recurre que mal puede decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, sin existir los suficientes elementos de convicción para presumir su participación en la realización del hecho punible. De esta manera, también alega que en el caso de autos no es verificable el peligro de obstaculización en cuanto a su consideración el imputado debe ser descubierto destruyendo algún rastro o evidencia comprometedora, asimismo, señala los elementos a tomar en cuento para determinar el peligro de fuga.

Por otro lado, expresa que existe una violación al debido proceso en cuanto verificó de la investigación fiscal que no se cumplió a cabalidad el procedimiento tipificado por lo que no cumple con el principio de legalidad señalado en la Carta Magna. Por ultimo, alega la defensa técnica que la decisión que ataca se encuentra inmotivada, expresando que la juez ad quo no precisa los puntos que consideró para tomar la decisión hoy impugnada, pues señala que simplemente enumero los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal

Señalado lo anterior, este Tribunal de Alzada considera que dará contestación de manera conjunta a las denuncias formuladas por el apelante, en virtud de que se determinó que el agravio causado por la Jueza de Control en la decisión recurrida versa en resumidas cuentas en la violación del derecho a la libertad personal por la aprehensión del sujeto sin encontrarse llenos los extremos de ley a consideración del apelante, además del decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, sin estar completos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo que la recurrida no cuenta con la debida fundamentación y/o análisis de las circunstancias contentivas en las actas, lo cual a criterio del accionante violan flagrantemente los derechos a la libertad personal, y al debido proceso, consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con respecto a la denuncia dirigida a atacar el procedimiento por a consideración de quien apela no existe la aprehensión en flagrancia en el presente caso, se evidencia que la jueza ad quo decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de marras por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ª en concordancia con el articulo 458 y articulo 218 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y el ESTADO VENEZOLANO.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención en el presente caso se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; lo que permite concluir que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N° sentencia N° 272, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…
El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

De manera que, en el presente caso, al ajustar los criterios jurisprudenciales y doctrinarios anteriormente explanados al caso bajo examen, puede concluirse que no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, con respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, fue flagrante, sin embargo, en relación al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, se verifica que fue imputado en el mismo acto de audiencia de presentación por existir suficientes elementos de convicción recabados previas diligencias de investigación que fueron traídos para tomarse en consideración en la audiencia, en este sentido, garantizando todos los derechos del hoy imputado y cesando alguna presunta violación señalada por la defensa, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE

En este orden de ideas, considera menester este ad quem indicar que en cuanto a los requisitos de procedibilidad para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

De allí pues, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto señala:

''…Artículo 13. Finalidad del Proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión...” (Subrayado de la Sala)

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el juez o jueza de control, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que son necesarios para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado, continuando con el análisis del fallo impugnado, observa lo siguiente:

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian estas Jurisdicentes, que el tribunal de instancia estimó acreditada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 458 y artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y del ESTADO VENEZOLANO.

Continuando con el análisis de los requisitos contenidos en la disposición 236 del texto adjetivo penal, se observa de la recurrida que el Tribunal a quo en cuanto al numeral 2, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión de ese hecho punible; dejó por sentado los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público, a saber:

• Acta de notificación de derechos, de fecha 19-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Inspección Técnica N° 01622 y Fijación Fotográficas, de fecha 19-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Investigación Penal, de fecha 19-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Entrevista Penal, de fecha 19-10-2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Investigación Penal, de fecha 06-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de inspección técnica N° 0615 y fijación fotográficas de fecha 06-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Planilla de Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Inspección Técnica del cadáver y fotografía, de fecha 07-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Acta de Entrevista Penal, de fecha 07-04-2017 y 12-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
• Registro de recepción y entrega de vehículo recuperado, de fecha 07-04-2017, suscrita por el estacionamiento las mercedes.
• Orden de inicio de investigación, suscrita por la Fiscalía N° 4 del Ministerio Público de fecha 18-04-2017.
• Oficio N° 356-2454-3718 emanado por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Maracaibo, Estado Zulia, patología, de fecha 20-04-2017.


Mención a parte merece la constatación por parte de esta alzada, del ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS a los imputados de autos, de fecha 19 de Octubre de 2018, la cual si bien no constituye un elemento de convicción que obra en contra del mismo, si es un medio idóneo y eficaz para dar fe pública que el procedimiento policial fue efectuado, y que de modo cierto los funcionarios policiales actuantes dieron cumplimiento a los artículos 44 y 49 constitucional informándole al ciudadano DAIRON ALFONSO ATENCIO ATENCIO del contenido de los mismos y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Elementos de convicción que para la jueza de instancia la han sido suficientes para presumir no solo la comisión del delito en estudio si no también que el hoy imputado es presunto autor o partícipe en los referidos delitos, ya que estimó que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, como declaraciones y entrevistas, arrojan que el encartado de autos tiene relación en los hechos denunciados y que conllevaron al deceso del hoy occiso, los cuales pueden subsumirse de una manera inicial en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 458, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR circunstancia a la que atendió a ese Tribunal de Control para determinar así la configuración del segundo supuesto de la norma procesal penal in comento.


Por lo tanto, de actas se puede observar que en el hecho participó un sujeto que es presuntamente el hoy imputado de autos, derivándose ello del señalamiento, en entrevista de fecha 02 de Octubre de 2018, a una ciudadana de quien se obvia su identificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Orgánica para la Protección de Victimas, Testigos y demás sujetos procesales, en la cual manifestó lo siguiente:

''… Todo empezó el año pasado ya que el señor argenis como que tuvo un problema con unos choros que viven en el frente de su casa que apodan como "El dairo" y "El chiquito", le dijeron a mi hijo que si ya se sabía por el barrio quien había matado al señor argenis, como mi hijo se la mantenía con ellos, le confesaron drogados que ellos habían planeado con " El leo Cantillo" y "El Geovanny el guajiro", el robo a la casa del señor argenis, pero como todo salió mal tuvieron que matarlo …''.

Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ª en concordancia con el articulo 458 y articulo 218 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y el ESTADO VENEZOLANO, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad del imputado de actas en los tipos penales mencionados, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta penal de los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los imputados en los hechos que se subsumen a los delitos imputados.

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la posible participación de los imputados en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)


En este sentido, esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 de la norma antes mencionada, sino también el numeral 3, presumiendo en el presente caso el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando las circunstancias del caso, la posible pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, previendo que el delito imputado es de alta gravedad y atenta contra el bien jurídico mas preciado como lo es el derecho a la vida de la victima de actas.

En cuanto a éste presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado. Por tal razón, quienes aquí deciden, evidencian que en el caso en análisis, la Jueza de Instancia, se basó en la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer, estimando que los imputados podían poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

Todo lo cual a criterio de esta Alzada va acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 252, de fecha 4 de mayo de 2015, que ratifica a su vez, la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:
“…la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos, la edad de uno y del otro, las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)”. (Sentencia Nº 582, del 20 de diciembre de 2006, entre otras).
Del análisis de la mencionada jurisprudencia, se puede establecer que para que se configure la gravedad de los delitos, no sólo hay que tomar en cuenta el quantum de la pena, sino que también hay que verificar el daño causado, la relación existente entre el sujeto activo y pasivo, la función que desempeñan en la sociedad y el medio para su comisión (…)”. (Resaltado de esta Sala)

De tal manera, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la colección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del encartado de autos, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva Vigente, toda vez que existe un hecho punible como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ª en concordancia con el articulo 458 y articulo 218 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y el ESTADO VENEZOLANO, cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los referidos ciudadanos son presuntos autores o participes del hecho que se les imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico y además por su gravedad no es susceptible que se otorgue una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, como lo solicitó la defensa técnica, por lo que se acuerda mantener la medida de coerción dictada por el Tribunal de Instancia. Así se decide.

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos existe falta de motivación de la decisión recurrida, pues del análisis del fallo se evidencia todo lo contrario la instancia dio respuesta de forma pormenorizada a cada planteamiento formulado por la defensa, resolviendo de forma clara y precisa del por qué no le asistía la razón para la procedencia de la medida de coerción personal solicitada, acotando además que existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos nombrados en la decisión son suficientes para imputarle al mencionado ciudadano, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ª en concordancia con el articulo 458 y articulo 218 todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de ALVENIS JOSE GONZALEZ FUENMAYOR y el ESTADO VENEZOLANO, atendiendo además a las anteriores consideraciones de este Tribunal Colegiado, al analizar las circunstancias de la aprehensión, de lo cual se desprendieron los diferentes elementos de convicción, que devienen del procedimiento instaurado por los funcionarios. Así se decide.-

De acuerdo a lo establecido anteriormente, esta Sala de Alzada constata, que si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que la a quo estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas las actas policiales, de tal manera que con respecto a la denuncia dirigida a atacar que el tribunal de instancia dictó una decisión inmotivada; este Tribunal Colegiado considera, que contrario a lo expuesto por el apelante, la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre el contenido de las actuaciones practicadas de manera urgente y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, verificando detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal respectiva, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia incurrió en el vicio de inmotivación de la decisión por cuanto no se encontraban a su criterio los presupuestos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón al recurrente de marras, al observar que contrario a lo denunciado se encuentran llenos los extremos de ley contenidos en el artículo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, así como tampoco que la recurrida se encuentra viciada de inmotivación, pues la jueza de instancia decidió de forma clara y concisa, tomando en cuenta la fase actual del proceso, estableciendo en la recurrida los fundamentos lógicos jurídicos que la conllevaron a tomar la referida decisión, por lo que se declara SIN LUGAR lo alegado por la defensa (apelante) en su recurso de apelación, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada y a la ausencia de los presupuestos para el decreto de la medida de coerción impuesta, en consecuencia, se mantiene la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, y el profesional del derecho JUAN CARLOS MUNTANER VIVAS, actuando en su carácter de defensores del ciudadano DAIRON ALFONSO ATENCIO, y en consecuencia, CONFIRMA la decisión Nro. 2C-751-2018 de fecha 20 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho TAHINACHAHRAZAD VALCONI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro. 98.064 y el profesional del derecho JUAN CARLOS MUNTANER VIVAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nro 88.758, actuando en su carácter de defensores del ciudadano DAIRON ALFONSO ATENCIO, titular de la cedula de identidad V-25.406.872.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 2C-751-2018 de fecha 20 de Octubre de 2018 dictada por el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Se deja constancia que la presente decisión se realizó en atención a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Mazo del año 2019. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES



MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala





VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO YENNIFFER GONZALEZ PIRELA
Ponente




LA SECRETARIA


KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 082-2019 de la causa No. VP03-R-2018-001042.-
LA SECRETARIA



KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO