REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA SEGUNDA
Maracaibo, 18 de Marzo de 2019
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-32179-17

ASUNTO : VP03-R-2019-000060

DECISIÓN N° 073-2019


PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES CATRINA LOPEZ FUENMAYOR

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el profesional del derecho EDUARDO JOSE MAVAREZ GARCIA, Fiscal auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente contra la decisión 028-2019, de fecha 25-01-19, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: De conformidad a lo expresado en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal, este Tribunal Séptimo de Primero Instancia en Funciones de control ADMITIR PARCIALMENTE la Acusación en contra de los ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA y DANIEL JOSÉ MONDOL BARRETO, imputados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el articulo 424 del Código Penal Venezolano y para los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal, en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS, previste y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 313. SEGUNDO: De conformidad con el numeral 9o del Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN, PARCIALMENTE las pruebas promovidas por el Ministerio Publico y TOTALMENTE las de defensa técnica, así como se garantiza el principio de la comunidad de la prueba. TERCERO: Se DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 242. 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSISTENTE EN LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO O EN CUSTODIA DE OTRA PERSONA, SIN VIGILIANCIA ALGUNA O CON LA QUE EL TRIBUNAL ORDENE EN RELACIÓN AL CIUDADANO SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES Y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA y en relación al ciudadano DANIEL JOSÉ MONDOL BARRETO HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto v sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano se mantiene MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta, de conformidad con el artículo 250 en concordancia con los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.- CUARTO: Se acuerda proveer las copias solicitadas, una vez, diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del. Código de Procedimiento Civil. QUINTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y se convoca a las partes, para que en un plazo común de cinco días comparezcan, por ante el Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, que por distribución le responda. Se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir la presente causa en su original con todas las actas que contenga, con el Objeto de que se, celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Orgánico Procesal Penal. SEXTO: En relación a la solicitud de la Defensa se declara sin lugar en a la solicitud de desestimación del escrito acusatorio y con lugar las nulidades en relación: "SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO DE SUPUESTA CONFESIÓN DE LOS IMPUTADOS SANTIAGO ALLIO Y GUSTAVO HERNÁNDEZ, CONTENIDO EN EL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN DE FECHA 24-02-17, POR VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE FORMALIDADES SESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL MISMO, Y SU PROHIBICIÓN DE SER APRECIADAS COMO ELEMNTO DE CONVICCIÓN PARA FUNDAMENTAR LA ACUSACIÓN; SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE REGISTROS FILMICOS CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA; N° 9700-242-DEZ-DC-1262 de fecha 24 de Febrero da 2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Ing. JHON BRICEÑO y Detective CARLOS PEREIRA, o EN SU DEFECTO, LA INADMSIBILIDAD DÉ DICHO ELEMENTO DE PRUERBA, POR INCUMPLIMIENTO DEL RERGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DEL EQUIPO DVR CONTENTIVO DEL VIDEO, POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO; SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO FÍSICO CON VACIADO DE CONTENIDO N° 9700-242-DEZ-DC-1799 de fecha 16/03/2017, y EN CONSECUENCIA, U INADMSIBILIDAD DE DICHO ELEMENTO DE PRUERBA, POR INCUMPLIMIENTO DEL RERGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DEL EQUIPO DVR CONTENTIVO DEL VIDEO, POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO; SOLICTUD DE DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR AUSENCIA ABSOLUTA DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTABLECER LAS RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS IMPUTADOS y SOLICITUD DE CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS DE SICARIATO A HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDA CORRESPECTIVA.- SÉPTIMO: Se CONDENA al acusado DANIEL JOSÉ MONDOL por ser autor en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano, a CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 16 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. OCTAVO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTJTUIVA A LA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadano 1.- SANTIAGO GIOVANNY ALLIO TORRES, 2.- GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADC EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano, conformidad con el artículo 313, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1° CONSISTENTE EN LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO O EN CUSTODIA DE OTRA PERSONA, SIN VIGILANCIA ALGUNA O CON LA QUE EL TRIBUNAL ORDENE, NOVENO: Se acuerda Oficiar al INSTITUTO DE POLICÍA AUTÓNOMA DEL MUNICIPIO MARACAIBO a los fines de hacerles saber el contenido de la presente decisión y se acuerda trasladar a los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, Y AL CIUDADANO GUSTAVO HERNANDEZ, a los fines de que la misma cumpla la MEDIDA CAUTELAR SUSTIJUTIVA A LA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 242 numerales 1 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL CONSISTENTE EN LA DETENCIÓN DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO O EN CUSTODIA OTRA PERSONA. SIN VIGILANCIA ALGUNA O CON LA QUE EL TRIBUNAL ORDENE, siendo el caso queja misma deberá ser vigilada bajo rondas de patrullaje.-DÉCIMO: Este Tribunal se acoge al termino de Ley a los fines de dictar el fallo Condenatorio Definitivo, exponiendo de manera sintética en el presente acto la parte dispositiva de la Sentencia Condenatoria. Se ordena remitir el presente asunto al tribunal en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que por distribución le corresponda conocer, una vez vencido el lapso de ley. UNDÉCIMO: Se convoca a las partes para que en un plazo común de cinco días comparezcan por ante el Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, que por distribución le corresponda. Se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal; deberá remitir la presente causa en original con todas las actas, que contenga, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ingresó la presente causa, el día 21 de Febrero de 2019, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.

Posteriormente, en fecha 26 de Febrero de 2018, fue designada como Jueza Superior Suplente de este Tribunal de Alzada la DRA. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ, en sustitución de la Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, a quien se le concedió el beneficio de vacaciones, quedando conformada la Sala 2 por las Juezas Profesionales NERINES ISABEL COLINA ARRIETA, NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO y CATRINA DEL CARMEN LOPEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 12 de Febrero del año en curso, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Se evidencia en actas, que la Representación Fiscal interpuso su recurso contra la decisión N° 028-2019, dictada en fecha 25 de Enero de 2019, por el Representante del Ministerio Publico de la fiscalia Quincuagésima (50°) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

Esgrimió el recurrente que : “...Como primer y único punto el Ministerio Público plantea la denuncia relativa al vicio de inmotivación, ya que la decisión recurrida, no estableció, ni esgrimió los fundamentos en los cuales soportaba la decisión; ahora bien luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, estima este representante del estado que efectivamente no fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, no se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales no estimó, a los fines dictar la decisión recurrida, por lo cual, lo decidido no se soporta en una motivación razonada y suficiente al estado en que se encuentra el presente proceso…”(Omissis)


Expresó el apelante que: “…En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones judiciales requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decidir conforme al marco jurídico; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Preliminar, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia de Juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales en su contenido, a los que posee un juez en fase intermedia, sin embargo lo debe motivar de manera adecuada en base al marco jurídico normativo, por tal motivo es que este representante del estado considera ajustado a derecho alegar este motivo de apelación en el presente recurso…”(Omissis)

Estimó quien ejerció la acción recursiva que: “…Circunstancias en razón de las cuales, estima este representante del estado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el primer motivo de apelación.…”

Refirió el apelante que: “…Ahora bien, dado que el cambio de calificación jurídica conforme a lo ut supra expuesto constituye el aspecto central de la presente incidencia recursiva, debe precisar este recurrente, que tal actuación de parte del juzgado de instancia, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto siendo precisamente el Juez de control, la persona encargada de trabar en su fase intermedia los términos, en que ha de quedar definido el conflicto penal a ser dilucidado en una fase posterior como lo es la de juicio oral y público, siempre y cuando no salga del margen de la ley.…”

Afirmó el recurrente que: “…En este orden de ideas, el cambio de calificación jurídica realizado por el Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, comporta una manifestación soberana y jurisdiccional que además de fundamentarse en el control formal y material que sobre el escrito acusatorio ejerce el Juez de Control, la misma encuentra asidero legal en la normativa procesal penal que regula esta fase del proceso penal…”

Esgrimió el recurrente que: “...Siendo ello así, es evidente que en el caso de autos, ha existido un error de parte del Juzgado de Instancia distinta a aquella que le facultan las normas legales, de la cual devenga el gravamen irreparable. Asimismo considera el recurrente, que es verificable, toda vez que se observa que de la decisión o motivación transcrita que la Juez de instancia para hacer el cambio de calificación aun cuando la Ley la faculta para realizarlo no es menos cierto que debe respetar la competencia que le es dada en la audiencia preliminar para poder realizar modificación en la precalificación, en este caso el cambio realizo por el tribunal fue demarcado y fuera del marco jurídico, consideración que debe ser tomada en consideración por la Corte de Apelaciones al momento de analizar este punto…”

Estimó quien ejerció la acción recursiva que: “…Circunstancias en razón de las cuales, estima este representante del estado, que lo ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el primer motivo de apelación.…”

Expresó el apelante que: “…En relación con el tercer motivo de apelacion del presente juicio oral y publico este representante del Ministerio Publico ante todo desean aclarar una situación que ha sido controvertida incluso por nuestro máximo tribuna}, lo relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se equipara al arresto domiciliario establecido en el artículo 242 numeral 1 de la norma adjetiva penal, ya que ello no constituiría una medida menos gravosa sino un cambio de sitio de reclusión del acusado.…”(Omissis)

Explano el recurrente que: “…Es de observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mantuvo durante cierto tiempo el criterio de que la medida cautelar de coerción personal prevista en el numeral 1o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el arresto domiciliario, equivale a la privación judicial preventiva de libertad.…”( Omissis)

Finalizo el recurrente con el PETITORIO: “…De lo antes expuesto considera esta suscrita Fiscal que la decisión de fecha 25/01/202019 dictada por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no esta ajustada a derecho por los fundamentos de hecho y de derecho antes referidos, es por lo que solicito a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer por distribución, revoque lo decretado por el Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”



DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOGADO MELVIN HERNANDEZ

El abogado en ejercicio MELVIN HERNANDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano SANTIAGO GIOVANNY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Alegó el abogado defensor que:”… En efecto, la Jueza a Quo al término de la audiencia preliminar y haciendo uso de la facultad contenida en el Artículo 313, ordinal 5, en concordancia con el Artículo 250 del Texto Penal adjetivo, y sobre la base de que a su criterio cambiaron las circunstancias jurídicas conforme a las cuales, se dictamino en contra de los imputados SANTIAGO ALLIO y GUSTAVO HERNÁNDEZ la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al momento de la celebración de la audiencia de presentación, considero sustituir la medida en cuestión, y en su lugar les otorgo la medida cautelar de Arresto Domiciliario, contemplada en el Artículo 242, ordinal 1 del Texto Penal Adjetivo.-


Expreso el defensor que: “…Sobre éste particular punto de impugnación ejercido por el Representante de la Vindicta Pública, entre sus argumentos que fundamentan dicha impugnación esgrimió lo siguiente: "En relación con el tercer motivo de apelación del presente juicio oral y público este representante del Ministerio Público ante todo desean aclarar una situación que ha sido controvertida incluso por nuestro máximo tribunal, lo relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se equipara al arresto domiciliario establecido en el artículo 242 numeral 1 de la norma adjetiva penal, ya que ello no constituiría una medida menos gravosa sino un cambio de sitio de reclusión del acusado. Es de observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mantuvo durante cierto tiempo el criterio de que la medida cautelar de coerción personal prevista en el numeral Io del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el arresto domiciliario, equivale a la privación judicial preventiva de libertad....(SIC).-Como puede apreciarse, en esta doctrina la Sala Constitucional asevera que el arresto domiciliario es menos gravoso que la privación de libertad, vale decir, que no son equiparables, por tal motivo considera este representante del Ministerio Público que la medida impuesta por el tribunal no es procedente en derecho… (Omissis)
Manifestó la defensa técnica que: “…En consecuencia, a juicio de quien suscribe, el escrito recursivo presentado por la Vindicta Pública en relación al otorgamiento para los imputados por parte del Juez de Control de la aplicación de la medida de Arresto Domiciliario, prevista en el ordinal 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, deviene inadmisible in limine litis , al considerase que resulta improcedente la aplicación del ejercicio de la apelación del efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público, al término de la audiencia preliminar, con fundamento al criterio jurisprudencial antes citado, sin que haya la necesidad de que la Alzada entre a revisar sobre este punto el fundamento de variación de las circunstancias de hechos y de derecho en que se fundamentó el Tribunal A Quo, para la sustitución en favor de los imputados de dicha medida cautelar, debiendo la Jueza A Quo inclusive en salvaguarda de la Tutela Judicial Efectiva y del derecho a la liberad de los procesados, hacer efectiva dicho arresto domiciliario de los indicados imputados .
Explanó el defensor que : “…El representante de la Vindicta Pública, por demás con un fundamento vago e infundado, sin expresión de los argumentos necesarios para atacar de inmotivada la decisión recurrida dictada en la audiencia preliminar, esgrime que la Jueza A Quo no realizo el debido razonamiento para explicar las razones de hechos y de derecho que la condujeron a dictar la decisión objeto de impugnación, vale decir, que no realizo un una explicación fundada en derecho que soportara o sirviera de base la decisión proferida…”

Esgrimió el defensor que : “…El representante de la Vindicta Pública, por demás con un fundamento vago e infundado, sin expresión de los argumentos necesarios para atacar de inmotivada la decisión recurrida dictada en la audiencia preliminar, esgrime que la Jueza A Quo no realizo el debido razonamiento para explicar las razones de hechos y de derecho que la condujeron a dictar la decisión objeto de impugnación, vale decir, que no realizo un una explicación fundada en derecho que soportara o sirviera de base la decisión proferida…”(Omissis)
Enfatizo que : “…Obsérvese, que la trascripción de la decisión que hace el recurrente para denunciar la inmotivación de la misma, solo se refiere al último párrafo del capítulo referido a los fundamentos de hecho y de derechos de que fue objeto la decisión de la recurrida, pero si se examina el contenido completo de dicha capítulo, se observa con suma claridad que existen párrafos que anteceden, donde la recurrida realiza un análisis completo con posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, acerca de los elementos constitutivos del delito de SICARIATO, para llegar a la conclusión de que sumado al resultado de algunas diligencias de investigación, la situación fáctica que recoge la acusación, no se subsume al supuesto de hecho del tipo penal de SICARIATO, por el cual fueron acusados los imputados, haciendo un análisis jurídico-técnico, para determinar que en el caso bajo examen, la situación de hecho se ajusta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, para el caso de los imputados SANTIAGO ALLIO y GUSTAVO HERNÁNDEZ, y para el acusado DANIEL MONDOL el mismo delito con la diferencia en su participación en COMPLICIDAD CORRSPECTIVA.- Del mismo, modo realiza una expresión de los motivos y fundamentos en que se basó para declarar la inadmisibilidad de algunos elementos probatorios ofertados en el escrito de acusación fiscal, esgrimiendo un razonamiento jurídico sobre esa decisión adoptada, que permite conocer a las partes las razones de derecho que conllevo a dictar tal determinación…”(Omissis)
Expresó el defensor que : “…De manera pues, que la decisión objeto de impugnación proferida por la Jueza de Instancia, cumple con las formalidades de una motivación suficiente que le permite a las partes del proceso, conocer con suficiente claridad los argumentos utilizados por la Jueza A Quo para tomar la decisión objeto de la audiencia preliminar, asegurando el ejercicio de la doble instancia y la garantía de la seguridad jurídica, así como el ejercicio del derecho a la defensa para sus respectivas impugnaciones; situación que de alguna manera, garantiza que la decisión recurrida cumple con la debida motivación exigida en el Artículo 157 del Texto Penal Adjetivo, que a la letra reza: "....Las decisiones del Tribunal será emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad salo los autos de mera sustanciación…”

Consideró el defensor que : “…De esta manera, se evidencia que la decisión contenida en la audiencia preliminar, cumplió con la exigencia legal de la motivación que deben tener dichas decisiones judiciales, y con ello garantizo la recurrida la garantía constitucional relativa a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, protegida constitucionalmente en el Artículo 26 del Texto Democrático Fundamental, conforme al cual los órganos jurisdiccionales no solo deben garantizar el acceso de los ciudadanos a los tribunales para hacer valer sus derechos individuales o colectivos, sino también resolver dichas peticiones a través de una decisión fundada en derecho, cuya formalidad fue cumplida a cabalidad por la recurrida…”
Enfatizo que : “…Obsérvese, que la trascripción de la decisión que hace el recurrente para denunciar la inmotivación de la misma, solo se refiere al último párrafo del capítulo referido a los fundamentos de hecho y de derechos de que fue objeto la decisión de la recurrida, pero si se examina el contenido completo de dicha capítulo, se observa con suma claridad que existen párrafos que anteceden, donde la recurrida realiza un análisis completo con posiciones jurisprudenciales y doctrinarias, acerca de los elementos constitutivos del delito de SICARIATO, para llegar a la conclusión de que sumado al resultado de algunas diligencias de investigación, la situación fáctica que recoge la acusación, no se subsume al supuesto de hecho del tipo penal de SICARIATO, por el cual fueron acusados los imputados, haciendo un análisis jurídico-técnico, para determinar que en el caso bajo examen, la situación de hecho se ajusta al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, para el caso de los imputados SANTIAGO ALLIO y GUSTAVO HERNÁNDEZ, y para el acusado DANIEL MONDOL el mismo delito con la diferencia en su participación en COMPLICIDAD CORRSPECTIVA.- Del mismo, modo realiza una expresión de los motivos y fundamentos en que se basó para declarar la inadmisibilidad de algunos elementos probatorios ofertados en el escrito de acusación fiscal, esgrimiendo un razonamiento jurídico sobre esa decisión adoptada, que permite conocer a las partes las razones de derecho que conllevo a dictar tal determinación…”

Arguyó que: “…En tal sentido, la denuncia sobre la falta de motivación explanada por el Ministerio Publico, debe ser declarada SIN LUGAR ante la suficiente argumentación o razonamiento jurídico expresado por la Jueza A Quo al resolver los distintos puntos objeto de la audiencia preliminar…” (Omissis)
Argumento que: “…Otro punto objeto de la impugnación presentado por la Vindicta Pública, lo constituyo a su juicio, el supuesto error de parte del Juzgado de Instancia distinta a aquella que le facultan las normas legales, de la cual devenga el gravamen irreparable. Asimismo considera el recurrente, que es verificable, toda vez que se observa que de la decisión o motivación transcrita que la Juez de instancia para hacer el cambio de calificación aun cuando la Ley la faculta para realizarlo, no es menos cierto que debe respetar la competencia que le es dada en la audiencia preliminar para poder realizar modificación en la precalificación, en este caso el cambio que realizo por el tribunal fue demarcado y fuera del marco jurídico…” (Omissis)
Apunto el defensor que : “…De esta manera, sobre la base de las razones fácticas y jurídicas esgrimidas por la recurrida, el Tribunal de Instancia como Órgano Jurisdiccional en pleno ejercicio del control material o sustancial que debe realizar el Juez de Control en la audiencia oral Preliminar sobre el escrito de acusación fiscal, se encuentra en el deber de examinar y analizar los elementos de fondos o probatorios en que se sustenta la acusación fiscal, con el objeto de establecer si dichos órganos de pruebas que fueron practicados en la fase de investigación, pueden sostener que el ejercicio de la acusación fiscal tenga bases sólidas y suficientes para vislumbrar contra el imputado un pronóstico de condena, es decir, que de la revisión que haga de los elementos probatorios colectados en la fase de investigación y sobe los cuales se sustenta la acusación fiscal, existe suficientes probabilidades de que se establezca la responsabilidad penal del imputado; pero por el contrario, también el Juez de control tiene la posibilidad de estudiar los alegatos de la defensa explanados para desvirtuar dicha acusación, y ponderar la pretensión fiscal con la coartada de la Defensa, a los fines de determinar la procedencia de la acusación y su admisibilidad, o en caso contrario, desestimar la acusación al tomar en cuenta los alegatos de la Defensa al estimarla infundada y arbitraria, que no proporciona fundamento serio para dictar el auto de apertura a juicio, ante lo evidente de pruebas suficientes para establecer la responsabilidad penal de mis patrocinados.…”(Omissis)

Refirió que : “…De manera que, la facultad que tiene el Juez de control de modificar la calificación jurídica de los hechos considerada en la acusación fiscal, en nada causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, ya que al ser provisional la misma como lo reza el ordinal 2 del Artículo 313 del Texto Penal Adjetivo, el Juez de Juicio puede advertir al acusado y a la defensa sobre la posibilidad de un cambio de calificación jurídica en la fase del desarrollo del debate, de acuerdo a las situaciones fácticas y elementos que vayan surgiendo de dicho debate; pues resulta equivoco la aseveración del Ministerio Público, que el Juez de Instancia en ese sentido actuó fuera del marco legal, extralimitándose de sus funciones, pues como ut supra se determinó, el juez de Control en la audiencia preliminar, tiene la plena potestad de revisar el fundamento factico y de derecho contenido en la acusación fiscal, para ajustar la calificación jurídica de los hechos, en aras de evitar acusaciones exageradas e infundadas, toda vez que en aplicación del Principio IURIS NO VIS CURIA ( El Juez conoce el derecho y debe aplicarlo), el control material y formal de la acusación están dentro de su competencia funcional.…”
Señalo que : “…De manera que, los distintos órganos de pruebas en que se basa la acusación fiscal, en modo alguno tienen posibilidad alguna de poder apoyar la imputación por el mencionado hecho punible atribuido a mis defendidos (SICARIATO), y por ende, dichos elementos no serían contundentes y serios para poder tener la capacidad de sostener un pronóstico de condena, por cuya razón en aplicación a la potestad jurisdiccional del control material de la acusación que permita vislumbrar una sentencia condenatoria.…”

Manifestó que: “…En otros orden de ideas, el Ministerio Público denunció que a su criterio en el caso de marras, no existió durante el desarrollo del proceso alguna variación o modificación, que permitiese la Jueza otorgar a mis defendidos la medida cautelar de ARRESTO DOMICILIARIO, contemplada en el ordinal 1 del Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, del resultado de la investigación se evidencian una serie de elementos de convicción que determinan la efectiva variación de las circunstancias fácticas que condujeron a la Jueza a establecer el cambio de medida cautelar para mis patrocinados, con fundamento en el Artículo 250 del Texto Penal Adjetivo, y para acreditar esos elementos colectados en la investigación, que hicieron procedente que la recurrida estableciera que hubo una modificación en esas circunstancias que inicialmente la llevo al decreto de la medida de privación de libertad al momento de la celebración de la audiencia preliminar, de seguida se pasa a enunciar dichas circunstancias: VARIACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN ESTIMADOS EN EL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN Y SU DESACREDITARON CON EL RESULTADO DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN Y. PRUEBAS TÉCNICAS PRACTICADAS, QUE DETERMINAN UNA MODIFICACIÓN EN LAS CIRCUNSTANCIAS Y CONDICIONES FÁCTICAS INICIALMENTE ESTIMADAS PARA DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD…” (Omissis)
Preciso que: “…Por lo tanto, no surgen elementos que acrediten la coautoría del imputado SANTIAGO ALLIO como determinador en el delito de SICARIATO, y tampoco en contra del imputado GUSTAVO HERNÁNDEZ como cooperador necesario de dicho ilícito penal, siendo procedente el examen y revisión de la medida de privación de libertad decretada al momento de la audiencia de presentación de imputado, ante la ausencia de órganos de pruebas que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidos; de manera que, los distintos órganos de pruebas en que se basa la acusación fiscal, en modo alguno tienen posibilidad alguna de poder apoyar la imputación por el mencionado hecho punible atribuido a mis defendidos, y por ende, dichos elementos no serían contundentes y serios para poder tener la capacidad de sostener un pronóstico de condena…”
Alegó que: “…Por lo tanto, no surgen elementos que acrediten la coautoría del imputado SANTIAGO ALLIO como determinador en el delito de SICARIATO, y tampoco en contra del imputado GUSTAVO HERNÁNDEZ como cooperador necesario de dicho ilícito penal, siendo procedente el examen y revisión de la medida de privación de libertad decretada al momento de la audiencia de presentación de imputado, ante la ausencia de órganos de pruebas que comprometan la responsabilidad penal de mis defendidos; de manera que, los distintos órganos de pruebas en que se basa la acusación fiscal, en modo alguno tienen posibilidad alguna de poder apoyar la imputación por el mencionado hecho punible atribuido a mis defendidos, y por ende, dichos elementos no serían contundentes y serios para poder tener la capacidad de sostener un pronóstico de condena.-…”
Apuntó que: “…En tal sentido, solicito la imposición para mis defendidos de una medida menos gravosa que la privación de libertad, y en su defecto, revoque la medida de privación de libertad dictada en el acto de presentación de imputado, acordando la libertad a través de la aplicación de medidas sustitutivas de libertad que le permitan someterse al proceso en esa condición, como premisa del juzgamiento del proceso penal venezolano, y obviamente ante la ausencia de elementos racionales de convicción que lo vinculen con el caso objeto de la investigación.…”(Omissis)
Alegó que: “…Las consideraciones ut supra señaladas, permiten sostener que no surgen los elementos incriminatorios que deben obrar en contra de los imputados en el acto de audiencia de presentación de imputado conforme al Artículo 236 del Texto Penal Adjetivo; es decir, que el presupuesto contemplado en el Artículo 236, ordinal 2o Ejusdem referido como requisito fundamental a los elementos de convicción, no obran en el caso de marras para considerar fundada la imputación, , y por ende, justificar la medida de prisión preventiva; pues si el Ministerio Público prima facie no acompaña suficientes y serios elementos para peticionar la medida de privación de libertad, y en ese sentido, si el Juez de Control tolera esa situación estaríamos remontarnos al viejo Sistema de Enjuiciamiento Criminal, donde primero se detenía sin base a elementos de incriminación; solo que debido al sistema garantista del actual proceso penal, resulta obvio la exigencia del legislador por lo menos de algunos elementos de convicción para justificar el dictamen de la medida de privación de libertad.-…”
Preciso que: “…En consecuencia, el Tribunal al determinar que en el caso de marras, existe o se verifica el presupuesto previsto en el ordinal 2 del artículo 236 del COPP, referido a los fundados elementos de convicción para estimar al imputado como autor o partícipe del o de los hechos punibles que se le imputan, todo lo contrario, dicho requisito no se verifica en el presente asunto, ya que como arriba se mencionó el Ministerio Público muy a pesar de haber quedado privado de libertad los imputados en la audiencia de presentación, no logró con las diligencias de investigación en que se sustenta su imputación demostrar la responsabilidad criminal de mis defendidos en los hechos objetos de la investigación, en razón de estar en presencia de una vil y temeraria imputación manifiestamente acusación, que pretende de manera caprichosa y arbitraria mantener privados de libertad a mis defendidos, sin contar con elementos racionales que determinen su vinculación con el ilícito penal; en consecuencia lo procedente en derecho sobre la base del ejercicio del control judicial que ostentan los jueces de control, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 Ejusdem, es el otorgamiento a favor de mis defendidos de una medida sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 242 del texto penal adjetivo, por lo que, en el mencionado delito contra los mismos no obran, o no se encuentran acreditados elementos incriminatorios que comprometan su responsabilidad, de allí que el Juez de Control debe revisar en este acto el fundamento de la medida de privación de libertad dictada, que permita la imposición de medidas sustitutivas de libertad, toda vez que la legitimidad del dictamen y mantenimiento de la medida de privación de libertad, solo es posible si existe el cumplimiento de los extremos exigidos en el Artículo 236 del COPP, siendo que en el caso de marras resulta obvio que no fue cumplido o verificado el ordinal 2 de la indicada disposición legal..…”
Expusó que: “…PETITORIO: Por los razonamientos ut supra establecidos, solicito al Tribunal A Quen se sirva declara SIN LUGAR, el Recurso Ordinario de Impugnación POR VÍA DE EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por la Fiscalía 50 del Ministerio Público, en contra de la decisión contentiva de la decisión dictada por éste Tribunal en fecha 25-01-19, signada con la No. con la No. 028-19, al término de la audiencia oral preliminar, donde entre otros aspectos decidió la modificación de la calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación fiscal atribuido a mis patrocinados SANTIAGO ALLIO y GUSTAVO HERNÁNDEZ, del delito de SICARIATO, el primero EN GRADO EN GRADO DE AUTOR INTELECTUAL O DETERMINADOR, y el segundo de los indicados en GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, cometido en perjuicio del occiso BRUNO ALLIO; ajustado dicha calificación jurídica al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como el otorgamiento para mis defendidos de la medida sustitutiva de libertad relativa al Arresto Domiciliario para ambos imputados, contemplada en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su defecto solicito:(Omissis)
Concluyó que: “…Finalmente, con apego en el encabezado del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a promover como prueba que sustentan el razonamiento de los alegatos del presente escrito de descargo, las actuaciones recabadas en la fase de investigación que integran el expediente fiscal signado con el No. MP-94151-2017, cuyas actuaciones pido sean remitidas al Juzgado de Alzada de manera integra, para su examen y revisión…”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOGADA YOHANA PEREZ

La abogada en ejercicio YOHANA PEREZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano DANIEL MONDOL, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Alegó la defensa técnica que: “… De acuerdo al contenido del escrito recursivo interpuesto por la Representación del Ministerio Público, el mismo denuncia como uno de los aspectos objetos de la impugnación, el hecho de que la recurrida, muy a pesar de encontrarse facultada por ley para realizar modificaciones a la calificación jurídica contenida en el acto conclusivo de la acusación fiscal, actuó fuera del marco de ley, ya que dicho cambio o ajuste de los hechos a la calificación jurídica que efectuó, subsumiendo la situación fáctica objeto de la investigación, al supuesto de hecho en abstracto contenido en el ordinal 1 del artículo 406 del Código Pena, en concordancia con el artículo 424 Ejusdem, es decir, modificando el hecho punible de SICARIATO al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; en tal sentido, dicha aseveración estimada por la Fiscalía no encuentra asidero jurídico, pues con fundamento en el ordinal 2 del Artículo 313 del Texto Penal Adjetivo, así como la disposición del Artículo 375 , segundo párrafo Ejusdem, autorizan al Juez de- Control al momento de la celebración de la audiencia preliminar, efectuar cambios en la calificación jurídica considerada en la acusación fiscal; de manera que, dentro de su ámbito de competencia funcional en la tapa de la fase intermedia, se encuentra facultado para realizar este tipo de actuación jurídica, sin que ello comporte o produzca un gravamen irreparable para el Ministerio Público como titular de la acción penal, toda vez que esa modificación que puede realizar el Juez de control en la audiencia preliminar, tiene la característica de ser provisional, la cual puede ser advertida su cambio nuevamente por el Juez de Juicio durante la audiencia del debate oral, y antes de culminar el lapso de recepción de pruebas; lo que significa, que el juez de Control se encuentra investido de autorización dese el punto de vista jurídico para ajustar calificaciones jurídicas contenidas en las acusaciones del Ministerio Público en la fase intermedia cuando lleva a cabo la audiencia preliminar, y en ese sentido, yerra el Ministerio Público al estimar que esa actuación de la Jueza A Quo no se encuentra enmarcada dentro del ámbito de su competencia…”

Expreso el defensor que: “…En ese mismo orden de ideas, se evidencia suficiente motivación esgrimida por la recurrida en cuanto al ajuste que hizo en la modificación de la calificación jurídica ajustando los hechos al tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA JEUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y sobre este punto en particular igualmente resulta equivoca el criterio del ministerio público/ respecto a que no le es dable al juez de juicio realizar cambio de calificación jurídica tanto en los hechos como en la forma de participación de los acusados, pues pareciera que la vindicta Publica, desconociera el segundo aparte del 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que facultad tanto al juez de control como al juez de juicio la potestad de efectuar cambios a la calificación jurídica del delito, al conceptualizar textualmente lo siguiente: " ...pudíendo cambiar la calificación jurídica del delito atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, y motivando adecuadamente la pena impuesta.. , lo que significa que el legislador permitió en dicho procedimiento especial conceder al juez facultades para proceder a esa modificación en cuanto a la calificación jurídica, puesto que es lógico que al constituir ese aspecto un punto de mero derecho, y atendiendo al principio IURIS NOVIS CURIA (El juez conoce el derecho y debe aplicarlo), resulta jurídicamente viable que dichas potestades le sean conferidas al juez en aplicación de ese procedimiento especial, ya que una forma de ejercer el control material de la acusación, justamente lo constituye esa posibilidad jurídica de ajustar a la realidad de los hechos a través del proceso de subsunción, el contenido del supuesto de hecho establecido en los tipos penales (tipicidad;) de tal manera que, la aseveración del Ministerio Publico acerca, de la imposibilidad jurídica de hacer el juez en el procedimiento de admisión de los hechos, se cae por si misma ante lo expresado en la norma ut-supra analizada…”
Manifestó la defensa técnica que: “…De ese modo, la Jueza A Quo realizo ajustado a derecho la modificación del cambio de calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación fiscal, ya que del análisis realizado a los hechos objetos de la acusación y del fesultado del acervo probatorio en que sustenta el mismo, se desprende que la situación táctica descrita en los hechos no se adecúa al tipo penal de SICARIATO, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que la narración de los hechos de manera inequívoca reza que el homicidio perpetrado por los resulta equivoca el criterio del ministerio público, respecto a que no le es dable al juez de juicio realizar cambio de calificación jurídica tanto en los hechos como en la forma de participación de los acusados, pues pareciera que la Vindicta Publica, desconociera el segundo aparte del 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que facultad tanto al juez de control como al juez de juicio la potestad de efectuar cambios a la calificación jurídica del delito, al conceptualizar textualmente lo siguiente: " ...pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito atendiendo todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, y motivando adecuadamente la pena impuesta...", lo que significa que el legislador permitió en dicho procedimiento especial conceder al juez facultades para proceder a esa modificación en cuanto a la calificación jurídica, puesto que es lógico que al constituir ese aspecto un punto de mero derecho, y atendiendo al principio IURIS NOVIS CURIA (El juez conoce el derecho y debe aplicarlo), resulta jurídicamente viable que dichas potestades le sean conferidas al juez en aplicación de ese procedimiento especial, ya que una forma de ejercer el control material de la acusación, justamente lo constituye esa posibilidad jurídica de ajustar a la realidad de los hechos a través del proceso de subsunción, el contenido del supuesto de hecho establecido en los tipos penales (tipicidad;) de tal manera que, la aseveración del Ministerio Publico acerca, de la- imposibilidad jurídica de hacer el juez en el procedimiento de admisión de los hechos, se cae por si misma ante lo expresado en la norma ut-supra analizada…”
Explanó el defensor que : “…De ese modo, la Jueza A Quo realizo ajustado a derecho la modificación del cambio de calificación jurídica de los hechos contenidos en la acusación fiscal, ya que del análisis realizado a los hechos objetos de la acusación y del resultado del acervo probatorio en que sustenta el mismo, se desprende que la situación fáctica descrita en los hechos no se adecúa al tipo penal de SICARIATO, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Contra la Delincuencia Orqanizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de que la narración de los hechos de manera inequívoca reza que el homicidio perpetrado por los dos (02) sujetos, el cual no se determinó quien efectuará el disparo que le ocasiono la muerte al inerte, al ser sometido en el interior de su camioneta Cherokee, fue con el propósito de despojarlo de sus pertenencias personales (reloj Rolex y una cadena de oro), como en efecto sucedió, al establecer la acusación o siguiente:…”(Omissis)

Esgrimió el defensor que : “…De esa declaración se evidencia que el móvil que se manejó prima facie por la comisión policial actuante es el Homicidio por razones del robo de las pertenencias del occiso, ya que el resultado de la investigación y con especial de las pruebas técnicas, no surgieron elementos probatorios para determinar que la muerte del occiso se produjera por razones de encargo, pero, quedando indeterminado quien le efectuó el disparo al occiso en el interior de su camioneta Cherokee, desechando esta circunstancia constitutivo del tipo penal como elemento objetivo del mismo (muerte por encargo), o la estructura del núcleo que impide que el proceso de subsunción de la relación de los hechos que se establecieron probados con el acervo probatorio, puedan adecuarse al supuesto de hecho contenido en el tipo penal de SICARIATO, ya que se desprende de lo derivado de los elementos de convicción en que se sustenta la acusación, que no se produjo o se comprobó la muerte por encargo del occiso de parte de su hijo SANTIAGO ALLIO; muy por el contrario, lo que logro demostrarse con dichos órganos de pruebas fue insoslayablemente la muerte del ciudadano BRUNO ALLIO, sin que exista posibilidad con los órganos de prueba ofertados, determinar quién de los dos (02) sujetos que abordaron la camioneta le efectuara el disparo al occiso, por razones de robarle sus pertenencias personales en virtud de haber sido sometido por medio de violencia en el interior de su camioneta, cuando se disponía a salir del edificio Murano, al existir una perfecta correspondencia entre el supuesto de hecho contenido en el Articulo 406, ordinal 1 del Código Penal con las circunstancias pragmáticas que rodearon al caso…”(Omissis)
Enfatizo que : “…En consecuencia, la situación pragmática arriba descrita, permite sostener que la muerte del occiso no puede ser atribuida su autoría a mi defendido, ya que de la propia narración de los hechos y del acervo probatorio, no se puede determinar con vehemencia quien fue el ejecutor del disparo que le ocasiono la muerte a la víctima, que impide jurídicamente atribuirle responsabilidad penal como forma de participación, a título de PERPETRADOR O AUTOR MATERIAL, siendo ajustado atribuir responsabilidad a título de COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, contemplada en el Artículo 424 del Código Penal, que a letra reza: " Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han formado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causo, se castigara a todos con las penas respectivas correspondiente al delito cometido, disminuida de una tercera parte a la mitad...", toda vez que dicha norma sustantiva exige que en la ejecución de un hecho donde ocurra la muerte de una persona e intervengan varias personas en dicho hecho, y no se pueda establecer quiénes de los intervinientes le ejecución de un hecho donde ocurra la muerte de una persona e intervengan varias personas en dicho hecho, y no se pueda establecer quiénes de los intervinientes le produjo la muerte, todos responderían de .forma atenuada con la disminución de la pena al delito mismo; pero en el caso que nos ocupa, falta el elemento de la ejecución de la acción dirigida a participar en la muerte del occiso es decir, que de forma simultánea ocurra la intervención de varias personas de darle muerte al occiso, pero que en definitiva no descubriere quien fue la persona cuya acción efectivamente causo el resultado antijurídico de la muerte, siendo que en el caso bajo examen, existiese la complicidad correspectiva, si paralelamente y de forma simultánea mi defendido y el otro sujeto que logró escapar, aduce la acusación que fueron las personas que desde el interior de la camioneta Cherokee sometieron al occiso efectuándole un disparo, para luego huir del sitio del suceso llevándose consigo un reloj Rolex y una cadena de oro de la víctima, circunstancia que impide determinar cuáles de los dos (02) sujetos realizo la acción de dispararle al inerte, pero en el caso que nos ocupa, más allá de la supuesta participación de mi defendió en los hechos para robar las pertenencias a la víctima, la investigación no pudo establecer claramente que mi defendido haya sido quien le efectuó el disparo al inerte en el interior de su vehículo, pues la experticia de comparación balística determino que fueron colectadas en el piso de la parte trasera de la camioneta dos (02) conchas, que evidencia que se realizaron dos (02) disparos, pero no se determina quien de los dos (02) que intervinieron en el hecho los realizo, pues tampoco se realizó en la fase de investigación la Prueba Técnica de ATD para determinar con certeza científica si mi defendido DANIEL MONDOL detono alguna arma de fuego el día de los hechos…”
Expresó que : “…De esa manera, el Ministerio Público con un marcado desconocimiento de la teoría general del delito y de sus instituciones, pretende atribuir a mi defendido la negada comisión del delito de SICARIATO, y en su lugar opera como calificación jurídica en el supuesto de hecho de configurarse el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en consonancia con el artículo 424 del Código Penal, por lo que, en ejercicio del control judicial sobre la acusación fiscal cuando, y del resultado de la relación de 'los hechos que surgen de los autos y las pruebas que la sustentan, en el caso de marras lo jurídicamente procedente, como efectivamente lo hizo la Jueza A Quo, resulta modificar la calificación jurídica atribuida a los hecho en forma como lo determina quien suscribe en sus alegatos de defensa, siendo aplicable medidas menos gravosa, al no justificarse o al no encontrarse acreditado en los autos elementos de convicción para soportar dicha imputación penal.,por ende, lo procedente en derecho es la modificación de dicha calificación jurídica al delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1, en consonancia con el articulo 424 del Código Penal, al considerar que n materia penal la responsabilidad es de carácter personalísima, de conformidad con la potestad del Juez de Control de atribuir a los hechos en la audiencia preliminar una calificación provisional distinta a la contenida en la acusación fiscal, consagrada en el articulo 313, ordinal 2del Texto Penal Adjetivo…”

Expusó que: “…Con fuerza del rozamiento jurídico antes explanado, resultado ajustado a derecho peticionar formalmente que el Tribunal de Alzada declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Fiscalía 50 del Ministerio Público, contra la decisión judicial interlocutora signada con la No. 028-19 dictada por éste Tribunal en fecha 25-01-2019 al término de la audiencia oral preliminar, a tal efecto, se sirva emitir el siguiente pronunciamiento: (Omissis)
Concluyó que: “…Finalmente, d conformidad con lo establecido en el tercer aparte del articulo 442 del Texto Penal Adjetivo, promuevo PRUEBAS como fundamento de los alegatos de descargo al escrito de impugnación, las actuaciones contentivas del expediente de Investigación signado con el N° MP-94151-2017, a los fines de que sean examinados por el Juzgado de Alzada, para que verifique el fundamento de la decisión recurrida…”

DE LA DECISION DE LA SALA

Una vez analizado el escrito recursivo, evidencian quienes aquí deciden, que el mismo está integrado por un único particular admitido por esta Alzada el cual está dirigido a cuestionar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Instancia, de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, en el acto de audiencia preliminar, llevado a cabo por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de Enero de 2019, al considerar la Representación Fiscal, que la medida de coerción impuesta al procesado de autos, no está ajustada a derecho, puesto que los basamentos que sustentan el fallo resultan contradictorios, ya que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que hacía procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad peticionada en contra de los mencionados ciudadanos, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso.

Con la finalidad de resolver la pretensión de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente, en primer lugar, traer a colación los fundamentos de la resolución impugnada, con el objeto de determinar si el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho:

“…Este Tribunal una vez escuchadas las exposiciones de las partes procede a decidir a las solicitudes presentadas por las partes intervinientes en el presente asunto de la siguiente manera: “1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar a el imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal tanto de el imputado como de su defensa. “2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a el imputado o imputada”. Requisito este que igualmente se encuentra cumplido como se observa, toda vez que al analizar el escrito acusatorio se observa la existencia de una narrativa cronológica, concisa y circunstanciada de los hechos, atribuido a los imputados de autos, narración que además, establece el iter criminis (“El iter criminis o camino del delito son las diferentes fases que atraviesa una persona desde que en su mente se produce la idea de cometer un delito hasta que efectivamente lo lleva a cabo.”) desde el inicio hasta la consumación o aprehensión en flagrancia de los ciudadanos, así como la forma de participación de los mismos, como se evidencia en el acta de investigación penal la cual suscribe entre otras cosas lo siguiente El día 24/02/2017, siendo las 07:30 horas de la mañana, el ciudadano BRUNO ALLIO BONETTO, salió de su inmueble ubicado en el Edificio Murano, Piso 13, de la Calle 2 A con 69 de la Parroquia Olegario Villalobos, Maracaibo estado Zulia, llegando hasta el estacionamiento del conjunto residencial donde tenía aparcada su camioneta marca JEEP, modelo GRAND. CHEROKEE, tipo SPORT WAGÓN, año 2011, color NEGRO, placas AC707RV, la cual aborda para trasladarse hasta su sitio de trabajo, bajando el vidrio del lado del piloto antes de salir del portón que da acceso al edificio, enciende un cigarrillo, y saluda al ciudadano NEHEMIAS UZCATEGUI, quien realiza labores de mantenimiento y seguridad en las instalaciones, y al salir, es sorprendido por dos sujetos que se encontraban a bordo de la camioneta sin que él se percatar de ellos, colisionando la camioneta con el portón de la vivienda ubicada justo al frente del Edificio Murano, momento en que los referidos sujetos le efectúan un disparo a la cabeza que le ocasiona la muerte, saliendo rápidamente de la unidad, no sin antes apoderarse de la cadena de oro que tenía colgada en su cuello, a sí como el reloj marca Rolex que usaba para el momento, para luego huir del lugar; hecho que presenciara el ciudadano HERMILO FEREIRA que justamente transitaba por el lugar al momento en que estos hechos ocurrían, pero que al tratar de auxiliar a la víctima se percató de los disparos, viéndose en la necesidad de resguardarse en su vivienda, y hecho que también presenciara la ciudadana FRANCA MILAZZO y que captaran las cámaras de seguridad del edificio, aun cuando no se precisa el lugar hacia donde huyeron. Es así como intervienen los funcionarios Detective GREGORY OCHOA, Detective Jefe JOSÉ SERRANO y la Detective OSCARI GALLARDO (técnico), Detectives HÉCTOR RÍOS (planimetría y trayectoria balística), YASGER RÍOS (activaciones especiales), CARLOS PEREIRA (informática); adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes recibieron el reporte del suceso y se trasladan hasta el lugar donde éstos ocurrieron, donde logran observar sobre la superficie del suelo asfáltico, el cadáver de, una persona adulta del sexo masculino, y a escasos centímetros del cadáver el vehículo automotor marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, tipo SPORT WAGÓN, año 2011, color NEGRO, placas AC707RV, en posición diagonal, con respecto al sentido de la vía pública, colisionado con la estructura destinada como fachada de la vivienda signada con la nomenclatura 62-126, la cual se encontraba desplomada motivado a lo ocurrido procediendo con las actuaciones de rigor, como la inspección técnica del sitio, levantamiento del cadáver y la búsqueda de evidencias de interés criminalístico, percatándose los actuantes que el Edificio Residencial cuenta con cámaras de seguridad, por lo que a objeto de verificar que dichas cámaras de seguridad hayan registrado fílmicamente el momento en que se suscitó el presente hecho, procedieron de inmediato a entrevistarse de manera verbal con la persona encargada de la seguridad de la referida edificación, quedando identificado como NEHEMIAS UZCATEGUI quien les permitió el acceso al área de monitoreo de las cámaras de seguridad, donde lograron observar que desdeña hora 06:05 a.m., hasta las 07:40 a.m. aproximadamente una persona adulta del sexo masculino portando la . siguiente vestimenta; una franela de color negro con rojo y un pantalón deportivo de color negro; presenta un comportamiento atípico, propio del de una persona que se encuentra a la expectativa de que algo inusual o fuera de lo común ocurriese, por cuanto caminaba de un lado a otro y se encontraba en la planta baja en el área de ascensores comunicándose a través de su teléfono celular con alguna persona en específico, asimismo observando constantemente el funcionamiento de los ascensores, a la espera de que alguien en particular bajase, de igual forma egresa e ingresa del edificio en dos oportunidades y en tal sentido de manera sospechosa al percatarse que el hoy inerte bajaba en uno de los ascensores, optó-en ir a toda prisa hacia donde se encontraba su vehículo automotor marca Ford, modelo F-150, color rojo, retirándose del edificio en referencia; de igual forma una vez que el sujeto se observa correr hacia su vehículo se retira del lugar, a escasos minutos la víctima de la presente averiguación penal también egresa del citado lugar, a bordo de su , camioneta marca JEEP, modelo GRAND CHEROKEE, color NEGRO y de inmediato se observa cuando colisiona con la pared de la estructura en la que está diseñada la fachada de la vivienda 'ubicada específicamente frente al edificio, de igual manera descienden dos sujetos desconocidos r rápidamente de la parte trasera de la camioneta y emprenden veloz huida en sentido sur- norte-de la calle 59, solicitándole al ciudadano encargado de la seguridad información en relación a la identificación de la persona que se observa en el video que aborda la camioneta de color rojo, en la -cual presumen que ingresaron los autores del presente hecho al edificio, indicándoles éste que dicha persona es el hijo del hoy inerte, de nombre SANTIAGO ALLIO; manifestándoles además que ese mismo día siendo las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, para el momento que se encontraba realizando sus respectivas labores en las instalaciones del edificio, se le acercó el mencionado joven, y le solicitó información sobre el funcionamiento de las cámaras de seguridad, a lo cual éste respondió que se encontraban en buen funcionamiento, que se retiró y subió al piso 13 donde se encuentra su apartamento, luego bajó de nuevo y caminaba de un lado a otro, mostrando un comportamiento de nerviosismo, narrándole además lo que había presenciado, procediendo a recabar la información contenida en los DVR para futuras experticias, así como a sostener entrevistas verbales con todas las personas que tuvieron conocimiento de los hechos. En ese sentido los funcionarios actuantes ubicaron en el lugar al ciudadano SANTIAGO ALLIO, quien tomó una actitud esquiva intentando pasar desapercibido, por lo que plenamente identificados como funcionarios pertenecientes a este Cuerpo de Investigaciones, procedieron a abordarlo y luego de exponerle el motivo de su presencia éste libre de coacción y apremio como consta en la actuación policial, les indicó tener conocimiento de lo ocurrido por cuanto participó bajo coacción y amenazas de muerte en el hecho donde perdió la vida su progenitor, indicándonos que hace varias semanas atrás una persona de nombre GUSTAVO le informó que dos sujetos de cerros el Vigía, querían robarle la camioneta a su progenitor y que éste debía cooperar, porque de no hacerlo lo podrían matar debido a que sabían que frecuentaba el club de abogados donde era propietario de un equipo de fútbol, de igual forma la persona de nombre GUSTAVO serviría de enlace entre él y los autores del presente hecho, con quienes se mantuvo comunicado vía telefónica desde su teléfono celular, correspondiente al abonado telefónico 0412-534.37.14 hacia los abonados 0424-683.58.42 y 0424-628.55.67. siendo el día de hoy 24/02/17 cuando se tenía previsto llevar a cabo dicho robo, por lo que siendo las 07:00 horas de la mañana aproximadamente salió del edificio con rumbo al referido cerro, ubicado en la calle 77 (5 de Julio), donde se consiguió con los dos sujetos' mencionados como MONDOIL y ELIECER, los abordo en su camioneta y traslado hacia su edificio donde una vez dentro, empleando una copia del control de la camioneta de su progenitor la abrió y estos ingresaron a la misma y se escondieron en los asientos traseros, seguidamente éste se situó en el área donde se encuentran los ascensores con la finalidad de verificar cuando alguna persona' del piso 13 solicitara el ascensor, debido a que por la hora, sabría que es su progenitor, una vez que se percató que el ascensor se detuvo en el referido piso, corrió hacia la camioneta de su papá y le dio tres golpes al capot, a objeto de que los delincuentes supieran que la víctima ya se encontraba bajando hacia el estacionamiento, seguidamente tomó su camioneta y se mantuvo adyacente al establecimiento comercial FerreTotal ubicado en la avenida el Milagro, frente a la "Torre Tendencia", luego a los pocos minutos recibió una llamada telefónica de parte de los delincuentes quienes le refirieron que su progenitor estaba muerto y que necesitaban que éste facilitara la huida en su camioneta, por lo que los recogió en la avenida 3D, con calle 58 y los traslado hacia cerros el Vigía, posteriormente tomó rumbo hacia la empresa propiedad de su progenitor y una vez que se encontraba próximo recibió una llamada telefónica de parte de su pareja quien le notificó lo ocurrido. Los actuantes le solicitaron información en relación al lugar donde pueden ser ubicados los sujetos mencionados como MODOIL y ELIECER así como el sujeto de nombre GUSTAVO, indicando el mismo que los dos sujetos primeramente mencionados pueden' ser localizados en el Sector Cerros el Vigía y la persona de nombre GUSTAVO reside en el sector Don Bosco adyacente al estacionamiento del Centro Venezolano Americano del Zulia (CEVAZ), practicando la aprehensión del SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, incautándole el equipo celular que tenía para el momento, Prosiguiendo con las investigaciones, los actuantes procedieron a realizar arduos recorridos en el sector Don Bosco. adyacente al Centro Venezolano Americano del Zulia (CEVAZ). Parroquia OLEGARIO VILLALOBOS, municipio Maracaibo. estado Zulia, con la finalidad de ubicar e identificar al! sujeto mencionado como GUSTAVO, quien al percatarse de la presencia policial optó en emprender veloz huida en procura de evadir a la comisión detectivesca, por lo que le dan la voz dé alio V luego de exponerle el motivo de su presencia, éste les indicó libre de coacción y apremio, tal y como consta en la actuación policial que en efecto tenía conocimiento sobre los hechos que se investigan, indicando que hace dos semanas atrás aproximadamente cuando se encontraba en la cancha deportiva del Instituto Universitario Pedro Emilio, ubicado en la calle 76 (Cecilio Acosta) con avenida Delicias, el sujeto de hombre SANTIAGO, quien también jugaba fútbol en dicho lugar, le comentó su deseo en planificar la muerte de su progenitor para adquirir de esa manera todos sus bienes y propiedades, por lo que, éste sirvió de enlace para ubicar a los sujetos MODOIL y ELIECER quienes residen en el Sector Cerros el Vigía y accedieron a realizar dicho "trabajo" a cambio de la cantidad de 1.000 mil bolívares fuertes, siendo contactado en diversas oportunidades a través de su número de teléfono 0424-628.55.67; por lo que en vista de la información así como elementos de convicción recopilados a través de la presente investigación así como la razonable, presunción sobre la participación del sujeto mencionado como GUSTAVO, en el hecho donde perdió la vida, quien llevara por nombre BRUNO ALLIO BONETTO, procedieron a la aprehensión del ciudadano en cuestión, quien quedó identificado como GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, incautándole el equipo celular que tenía para el momento. Seguidamente a dicha aprehensión, se trasladaron hacia el Sector Cerros el Vigía, calle 77 (5 de Julio), parroquia Olegario Villalobos, municipio Maracaibo. estado Zulia. con la finalidad de ubicar e identificar a los autores materiales del presente hecho que se investiga, quienes son conocidos como "MONDOL" y "ELIECER"; una vez en la referida dirección, luego de arduos recorridos en la zona, se entrevistamos con varios vecinos del lugar les indicaron que dichos sujetos son de altísima
peligrosidad y forman parte de una banda delictiva la cual es liderada por un sujeto mencionado como "El Paka" y siempre frecuentan la pendiente que delimita el cerro del vigía con la arteria vial 5 de Julio, en "la cuál está construida una escalera elaborada en cemento de concreto, la cual comunica de manera fácil el cerro con la vía en referencia, por lo que en vista de lo antes expuesto ante la advertencia de que dichos sujetos son de alta peligrosidad, el Detective Jefe JOSÉ SERRANO, solicitó apoyo llegando una comisión al mando del Inspector Jefe KELVIN LÓPEZ e integrada por los funcionarios: Inspector OSWALDO SUAREZ, Detective Jefe NELSON MOLERO, Detectives Agregados EURO SENCIAL, CARLOS ORTIZ, YORWING URBINA..EUDIS VILLEGAS, JULIO LEÓN, JEAN CABRITA, JENIFER FERRER, AILYN MERINO, Detectives KENDRY GRANADILLO, JHORVY URDANETA, ALY MATA, DAGOBERTO ROMÁN, DARIJANAVILLALOBOS, DESSIRE MACHADO, JEAN PIRELA, ERICK CANTILLO, LUIS GALVIS, GIOVANY ROMERO, JOELZARRAGA, JOSÉ MÉNDEZ, KEYLA BARRETO, LUIS CAMACHO y KATHERINE PENOT, por lo que de inmediato se trasladan hacia el especifico lugar, donde les informaron que siempre frecuentan los autores del presente hecho y una vez adyacente a dicho sitio, observan a dos sujetos desconocidos quienes al percatarse de la presencia policial, uno de ellos sacó a relucir un arma de fuego y la accionó en contra de la comisión policial, viéndose el Inspector Jefe KELVIN LÓPEZ, en la imperiosa necesidad de accionar su arma de reglamento, produciéndose así un intercambio de disparos, donde resultó lesionado el sujeto en referencia, quien una vez que perdió letalidad al arrojar el arma que portaba al suelo, fue trasladado por parte de la comisión policial, hacia el Hospital Universitario de Maracaibo, con la finalidad de preservarle la vida, a quien posteriormente le efectúan su aprehensión quedando identificado como DANIEL JOSÉ MONDOL BARRETO, logrando huir el sujeto que lo acompañaba, pero al" ingresar a*su vivienda ubican en la primera gaveta, de un cajón que funge como gavetero, ubicado en la habitación principal, un reloj de pulsera, de color plata, marca ROLEX, con el siguiente serial 78690; Dicha acta policial en una parte viola los derechos constitucionales en virtud que sin presencia de su defensor de confianza el ciudadano Santiago Allio declara violando así el articulo 49.“3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”. Exigibilidad que se encuentra parcialmente sustentada en el escrito acusatorio, toda vez que la representación fiscal describe los fundamentos de imputación, señalando de forma clara la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación del imputado .-DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, Venezolano, natural Maracaibo, Titular de la cedula de identidad N° 27.931.044, en el hecho que se le atribuye y que además en conjunción con los hechos narrados, otorgan a esta juzgadora un pronóstico sustentable de condena, demostrando con los elementos de convicción existe entonces una La fase interna del delito es la que sucede en la mente del autor y no puede, en ningún caso, ser objeto del Derecho penal, porque es necesaria la exteriorización mediante acciones u omisiones de ese hecho delictivo por lo que no se pudieses señalar al autor intelectual del delito tipificado por el Ministerio Publico ya que no consta en actas indicios que describa a dicho autor . Todo ello se basa en el principio cogitationis poenam nemo patitur, aforismo latino que significa que con el mero pensamiento no es posible delinquir y la fase externa es la materialización de la idea, y que ya si puede en esta fase intervenir el Derecho Penal en este caso no se cumple con el tipo penal ya que no se materializo o evidencio lo solicitado ( encargo). El problema en este caso es determinar a partir de qué momento nos encontramos ante una acción u omisión punible, y para ello la doctrina ha diferenciado dos grandes grupos, los actos preparatorios y los actos ejecutivos. -Aunado que, además la representación fiscal al final de cada elemento describe de qué forma sirve cada fundamento para que el juez de juicio estime la participación de el imputado en el ilícito penal que se les imputa, por otro lado, se observa la carencia de fundamentos en criminatorios por parte del ministerio publico en relación a los ciudadanos 1.- SANTIAGO GIOVANNY ALLIO TORRES, Venezolano, natural Maracaibo, Titular de la cedula de identidad N° 23.589.438, nacido en fecha 08-02-1990, estado civil soltero, Profesión u oficio empresario, hijo de BRUNO ALLIO (D) Y LULA TORRES, Residenciado en: AV. 3A, SECTOR DON BOSCO, EDIF MURANDO PISO 13A, TELF. 0412-5343714, MARACAIBO ESTADO ZULIA y 2.- GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA, Venezolano, natural Maracaibo, Titular de la cedula de identidad N° 20.662.764, nacido en fecha 11-04-1993, estado civil soltero, Profesión u oficio ayudante de refrigeración, hijo de GUSTAVO HERNANDEZ y MARIA MEDINA, Residenciado en: AV. 3D3, SECTOR SAN BARTOLO, CASA 63-80, TELF. 0261-793.08.71, en vista que no existen elementos de convicción en la investigación llevada por los representantes del Ministerio Publico que hagan presumir a esta juzgadora que los mencionados ciudadanos poseen un pronostico de condena, por lo que es necesario trae a acolacion la Sentencia 1303 de fecha 20 de junio de 2005, la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia de Francisco Antonio Carrasquero López, estableció:“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias”. Por lo que es menester para esta juzgadora implicar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo”. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables”. Requisito sustentado por la fiscalía en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en el tipo penal de para SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, a quien se le sigue causa como AUTOR INTELECTUAL O DETERMINADOR, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal; GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA, a quien se le sigue causa COOPERADOR INMEDIATO, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal; y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, a quien se le sigue causa como AUTOR, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida correspondiera al nombre de BRUNO ALLIO BONETTO, por cuanto para quien acá decide no se encuentra configurado la tipología penal como lo es en el presente ya que no se encuentran inmersos dentro de esta acusación penal una serie de elementos que deben de existir tal delito denominación de Sicario (Asesino asalariado, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), como agente ejecutor del homicidio, no es el único elemento a tomar en cuenta para la aplicación del artículo 44 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada, pues, deben ser concurrentes todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, en atención al objetivo o fin de esta ley especial, sobre la prevención, tipificación, persecución y castigo de estos hechos relacionados con la Delincuencia Organizada. Aunado también a la Sentencia Nro 220 de fecha 30/06/2010 Sala de Casación Penal “…. Se evidencia que se trata de un delito autónomo, que contempla una pena espeficia (prisión de veinticinco a treinta años) dirigido a un sujeto activo indeterminado (puede ser cualquiera) que realice la conducta típica y antijurídica allí descrita, que consiste en dar muerte a alguna persona, en circunstancias claramente diferenciadas: por encargo o cumpliendo ordenes de un grupo de delicuencia organizada . En consecuencia comete el delito de sicariato aquel que haya dado muerte a alguna persona porque se lo hayan encargado, como aquel que lo haya hecho cumpliendo ordenes de un grupo de delincuencia organizada….”Por ello el juzgador tiene el deber de realizar un análisis del supuesto de hecho abstracto contenido en la norma penal, lo que implica la determinación de los elementos del tipo, en sus aspectos objetivos y subjetivos. ( quien aquí explana, según lo establecido en el articulo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que en líneas generales , el legislador cambio de la redacción del articulo anteriormente derogado pero se mantiene de la descripción del tipo penal; y según lo expuesto en la sentencia Nº 220 de la Sala de Casación Penal, de fecha 10 de Junio de 2010, donde la Magistrada Blanco Rosa Mármol de León, en su voto salvado donde establece que; (Es evidente que la realidad social ameritó la tipificación especial de la actividad delictiva organizada, la gravedad que implica que las personas se organicen para ejecutar de manera sistematizada los delitos contra la vida, la tranquilidad y la paz social, y con la nueva ley quiso el legislador castigar con mayor pena a los autores y partícipes de estas modalidades delictivas organizadas, mientras los hechos puedan ser subsumidos en las características objetivas y subjetivas establecidas en dicha ley. En el mismo orden de ideas, considero que la terminología o denominación de Sicario (Asesino asalariado, de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), como agente ejecutor del homicidio, no es el único elemento a tomar en cuenta para la aplicación del artículo 12 de la ley especial orgánica pues, deben ser concurrentes todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, en atención al objetivo o fin de esta ley especial, sobre la prevención, tipificación, persecución y castigo de estos hechos relacionados con la Delincuencia Organizada. Por ello el juzgador tiene el deber de realizar un análisis del supuesto de hecho abstracto contenido en la norma penal, lo que implica la determinación de los elementos del tipo, en sus aspectos objetivos y subjetivos. Determinado el hecho corresponde determinar, si éste coincide o no con el delito objeto de la acusación, que en el presente caso fue el denominado delito de Sicariato, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Dicho artículo establece: “Artículo 12. Quien dé muerte a alguna persona por encargo o cumplimiento de órdenes de un grupo de delincuencia organizada, será penado con prisión de veinticinco a treinta años. Con igual pena será castigado quien encargue la muerte, y los miembros de la organización que ordenaron y tramitaron la orden.” (Destacados de la Magistrada que disiente). Así pues, corresponde determinar en primer lugar quiénes pueden ser los sujetos a quienes va dirigida esta norma. A tal efecto, resulta primordial lo dispuesto en el artículo primero de la mencionada ley, que establece: “Artículo 1.-Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados válidamente por la República.” (Destacados de la Magistrada que disiente).Se deduce del objeto de la ley orgánica la especial relación de los hechos delictivos con la delincuencia organizada y a los fines de la identificación de los sujetos a quienes va dirigida esta Ley especial, debe ser tomada en cuenta esta circunstancia, por ello dicha norma se erige como rectora de la aplicación de cualquiera de las normas previstas en la referida Ley especial. Si bien los sujetos activos de los delitos previstos pueden ser sujetos indeterminados, lo fundamental para la tipificación es la relación del delito cometido con la delincuencia organizada, de lo cual se obtiene, que en la comisión de los delitos previstos en esta ley, surge como elemento normativo del tipo la determinación de la existencia de una organización delictiva relacionada con la comisión del hecho. De esa forma, se constituye en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de Sicario, quien es un asesino asalariado o a sueldo, cuyo pago proviene de la delincuencia organizada, sea que el sujeto activo pertenezca o no a dicha organización, pero sí es imprescindible que el encargo o la orden provenga “de un grupo de delincuencia organizada”. En este sentido, la partícula “o” disyuntiva, separa las formas en que el agente determinador realiza la propuesta al agente ejecutor, sea por encargo de un grupo de delincuencia organizada o cumpliendo órdenes de un grupo de delincuencia organizada, lo que denota, la relación indirecta o directa con el objeto de la ley; así pues, se puede clasificar la relación con el grupo delictivo, de la siguiente forma:
1.- Respecto del agente ejecutor del homicidio:
1.1.- La Relación será directa cuando el “sicario” pertenece a la organización delictiva como miembro y por eso cumple órdenes dictadas por ella, es decir, ejecuta la orden del mando superior siendo esa su función como célula de la organización criminal y 1.2.- La Relación indirecta será cuando el “sicario” no perteneciendo a ninguna organización delictiva, recibe un encargo por parte de la organización delictiva, es decir, no hay relación de subordinación, es un agente externo al organismo. Contrario a lo afirmado por la decisión de la mayoría de esta Sala, la partícula o, no instituye que el “encargo” provenga de cualquier persona, sino que:
2.- Respecto del agente determinador (sujeto que encarga u ordena al sicario la ejecución de la muerte) debe: 2.1.- Pertenecer al grupo criminal (Relación directa) o 2.2.- No perteneciendo al grupo delictivo, debe haberle solicitado esa ejecución a dicha organización criminal. (Relación indirecta)
De esta forma, en el supuesto 2.1, si el sujeto que ordena pertenece a la asociación o grupo criminal, se presenta la comisión del delito de Sicariato en relación directa a la organización criminal.
En el supuesto 2.2 que sería de relación indirecta, un particular solicita (encarga) la ejecución de la muerte de una persona al grupo delictivo, el particular no pertenece al grupo y es la organización criminal la que ordena la ejecución a uno de sus miembros (sicario) quien cumple la orden.
Así se determina el elemento objetivo del tipo penal que debe poseer la muerte por Sicariato: la existencia y relación del Grupo de Delincuencia Organizada en el hecho.
Por ello, normativamente, a los efectos jurídicos del delito previsto en el artículo 12 referido, necesariamente debe ser determinada la existencia de la Delincuencia Organizada, que de acuerdo al artículo 2.1 de la referida ley, se trata de: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.
De lo cual también se deduce, que se debe establecer la asociación criminal organizada, con fines de cometer los delitos previstos en esta Ley, y no para cometer de manera esporádica un delito, es decir, debe existir el previo concierto de querer asociarse por parte de varias personas (más de tres), cuyo objetivo es que dicha organización sirva para cometer varios delitos a fines de beneficio económico o de cualquier índole producido por la ejecución de los delitos.
En el mismo sentido, si el legislador hubiere querido que cualquier persona no relacionada con la delincuencia organizada de manera directa o indirecta fuera sujeto de la presente ley, la redacción de la norma establecería “…Quien dé muerte a alguna persona por encargo de cualquier particular…”.
Pero es el caso que, incluso si se hubiere redactado de esa manera, siempre será necesario, por el objeto de la ley, la determinación de la existencia y relación del grupo de delincuencia organizada con el delito.
Por ello, la muerte por encargo de alguien, solicitada por un particular no vinculado con un grupo de delincuencia organizada, no puede ser subsumido en los supuestos de hechos abstractos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ello, ese supuesto de hecho donde no se encuentre relación con Organismo Delictivo que posea las características previstas en esta Ley en el artículo 2.1.- Así mismo, el juzgador debe determinar si en el hecho, a pesar de no haberse podido establecer la existencia de Delincuencia Organizada prevista en el artículo 2.1. de la Ley in comento, deberá determinar la existencia o no de un Grupo estructurado, de conformidad con el artículo 2.2, que refiere al grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente para la comisión inmediata de un delito, lo que denota, que sólo fue formada la organización criminal para la comisión de un solo hecho ilícito.
En este caso, la relación del agente ejecutor en el caso de homicidio y del agente determinador, es una relación directa a la organización criminal.
Por ello debe ser determinada, en el caso del grupo estructurado de delincuencia organizada, de manera concomitante, la inmediatez del consenso entre las personas que forman el grupo (que deben ser tres o más personas, de acuerdo al concepto de delincuencia organizada previsto en la ley art. 2.1. referido) y la inmediatez de la ejecución del delito previsto en la ley especial.
Por las anteriores razones considero que no pueden ser subsumidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los casos de muertes mediante precio o recompensa que no determinen la existencia de la organización delictiva que cumpla con las características previstas en el artículo 2, numerales 1 o 2 de la mencionada ley, y de ser así, en ausencia de este elemento objetivo del tipo penal, sólo se puede castigar por el delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406 del Código Penal, sumado a la agravante genérica prevista en el artículo 77 eiusdem, en concordancia con el artículo 78 ibidem, y las demás agravantes que el caso concreto amerite.
En referencia a lo antes expuesto, este Juzgado considera que ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, a quien se le sigue causa como AUTOR INTELECTUAL O DETERMINADOR, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal; GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA, a quien se le sigue causa COOPERADOR INMEDIATO, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal; y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, a quien se le sigue causa como AUTOR, en la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida correspondiera al nombre de BRUNO ALLIO BONETTO, y por las diferentes investigaciones y actas de entrevistas llevadas por el Ministerio Publico llevan a la conclusión que dichos ciudadanos no son miembros de una banda organizada y no conforman alguna, teniendo como definición por Delincuencia Organizada, según lo establecido por ( Piva y Granadillo, f34) que la delincuencia organizada es la cualidad de delincuente de una persona que comete delitos y por lo tanto viola la ley, el termino también se utiliza para nombrar al conjunto de los sujetos que delinquen y mantienen conductas contrarias al derecho, donde se trata de un grupo social con un cierta estructura y con miembros que se organizan para cometer acciones delictivas (…)” tomando el caso que los ciudadanos no poseen conducta predelictual, en tal sentido que el referido caso que no existen relaciones de llamadas entre los números telefónicos entre los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, y así mismo tampoco existen en las diligencias de investigación respecto al pago del presunto encargo del SICARIATO DE BRUNO ALLIO BONETTO, por parte del ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES a los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO ante las cuentas bancarias de los ciudadanos ut supra antes mencionado, además no existen en las experticias de los apéndices pilosos y dactiloscópicas practicas al vehiculo MARCA: FORD, MODELO: F-150, COLOR: ROJO, CLASE: CAMIONETA, PLACAS: A94AD1V, que hagan presumir que el ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES oculto a los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO en el referido vehiculo y que en las diferentes actas de entrevistas y actas policiales se evidencia que no existen cámaras de vigilancia en el estacionamiento de los vehículos de la residencia Murano así como cámaras en los alrededores de la residencia que hagan constar que el ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES recogió a los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO para huir del presunto hecho, de igual forma en actas de entrevista realizadas a los ciudadanos CECILIA GONZALEZ inserta en el folio (133), DANA HERNANDEZ, inserta en el folio (137), RONNIE CARRILLO, inserta en el folio (172) donde en dichas entrevistas se puede apreciar que los ciudadanos GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, no son parte del circulo de amistad del ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, cabe agregar la experticia practicada sobre un teléfono celular, marca IPHONE, modelo A1524, color negro y gris, serial IMEI 359240065332115 no existe relación de llamadas entre los hoy imputados así como la experticia practica al vehiculo MARCA: JEEP, MODELO CHEROKEE, COLOR: NEGRO, CLASE : CAMIONTEA, PLACAS: AC707RV, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en sus conclusiones, establecen que las adyacencias a la puerta del conductor se puede observar en el peritaje pequeñas fracturas y estrías ubicadas en la farquilla de la puerta trasera del conductor y una ligera continuidad de solución la goma protectora del vidrio, producido por el objeto de menor o igual cohesión molecular, de mediante longitud utilizado como palanca creando un espacio por el que se tiene acceso al funcionamiento del sistema de apertura de la puerta, esto hace concluir que el delito ejecutado fue el robo considerando esta juzgadora que lo procedente en derecho es ADECUAR la calificación jurídica al delito de con respecto al ciudadano DANIEL JOSE MONDOL BARRETO HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano y para los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano, por lo que es necesario para esta juzgadora traer a colación recurso de casación de la sala en la cual se pronuncia sobre el poder que tiene el juez para cambiar la calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, sin que con ello pueda causar gravamen irreparable a las partes, pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica, dice así la referida sentencia: “en relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Publico, esta sala ha expresado lo siguiente: “…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 (313) numeral 2 del COPP, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (sent. Nº 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el juez de control conforme a lo dispuesto en el articulo 330, numeral 2 del COPP, tenia la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causo un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Publico y victima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (articulo 250(33) eiusdem). Sentencia Nº 155, de 30-05-2006, sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado, doctor Héctor Manuel Coronado Flores.... Es importante resaltar que todo esto siempre en atención a lo que mas le favorece al reo. Es importante hacer referencia que cuando hablamos de adecuación es por que el delito al cual esta Juzgadora hace referencia es por que cumple con los requisitos del mismo , Podemos decir que el delito de HOMICIDIO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO , el cual se encuentra previsto en el articulo 406 ordinal 1” del Código Penal, en donde el robo es el calificante del homicidio, por lo que no se esta en presencia de un concurso real entre el delito de homicidio y el robo, sino ante un caso de la perpetración de un solo delito, vale decir de homicidio calificado. (Sentencia N° 525 del 06/12/2010).- Se evidencia que la figura del homicidio en la ejecución del robo fue concebida como un delito complejo, es decir un tipo que reúne dos o mas conductas que conjuntamente consideradas son constitutitas de un delito y cuya importancia dogmática consiste en resaltar la necesidad de que en tales casos se den dos supuestos típicos que la ley demanda por separado en otros tipos penales, siendo entonces que se llega al homicidio para lograr el apoderamiento durante el robo, por lo que la doctrina es clara a decir que el homicidio debe cometerse “con motivo del robo” Sentencia Nro 173 del 14/04/2015.- “5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. Exigencia que encuentra esta juzgadora que se encuentra parcialmente cumplida en relación a la solicitud de nulidad de los de la experticia de extracción de registro fílmicos y los cuales a su consideración fueron obtenidos de manera ilícita en vista que se obviaron los procedimientos contemplados en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a los pasos a seguir para el mismo como lo son la protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado, así como tampoco se evidencia que el dispositivo de almacenamiento tipo pendrive que fue utilizado para la extracción de los videos del equipo DVR , tampoco tiene su registro de cadena de custodia. Por lo que procede esta juzgadora a evaluar los requisitos contemplados en el articulo 187 evidenciando que es menester trae a colación jurisprudencia emanada de la corte de apelaciones del circuito judicial penal del estado falcón Santa ana de coro, 1/3/2012: “la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y ciencias forenses y órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, Criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y publico, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios y funcionarias o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica, o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación alteración, contaminación o extravió de estos elementos probatorios”. En ese mismo contexto, según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia N° 683 de fecha 11 de diciembre de 2008, en cuanto a la cadena de custodia indico lo siguiente: “considera esta sala, importante resaltar que la cadena de custodia es el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad para los efectos del proceso; se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias existentes en el lugar de los hechos, este proceso se desarrolla durante las primeras diligencias, y de ser considerados oportunos, son incorporados en el curso de la investigación preparatoria, para luego, mediante disposición (a nivel del Ministerio Publico) o resolución (a nivel judicial) establecer cual será su destino final. A su vez la sala de casación penal considera, según expediente N° C10-406 de fecha 01-03-11: …”en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. Por lo que en consecuencia considera esta juzgadora motivadamente que para que el elemento material probatorio pueda ser admisible como prueba en el juicio, se requiere acreditar tanto su legalidad como su autenticidad. La primera consiste en que su recolección u obtención se haya verificado observando el respeto a los derechos humanos en la forma establecida en la constitución, en los tratados internacionales suscritos por la Republica Bolivariana de Venezuela, y en las leyes. La segunda implica que si detención, fijación, recolección y embalaje se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la cadena de custodia; si este ultimo requerimiento no se ha cumplido, la parte que presente el elemento probatorio, en este caso el ministerio publico. Deberá demostrar su autenticidad, lo cual no se ve reflejado en el escrito acusatorio, en vista que se evidencia que efectivamente en dispositivo de almacenamiento masivo no se encuentra en ninguno de los registros de cadena de custodias y evidencias físicas que corresponde a las investigación realizada por el CICPC, asimismo, no se evidencia que posteriormente le haya sido práctica una experticia al dispositivo de almacenamiento masivo, declarando la INADMISIBILIDAD de la extracción de registros fílmicos con fijación fotográfica Nº 9700-242-DEZ-DC-1262 de fecha 24 de febrero de 2017, por las razones antes expuestas, por otro lado con respecto al resto de las pruebas ofrecidas considera esta juzgadora que esta exigencia que se ve colmada, toda vez que en la acusación la representación fiscal describe los medios de prueba que se observa de la investigación fueron adquiridos dentro del presente proceso y en la fase de investigación, con el conocimiento y posibilidad de actuación en dicha fase de los imputados, siendo estos lícitos y pertinentes para demostrar el hecho, que como parte de la carga procesal del estado, tiene a su cargo el Ministerio Público, cumpliendo así los requisitos exigibles en los artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal. “6. La solicitud de enjuiciamiento de el imputado o imputada”. Requisito colmado igualmente, ya que en la parte final del escrito acusatorio el Ministerio Público solicita el juzgamiento de los ciudadanos imputado ut supra, por considerarlo incurso en el delito atribuido, requiriendo además a este tribunal admita la acusación en relación a los medios de prueba ofrecidos, declarando igualmente la apertura a juicio oral y público.

Dicho lo anterior, este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material de la misma, que el referido Acto Conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho ADMITIR PARCIALMENTE la Acusación en contra de los ciudadano SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA y DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, imputados por la presunta comisión del delito de DANIEL JOSE MONDOL BARRETO HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano y para los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano, de conformidad con el artículo 313. En relación a las excepciones opuestas por la defensa en su escrito de contestación a la acusación, se declaran SIN LUGAR por considerar como se mencionó ut supra que el escrito acusatorio reúne todos los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 308 del Código Penal Adjetivo, considerando además que existen suficientes elementos de convicción y medios de prueba, los cuales deberán ser debatidos en el juicio oral y público para lograr la finalidad del proceso, que no es mas que la verdad de los hechos; por lo que se declara SIN LUGAR las excepciones planteadas. Por otra parte, de conformidad con el numeral 9° del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal se ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS promovidas por el Ministerio Publico, declarando la INADMISIBILIDAD de la extracción de registros fílmicos con fijación fotográfica Nº 9700-242-DEZ-DC-1262 de fecha 24 de febrero de 2017, por las razones antes expuestas, por cuanto fueron extraídas en un dispositivo de almacenamiento masivo el cual no cumplió con las exigencias requeridas en el articulo 187 del COPP como lo explica esta juzgadora motivadamente en la evaluación del escrito acusatorio en su numeral “5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”, por otro lado, se declara la admisibilidad del principio de la comunidad de las pruebas.- En relación a la solicitud de la revisión de medida a la aplicación de una medida menos gravosa por parte de la Defensa Técnica, este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud en relación a los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano y se otorga MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 242. 1 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, CONSISTENTE EN LA DETENCION DOMICILIARIA EN SU PROPIO DOMICILIO O EN CUSTODIA DE OTRA PERSONA, SIN VIGILIANCIA ALGUNA O CON LA QUE EL TRIBUNAL ORDENE EN RELACION AL CIUDADANO SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES, CONSIDERANDO QUE HAN VARIADO LAS CIRCUNTANCIAS DE HECHO Y DERECHO, AUNADO QUE LA MEDIDA OTORGADA SIGUE SIENDO UNA MEDIDA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, SOLO QUE EN EL PRESENTE CASO SE CAMBIA EL CENTRO DE RECLUSION AL DOMICILIO ACORDADO ANTE ESTE JUZGADO Y ASI SE DECIDE.-…”

Una vez analizados los fundamentos de hecho y de Derecho esbozados por la Juzgadora en la decisión supra transcrita, esta Sala, a los efectos de su pronunciamiento, previamente observa: La fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación. El cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

En nuestro actual sistema acusatorio, la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez ejerce una función de control de la acusación analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal.

Por lo que la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Ahora bien, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:


“…Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quién está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

Del artículo anteriormente transcrito, se colige que el Ministerio Público es el titular de la acción penal y esta obligado ejercerla a los fines de recabar conocimientos de los hechos que se investigan y recabar las evidencias de interés criminalístico que determinan la comprobación de los posibles autores o partícipes; esto es, debe estar seguro que los hechos que investiga son típicos para luego imputar a una persona, (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege).

De esta manera el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

Ahora bien, analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, concretamente efectuada una revisión exhaustiva a las actas, se hace necesario citar los siguientes artículos:

A este respecto los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Resaltado de esta Alzada)

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el artículo 308 establece los requisitos que deben cumplir impretermitiblemente la acusación fiscal, requisitos estos que observa esta Sala, fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la recurrida, es decir de la audiencia preliminar de de fecha 25-01-19, signada con el N° 028-19, en la cual se destaca que la jueza A-quo; ejerció el control formal y material de la acusación, tales como los datos que permitan identificar plenamente a los imputados, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables y la ofrecimiento de los medios de pruebas; requisitos estos, que fueron constatados por la Jueza de Instancia lo que condujo a la admisión total de la misma, decisión ésta que abarcó la admisión de las pruebas, promovidas por el fiscal del Ministerio Público, así como la comunidad de pruebas, considerando quienes aquí deciden, que fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad de la acusación fiscal

Igualmente, en relación al artículo 313 de la norma Adjetiva Penal, esta Sala observa que indica el procedimiento a seguir por el Tribunal de Control, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos de forma que contengan o no la acusación (fiscal, la querella o la acusación propia de la víctima), dado que de presentarse uno de estos supuestos, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal; igualmente es facultad del juez de control admitir parcial o totalmente la acusación fiscal o la del querellante y ordenar la apertura del juicio oral, una vez resueltas las solicitudes de las partes, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…”

Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:

“En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…”

En armonía a lo anterior cabe destacar que, el ejercer el control formal por parte del juez competente de Control, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que la Jueza de Instancia verificó el cumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público, por que estos jurisdicentes consideran que en el presente caso no existe violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas, se observa que en el caso sujeto a consideración de esta Sala, el Juzgado de Control, una vez culminada y escuchadas las exposiciones planteadas por las partes, luego de ejercer el control formal y material de la acusación fiscal estimó que en el presente asunto el mismo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo procedente en derecho admitir parcialmente la Acusación en contra del ciudadano DANIEL JOSE MONDOL BARRETO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano, y en contra de los ciudadanos SANTIAGO GIOVANNY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en grado de COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el articulo 84 del Código Penal Venezolano, siendo declaradas sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en su escrito de contestación. Por otra parte, procedió a la admisión parcial de las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, declarando la inadmisibilidad de la extracción de registros fílmicos con fijación fotográfica Nº 9700-242-DEZ-DC-1262 de fecha 24 de febrero de 2017; conforme a lo establecido en el numeral 9° del Articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la solicitud de la revisión de medida menos gravosa interpuesta por parte de la Defensa Técnica, la Juzgadora de Instancia declaró Con Lugar la solicitud en relación a los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA; y en consecuencia, se otorga medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene, considerando que han variado las circunstancias de hecho y derecho, considerando además, que la medida otorgada sigue siendo una medida de privativa de libertad, solo que en el presente caso se cambia el centro de reclusión al domicilio acordado ante el juzgado a quo.

En este sentido, siendo que el punto neurálgico del presente recurso de apelación recae sobre la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad acordada a favor de SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, de conformidad a lo establecido en el artículo 242, ordinal 1 del Código Orgánico procesal penal, esta Sala de Alzada considera oportuno señalar, respecto a las medidas de coerción personal, lo siguiente:

El Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia de los imputados a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.”

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

El autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el citado artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:

“Este artículo trata de la situación del imputado durante el proceso, es decir, que hacer con la persona sindicada una vez que se la ha incriminado, a fin de que no escape o no entorpezca el desarrollo de la investigación y, en tal caso, que medidas cautelares deberían adoptarse respecto a esa persona y a sus bienes, si es que debieran adoptarse algunas.”

El autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

“…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

En este orden de ideas el autor ALEJANDRO LEAL MÁRMOL, en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

“Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355)

El autor JORGE LONGA SOSA, en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

“(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

“(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los fines del proceso; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO en grado de COMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1, en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Venezolano; sin embargo, debe esta Sala señalar que, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad también son restrictivas de la libertad, ya que el sujeto no goza de plena libertad, derecho este amparado por el artículo 44 de la Carta Magna, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en la norma, pues su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela; por lo tanto considera esta Sala de Alzada que en el presente caso, puede ser satisfecho con la aplicación de una medida menos gravosa como Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, previstas en el ordinal 1° (arresto domiciliario) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo debe esta Sala advertir al recurrente que, con respecto al arresto domiciliario contemplado en el artículo supra citado, ha sido criterio de la Sala Constitucional que "... la medida sustitutiva de detención domiciliaria concedida a los solicitantes por el Tribunal de Control es privativa de libertad, pues sólo supone el cambio de sitio de reclusión del imputado y no la libertad del mismo...” (Sent. N° 453 del 04-04-2001, Exp. N° 01-0236; 1.213 del 15/06/2005). Esta doctrina de la Sala aparece ratificada en sentencia N° 883 de fecha 27/06/2012, que indicó: “La medida de detención domiciliaria prevista en el artículo 256.1 (hoy 242.1) del Código Orgánico Procesal Penal se equipara en su contenido a la medida de privación judicial preventiva de libertad…”. Ello es así, por cuanto el supuesto de la detención domiciliaria tiene los mismos efectos de la privación judicial preventiva de libertad que se cumple en los internados judiciales, lo cual permite el aseguramiento del imputado investigado para lograr su comparecencia a los actos del proceso. Y así se declara.

Por lo que concluyen, quienes aquí deciden, en virtud de los razonamientos anteriormente esbozados, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el Representante de la Vindicta Publica, ABG. EDUARDO JOSE MAVAREZ GARCIA, Fiscal auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Publico, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nº 7C-028-2019, de fecha 25-01-19, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Venezolano; por lo que se ORDENA OFICIAR al órgano decisor de Instancia, con el fin de que ejecute en las condiciones previstas por la Ley la medida impuesta establecida en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con vigilancia policial. ASÍ SE DECIDE.




DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo, por el Representante de la Vindicta Publica, ABG. EDUARDO JOSE MAVAREZ GARCIA, Fiscal auxiliar Interino Quincuagésimo del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 7C-028-2019, de fecha 25-01-19, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de de los ciudadanos: 1.- SANTIAGO GIOVANNY ALLIO TORRES, Venezolano, natural Maracaibo, Titular de la cedula de identidad N° 23.589.438, nacido en fecha 08-02-1990, estado civil soltero, Profesión u oficio empresario, hijo de BRUNO ALLIO (D) Y LULA TORRES, Residenciado en: AV. 3A, SECTOR DON BOSCO, EDIF MURANDO PISO 13A, TELF. 0412-5343714, MARACAIBO ESTADO ZULIA y 2.- GUSTAVO ADOLFO HERNANDEZ MEDINA, Venezolano, natural Maracaibo, Titular de la cedula de identidad N° 20.662.764, nacido en fecha 11-04-1993, estado civil soltero, Profesión u oficio ayudante de refrigeración, hijo de GUSTAVO HERNANDEZ y MARIA MEDINA, Residenciado en: AV. 3D3, SECTOR SAN BARTOLO, CASA 63-80, TELF. 0261-793.08.71, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO en grado de CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con el articulo 84 del Código Penal Venezolano.

TERCERO: ORDENA OFICIAR al órgano decisor de Instancia, con el fin de que ejecute en las condiciones previstas por la Ley, la medida cautelar prevista en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los ciudadanos SANTIAGO GIOVANY ALLIO TORRES y GUSTAVO ADOLFO HERNÁNDEZ MEDINA, consistente en detención domiciliaria en su propio domicilio con vigilancia policial.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS PROFESIONALES


DRA. NIDIA MARIA BARBOZA MILLANO
Presidenta

DRA. CATRINA LOPEZ FUENMAYOR
PONENTE

DRA. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 073-2019 de la causa No. VP03-R-2019-00000060. Se libró oficio.

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA RIAÑO

VP03-R-2019-00000060