TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 06 de marzo de 2019
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 7C-S-3505-18
ASUNTO : VP03-R-2019-000065

DECISIÓN NRO. 070-19
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MAURELYS VILCHEZ PRIETO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.290, en su carácter de Defensor de los ciudadanos RICARDO URDANETA, titular de la cédula de identidad Nro. 26.710.284; HECTOR FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 18.876.515; WILSON MERCADO, titular de la cédula de identidad Nro. 18.724.745; JORGE BRACHO, titular de la cédula de identidad Nro. 15.987.294 y; JUAN MANZUR, titular de la cédula de identidad Nro. 20.946.396; en contra de la Decisión Nro. 033-19, dictada en fecha 30 de enero de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, para el ciudadano RICARDO URDANETA, por ser considerado Autor en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO; Autor en la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Especial para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Coautor en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y a los ciudadanos HÉCTOR FERNÁNDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, por ser considerados Cooperadores Inmediatos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO y Coautores en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 14 de febrero de 2019, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 15 de febrero de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, en su carácter de Defensor de los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Comenzó la Defensa su escrito recursivo, con un capítulo denominado "De la Admisibilidad del Presente Recurso de Apelación", donde realizó argumentos propios de la admisión del mencionado recurso. Posteriormente en el capítulo segundo intitulado "De los Vicios de la Decisión Recurrida", inició alegando que para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Legislador dispuso en el artículo 236 numeral 1 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que se acreditara la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa, cuya acción no se encuentre prescrita; trayendo a colación, doctrina del autor Arminio Borjas, en su obra "Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal. Tomo II", relativa a la calificación jurídica, para referir en cuanto a ésta, que la Defensa se encontraba en estado de indefensión, al desconocer las razones que determinaron a la Juzgadora la acreditación de la existencia de los delitos atribuidos a los imputados, considerando al respecto, la falta de motivación en el fallo judicial, sobre el presupuesto contenido en el mencionado numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Continuó el apelante, haciendo consideraciones sobre el Principio de la Intención de la Arbitrariedad, para argüir, que la finalidad inmediata de la motivación en las decisiones judiciales, consiste en el hecho de que las partes conozcan las razones por las cuales se dictó el fallo, plasmando argumentos sobre la motivación, indicando que el decreto de la medida de coerción personal, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, pues su omisión conlleva a una nulidad absoluta.

Alegó el apelante en este sentido, la exigencia por parte del Legislador, de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, señalando que la Juzgadora realizó una transcripción de la solicitud Fiscal, omitiendo la mínima exposición de intelecto, pues en su criterio, solo procedió a señalar los mismos, insistiendo en denunciar que no existió análisis de la Jurisdicente, alegando en cuanto al elemento referido al Acta de Investigación Penal, suscrita en fecha 12 de julio de 2018, por funcionarios adscritos a la Base Sur "La Cañada de Urdaneta", Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que en ésta, no se precisa cuál tipo penal se pretende dar por demostrado, menos aún el grado de participación de cada uno de los imputados.

En este mismo orden de ideas, sostiene el recurrente, que en cuanto al Acta de Entrevista Penal, rendida por el ciudadano ALEXANDER SOTO, progenitor de la víctima, existe un falso supuesto en su declaración. Igualmente argumenta, en relación a la denuncia interpuesta en fecha 13 de julio de 2018, por la ciudadana JOHANA DEL VALLE MARTÍNEZ GONZÁLEZ, que en el fallo, no se expresó como con tal elemento de convicción, se demostraba un ajusticiamiento, menos aún la actuación de cada uno de los imputados; objetando igualmente las entrevistas rendidas por las ciudadanas MARÍA FRANCISCA RINCÓN, ALEXANDRA LEAL RINCÓN y MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, alegando que las mismas se contradicen con los argumentos expuestos por el ciudadano ALEXANDER SOTO; refutando a su vez el elemento de convicción catalogado como "13.- Entrevista", al no precisarse cuál persona rindió tal entrevista; igual sucedió con el elemento de convicción identificado como "15.- Comunicación Nro. 9700-0430-18, de fecha 07 de agosto de 2018, emanado del Eje de Vehículos Zulia", haciendo énfasis la Defensa, que en el caso en análisis, se está en presencia de una causa de justificación de la acción.

Luego de insistir el apelante, en denunciar la falta de motivación por parte de la Jueza a quo, sobre los elementos de convicción estimados en el caso concreto, adujo que no existe relación de causalidad entre la conducta desplegada por los imputados y los mencionados elementos, incumpliendo en consecuencia, en su opinión, con la exigencia prevista por el Legislador, en el numeral 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, el recurrente consideró arbitrario el fallo impugnado, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por no estimarse que luego de ocurrir los hechos atribuidos a los imputados por el Ministerio Público, éstos no se habían ausentado de la jurisdicción del Tribunal, puesto que continuaban laborando en la institución a la cual pertenecen, presentándose además de manera voluntaria ante el Juzgado, alegando igualmente, que en la decisión no se expresó lo referente a la pretensión de los mismos de obstaculizar un acto concreto de investigación, la cual lleva más de seis (06) meses de iniciada. Al respecto, citó las Sentencias Nros. 72 y 183, dictadas en fechas 13 de marzo de 2007 y 07 de abril de 2008, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nros. C07-0031 y C07-0575, respectivamente, referente a la motivación de los fallos judiciales.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que declare con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se otorgue la libertad inmediata a los imputados de actas.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los ciudadanos Abogados YORTMAN VILLASMIL GONZÁLEZ, MARIEL GONZÁLEZ VALBUENA y LISSETH DELGADO MARÍN, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares respectivamente, adscritos a la Fiscalía Cuadragésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en materia de Protección de Derechos Humanos, dieron contestación al recurso de apelación de autos interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:

Alegó la Vindicta Pública, que en el fallo impugnado, se analizaron todas las circunstancias del hecho concreto, considerándose que se cumplían con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, realizando además la Juzgadora un análisis de las actas presentadas por el Ministerio Público, apreciando las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se desarrollaron los hechos objeto del proceso, procediéndose en consecuencia, al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por ello, estima que no existe falta a la tutela judicial efectiva por parte del Juzgado de Instancia, indicando además que la presente causa está en una etapa incipiente, donde le corresponde a dicha Institución, realizar las diligencias necesarias faltantes, para determinar la participación de los imputados en los hechos atribuidos.

Manifestaron además quienes contestan, que la Jueza a quo verificó que los imputados se presentaron al Tribunal de manera voluntaria, ante el requerimiento de orden de aprehensión librada en fecha 14 de diciembre de 2018, aunado al hecho de que el delito merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, existiendo la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo tanto, afirman que la medida de coerción personal decretada, no puede estimarse como una sanción anticipada; ya que guarda relación con los hechos punibles atribuidos, con las circunstancias de la pretendida comisión y la sanción que corresponde. Al respecto, citaron doctrina del autor Alfredo Vélez Mariconde, sin precisar otros datos de identificación, sobre la detención provisional; así como extractos de las Sentencias Nros. 1998, y 2608, dictadas en fechas 22 de noviembre de 2006 y 25 de septiembre de 2003, por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

Sostuvo a su vez el Ministerio Público, que debe estimarse la entidad del delito y el daño causado, por ello considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra justificada, en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción presentados, refiriendo que la pena no constituye el único parámetro a estimar, procediendo a citar los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, además de doctrina del autor patrio Alberto Arteaga Sánchez en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal".

En torno a lo anterior, la Vindicta Pública precisó que se encontraban cubiertos los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, indicando sobre el artículo 237 del citado Texto Legal, que debe estimarse la magnitud del daño causado y la pena que podría llegarse a imponer, la cual excede de 10 años, argumentando igualmente, sobre el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que por la condición de funcionarios activos del Eje de Vehículos Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tienen la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que éstos se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad, por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducentes, que pueda atentar a que se logre la justicia, procediendo a realizar unas serie de interrogantes, para luego afirmar que se está en presencia de un peligro inminente de obstaculización.

Por último, el Ministerio Público, afirmó que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, precisando que en la presenta causa se encuentra en los inicios de la investigación, siendo en el transcurso de ésta donde se determinará la calificación jurídica que les corresponda, citando en consecuencia, la Sentencia Nro. 186, dictada en el año 2008, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas.

Para acreditar los fundamentos del escrito de contestación, quienes contestan promovieron como PRUEBAS, la causa principal signada bajo el Nro. VP03P2018028688 y la investigación Fiscal Nro. MP-251156-2018.

En el aparte relativo al PETITORIO solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia a los ciudadanos RICARDO URDANETA, por ser considerado Autor en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO; Autor en la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Especial para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Coautor en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y a los ciudadanos HÉCTOR FERNÁNDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, por ser considerados Cooperadores Inmediatos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO y Coautores en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:
“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR; la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que se evidenciaba la presunta comisión de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, siendo tipificados provisionalmente por el Ministerio Público de la siguiente manera: El ciudadano RICARDO URDANETA, es considerado Autor en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO; Autor en la presunta comisión del delito de USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley Especial para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; Coautor en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO y los ciudadanos HÉCTOR FERNÁNDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, son considerados Cooperadores Inmediatos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO y Coautores en la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, eran autores o partícipes en los tipos penales atribuidos por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Base Sur "La Cañada de Urdaneta", Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos objeto del proceso, precisando la Jueza de Instancia:
"… se evidencia que el Detective Agregado HECOT FERNANDEZ adscrito al eje de vehículos Zulia del CICPC, llamo vía telefónica a la base sur del CICPC e informo que funcionarios bajo su mando habían tenido un intercambio de disparos en el sector NEGRO PRIMERO CALLE PRINCIPAL CASA SIN NUMERO MUNICIPIO SAN FRANCISCO, con una persona de sexo masculino que había sido lesionada y la trasladaron hacia el ambulatorio El Silencio parroquia Domitila Flores del municipio San Francisco. El presente elemento sirve de sustento para la presentejsolicitud. toda vez que se trata del inicio de la investigación por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales v Criminalísticas v la información inicial que es manejada por los mismos, dándose, de esta manera inicio a las actas procesales N° K-18-Q381 -01576, nomenclatura interna de ese organismo policial…". (Negrillas y subrayado del Juzgado de Instancia).

2) Acta de Investigación Penal, de fecha 12 de julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Base Sur "La Cañada de Urdaneta", Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, indicando la Juzgadora:
"…en la cual se evidencia que el Detective Agregado Héctor Fernández adscrito al eje de vehículo del CICPC y jefe de la comisión, informa de manera clara que funcionarios bajo su mando se encontraban realizando labores de patrullaje a fin de minimizar el índice delictivo..." y se origina una persecución a pies por cuanto un sujeto al notar la presencia policial se introdujo en una morada donde el sujeto. PRESUNTAMENTE saco a relucir un arma y se enfrento a la comisión y el detective RICARDO URDANETA portando su arma de reglamento Smith & Wesson calibre 9mm, modelo 659 serial TAT9771 repelió la acción y el sujeto de nombre ALEXANDER ALBERTO SOTO CABALLERO RESULTA LESIONADO y es trasladado al Ambulatorio de El Silencio donde ingresa SIN SIGNOS VITALES".

3) Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso con fijaciones fotográficas, signada con el Nro.-0371-18, de fecha 12 de Julio de 2018, suscrita por los funcionarios detective KEVIN GAVIRIA y ANDREA GONZÁLEZ (técnico), efectuada en el Sector Negro Primero, Calle Principal, Casa Sin Número, Parroquia San Francisco, Municipio San Francisco del estado Zulia.

4) Acta de Inspección Técnica de Cadáver con Fijaciones Fotográficas, efectuada en fecha 12 de Julio de 2018, por los funcionarios Detectives KEVIN GAVIRIA y ANDREA GONZÁLEZ (técnico), adscritos al Eje de Homicidios Zulia, Base Sur La Cañada de Urdaneta, signada con el Nro. 0371-18, realizada en el depósito de cadáveres del
Ambulatorio "El Silencio", Parroquia Domitila Flores, Municipio San Francisco del estado Zulia, practicada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de
ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO.

5) Acta de Entrevista Penal, realizada al ciudadano ALEXANDER SOTO, progenitor del occiso, indicándose en la decisión:
"…testigo referencial de los hechos, al narrar que el día 12-07-2018, aproximadamente a las 2:00pm se encontraba laborando cuando recibió una llamada telefónica de una vecina del sector quien le informo que su hijo ALEXANDER SOTO lo había matado el C.I.C.P.C. Con este elemento de convicción que sustenta la presente solicitud, se evidencia el fallecimiento del hoy occiso cuando este se encontraba en su casa de habitación en el Barrio Limpia Sur el día 12 de Julio de 2018 como consecuencia de la acción desplegada de funcionarios adscritos al CICPC EJE DE VEHÍCULOS ZULIA quienes realizaron los disparos en la humanidad del ciudadano ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO".

6) Orden Fiscal de Inicio de la Investigación, emanada en fecha 12 diciembre de 2018, por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a cargo de la ciudadana ERICA PARRA ALVAREZ.

7) Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, signada bajo el Nro. S.I.P.E.Z- 168.18, efectuada en fecha 19 de julio de 2018, por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Penal del estado Zulia del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia y el ciudadano YORTMAN ENRIQUE VILLASMIL GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Quinto del Ministerio Público, con competencia en Derechos Humanos.

8) Oficio del Eje de Vehículos Zulia, de fecha 08 de agosto de 2018, signado con el Nro. 9700-0430-18, donde informan las unidades vehiculares asignadas al Eje de vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como también el armamento asignado a dicha dependencia policial, que actuaron en los hechos origen del presente proceso, en fecha 12 de julio de 2018.
9) Denuncia de fecha 13 de julio de 2018, interpuesta por la ciudadana JOHANA DEL VALLE MARTÍNEZ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 15.059.774, cónyuge de la víctima ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO, rendida en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público, con Competencia en Derechos Humanos, indicándose en el fallo, que en ésta se explanan los hechos sucedidos en su residencia en el sector "Limpia Sur", el día 12 de julio de 2018, cuando se encontraba con su cónyuge el hoy occiso y sus hermanos CAROLINA MARTÍNEZ y MOISÉS MARTÍNEZ, así como también su hijo KEVIN JEREZ y su cuñada ALEXANDRA SOTO, cuando irrumpieron seis (06) funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes armados se saltaron la cerca de su casa y empezaron a sacar a todos hacia la parte de afuera; precisando la Juzgadora que evidenciaba que a la víctima, lo habían dejado vivo y solo, en la sala dentro de la casa, para después llevarlo hacia la parte de atrás de la vivienda y ajusticiarlo; alegando que como estaba viva la víctima, ella pedía a gritos auxilio para que salieran los vecinos, en ese momento su prima ALEXANDRA LEAL, se comunicó con el Representante Fiscal 45 del Ministerio Público, precisando que los funcionarios del mencionado cuerpo policial, no quisieron hablar con el Fiscal alegando "…que no iban a hablar con ningún maldito fiscal", se plasmó a su vez en el fallo, que se observó que uno de los funcionarios se dirigió a un vehículo Marca: Aveo; Color: Verde, sacando un revolver, ingresando a la vivienda, cuando llegan aproximadamente 15 funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes comenzaron a golpear a su prima ALEXANDRA LEAL y a sus tías MARÍA CONCEPCIÓN y MARÍA FRANCISCA RINCÓN.

10) Entrevista rendida en fecha 13 de julio de 2018, por la ciudadana MARÍA FRANCISCA RINCÓN, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público con Competencia en Derechos Humanos, indicándose en la decisión que se evidenciaba que la ciudadana MARÍA FRANCISCA RINCÓN, había estado en el sitio del suceso, ubicado en el Barrio "Limpia Sur", en compañía de su hija ALEXANDRA LEAL y de su hermana MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, quienes vieron al hoy occiso con vida en la sala de la casa, precisándose en el fallo impugnado, que la mencionada ciudadana le había solicitado a los funcionarios la orden de allanamiento o aprehensión, siendo el caso que otro funcionario policial, le había gritado "…a esa maldita perra no la vayas a dejar pasar…", evidenciándose además que la Juzgadora alegó que la hija de la entrevistada, ciudadana ALEXANDRA LEAL, se había comunicado con el Representante de la Fiscalía 45 del Ministerio Público, con Competencia en Derechos Humanos, quien peticionó hablar con los funcionarios policiales, en ese momento la agarraron por el cabello, arrebatándole el teléfono, diciéndole que ellos no iban a hablar con ningún Fiscal, plasmándose en la decisión que en ese momento, llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas San Francisco, para luego de golpearlas y tirarlas al suelo, meterlas mediante puños y patadas en el interior del vehículo jeep, tipo machito.

11) Entrevista rendida en fecha 13 de julio de 2018, por la ciudadana ALEXANDRA PAOLA LEAL RINCON, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público con Competencia Derechos Humanos, precisando la Jueza a quo al observar dicho elemento de convicción, que se evidenciaba que la mencionada ciudadana, estuvo en el sitio del suceso, ubicado en el Barrio "Limpia Sur", en compañía de su progenitora MARIA FRANCISCA RINCON y de su tía MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, vieron al hoy occiso con vida en la sala de su casa, indicando además la Juzgadora, que se evidenciaba que ésta, había realizado llamada telefónica al ciudadano Fiscal 45 del Ministerio Público con Competencia en Derechos Humanos, tratando de tener comunicación con los funcionarios, siendo negativo, por cuanto los funcionarios actuantes se habían negado a atenderla, manifestando que no iban hablar con "…ningún mamahuevo fiscal que ellos mandaban hay…", fue entonces cuando llegaron dos (02) vehículos con más funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Francisco, que se encontraban tres (03) femeninas quienes arremetieron contra las ciudadanas ALEXANDRA PAOLA RINCÓN LEAL, MARÍA FRANCISCA RINCÓN y MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, con puños, patadas y disparos, las introdujeron en un vehículo tipo machito para ser trasladadas a la sede del mencionado cuerpo policial.

12) Entrevista rendida en fecha 13 de julio de 2018, por la ciudadana MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público con Competencia en Derechos Humanos, donde se evidenciaba que la mencionada ciudadana, estuvo en el sitio del suceso ubicado en el Barrio "Limpia Sur", en compañía de su sobrina ALEXANDRA LEAL y de su hermana MARÍA FRANCISCA RINCÓN, quienes vieron al hoy occiso con vida, en la sala de su casa, precisando la Jurisdicente en el fallo, que la mencionada ciudadana manifestó que se encontraba en el lugar de los hechos, que su sobrina de nombre ALEXANDRA LEAL, se había comunicado con el Representante Fiscal 45 del Ministerio Público con Competencia en Derecho Humanos, quien le solicitó hablar con los funcionarios policiales, cuando la agarraron por el cabello, le arrebataron el teléfono y le dijeron que ellos no iban a hablar con ningún Fiscal, alegando que en ese momento llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Francisco, las golpearon y tiraron al suelo con puños y patadas, las metieron en el interior de un vehículo jeep tipo machito.

13) En este ítem de los elementos de convicción, no se expresó en el fallo la identificación de la persona que rindió la entrevista indicada en el fallo.

14) Entrevista rendida en fecha 13 de julio de 2018, por la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público con Competencia en Derechos Humanos, donde manifestó que vio cuando llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes desalojaron a todas las personas que estaban dentro de la casa, ubicada en el Barrio "Limpia Sur", dejando solo en la sala de la casa al hoy occiso ALEXANDER HUMERTO SOTO CABLLERO, quien se encontraba con vida para el momento de los hechos, manifestando además la Jueza de Instancia, que las ciudadanas ALEXANDRA LEAL, MARÍA FRANCISCA RINCÓN y MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, a decir de la entrevistada, fueron golpeadas por los funcionarios policiales.

15) Comunicación Nro. 9700-0430-18, emanada en fecha 07 de agosto de 2018, del Eje de Vehículos Zulia, suscrita por los funcionarios Detectives Agregados HÉCTOR FERNANDEZ, JORGE BRACHO, JUAN MANZUR, LEÓNIDAS CASTRO, ANTONI ESTRADA, WILSON MERCADO y RICARDO URDANETA, donde se evidencia que en fecha 20 de julio de 2018, plasman la novedad Nro. 30 de la página 5, a las 8:30 p.m., informando que una persona de sexo femenino, les informó que un sujeto desconocido portando un arma de fuego, intentaba entrar a su residencia, por lo que el ciudadano disparó contra la comisión y los funcionarios policiales repelieron el ataque, resultando lesionado el hoy occiso ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO.

16) Evaluación Médico Forense de fecha 21 de agosto de 2018, signada con el Nro. 356-2454-2770-18, emanada del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, suscrita por la Médico Forense NORELI ALEMÁN, quien practicó examen médico legal a la ciudadana MARÍA FRANCISCA RINCÓN, determinándose 1.- Contusión violácea en parpado superior derecho, tercio externo. 2.- Escoriaciones ungulares, en fase de resolución, en número de tres, en cara anterior, tercio distal de brazo derecho, en número de cuatro en cara anterior tercio proximal de antebrazo derecho, en número de tres en cara lateral derecha tercio proximal de antebrazo derecho, en número de cinco cara lateral externa, tercio proximal de antebrazo derecho, en número de cuatro en cara posterior tercio distal antebrazo izquierdo. 3.- Contusión escoriada en región codo derecho, en fase de reabsorción, precisándose que las lesiones por sus características, fueron producidas por objeto contundente.

17) Evaluación Médico Forense de fecha 21 de agosto de 2018, signada con el Nro. 356-2454-2771-18, emanada del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, suscrita por la Médico Forense NORELI ALEMÁN, quien practicó examen médico legal a la ciudadana MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN, determinando: 1.- Contusión edematosa en dorso nasal a nivel de hueso propios de la nariz. 2.- contusión violácea en región naso labial derecho, en región naso labial izquierdo y en región periareolar superior de mano izquierda, indicándose que lesiones por sus características, fueron producidas por objeto contundente.

18) Evaluación Médico Forense de fecha 21 de agosto de 2018, signada con el Nro. 356-2454-2772-18, emanada del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, suscrita por la Médico Forense NORELI ALEMÁN, quien practicó examen médico legal a la ciudadana ALEXANDRA PAOLA LEAL RINCÓN, determinando 1.- Contusión equimotica en región malar derecha. 2.- Contusión verdosa en cara anterior tercio proximal de brazo derecho, en número de dos en cara anterior, tercio distal de brazo derecho. 3.- Contusión violácea en cara posterior tercio proximal de brazo derecho, en número de cuatro circular la mayor de dos por dos centímetros, la menor en cara lateral interna tercio distal de brazo izquierdo, en cara posterior, tercio distal de brazo izquierdo. 4.- Aumento de volumen e imposibilidad funcional del dedo anular mano izquierda, estableciéndose que las lesiones por sus características fueron producidas por objeto contundente.

19) Necropsia de Ley Nro. 1274-18, de fecha 13 de Julio de 2018, suscrita por la Dra. PAOLA GONZÁLEZ, Anatomopatólogo Forense, adscrita al Servicio de Medicina y Ciencias Forenses de Maracaibo del estado Zulia, efectuada al cadáver de ALEXANDER HUMBERTO SOTO CABALLERO, arrojando como resultado: Data de la Muerte: De dieciséis a dieciocho horas aproximadamente. Examen Externo: 1.- Livideces dorsales fijas y rigidez establecida. 2.- Tatuaje decorativo ubicado de cara anterior antebrazo derecho inscripción "Delcy". 3.- Escoriaciones recientes rojizas ubicadas en cara posterior medio derecha y cara posterior lateral interna distal brazo izquierdo, 4.- Dos heridas producidas por el paso de proyectil único disparado con arma de fuego, con característica de distancia 4.1, orificio de entrada de 0,6 centímetros de diámetro con halo de contusión ubicado en cara de tórax anterior izquierdo, línea medio clavicular a nivel del quinto espacio intercostal con orificio de salida ubicado en tórax posterior izquierdo a nivel del décimo espacio intercostal, con trayectoria adelante – atrás, arriba - abajo, 4.2, orificio de entrada de 0,6 centímetros de diámetro, con halo de contusión ubicado en epigastrio línea media con orificio de salida en tórax posterior derecho al nivel del noveno arco costal, con trayectoria adelante - atrás, arriba- abajo. CAUSA DE MUERTE: shock cardiogénico e hipovolémico por lesión cardiaca y visceral producido por herida de arma de fuego, proyectil único.

20) Entrevista rendida en fecha 13 de septiembre de 2018, por la adolescente ELIZABETH FERNÁNDEZ, en la sede de la Fiscalía 45 del Ministerio Público con Competencia en Derechos Humanos, precisando la Jueza a quo, que de tal elemento de convicción, se evidenciaba la actitud hostil, con la cual llegaron los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Vehículos, quienes desalojaron a todas las personas que se encontraban dentro de la vivienda donde sucedieron los hechos objeto del proceso, indicando además que llevaron al hoy occiso para ajusticiarlo, hacia la parte posterior de la vivienda, manifestando además que de dicha declaración constaban los tratos crueles inhumanos y degradantes realizados por funcionarios adscritos al mencionado cuerpo policial a las ciudadanas ALEXANDRA LEAL, MARÍA FRANCISCA RINCÓN y MARÍA CONCEPCIÓN RINCÓN.

21) Actuación Policial de Análisis Técnico de Contenido Telefónico, signado con el Nro. GNB-CONAS-GAES Nro. 11 ZULIA-0856, de fecha 15 de octubre de 2018, emanado del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro (GAES-11 ZULIA), donde se evidencian los números telefónicos abonados a los funcionarios actuantes del procedimiento donde resultó occiso el ciudadano ALEXANDER HUMERTO SOTO CABALLERO.

Ahora bien, una vez observados los elementos de convicción estimados en la decisión impugnada, debe precisarse, que la Defensa denunció la falta de motivación por parte de la Jueza a quo, sobre los mencionados elementos de convicción, arguyendo que no existe relación de causalidad entre la conducta desplegada por los imputados y los mencionados elementos, incumpliendo en consecuencia; en su opinión, con la exigencia prevista por el Legislador, en el numeral 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre este aspecto, estos Juzgadores convienen en aclarar, primeramente, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, precisándose que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Ahora bien, esos elementos de convicción que son llevados al Juzgador en Funciones de Control, al acto de presentación de imputados, van a ser observados y analizados, para determinarse el cumplimiento o no del presupuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; no obstante, ello no significa que el Jurisdicente va a realizar un análisis exhaustivo, con una valoración propia de una "prueba"; pues, en nuestro sistema acusatorio, ésta para ser apreciada, debe tener como norte la sana crítica, observando a su vez, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, en atención al contenido del artículo 22 del Texto Adjetivo Penal; puesto que lo que exige el Legislador en esta etapa del proceso, son elementos de convicción.

A este tenor, resulta necesario traer a colación, doctrina de la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, donde se indica que en esta fase:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205), (Negrillas de la Sala).

En este sentido, quienes aquí deciden observan del fallo impugnado, que la Juzgadora sostuvo sobre la evaluación de los elementos de convicción, lo siguiente:

"…Es importante señalar que este proceso inicial como su palabra lo dice es la primera etapa donde se debe realizar una serie de diligencia tanto por la vindicta publica (sic) como por la defensa técnica no correspondiéndole a esta Juzgadora procede a concatenar o analizar o valorar una serie de pruebas como si fuese un juicio oral y publico (sic) y entrar al fondo ya que es una etapa preparatoria del proceso como tampoco la fiscalia (sic) debe expresar la pertenecía y necesidad de los medios de prueba solo debe practicar toda y cada una de las diligencia para el esclarecimiento de los hechos…" (Folio 22 de la pieza principal).

De lo anterior, se desprende en consecuencia, que la Jueza a quo, al observar los elementos de convicción, y estimar el cumplimiento del presupuesto aquí analizado, adujo que no le correspondía concatenarlos o analizarlos, como si se tratase de la valoración de "…una serie de pruebas como si fuese un juicio oral y publico (sic) y entrar al fondo…" de la controversia, por ser una etapa preparatoria del proceso.

En torno a lo anterior, estos Juzgadores estiman, que sólo será en la fase de juicio oral y público, cuando luego de la práctica de todas las “pruebas” y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal de los imputados; en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción, que fueron llevados al Juzgado en funciones de Control y considerados suficientes por esta Alzada, para considerar la presunta participación de los referidos imputados en la comisión de los delitos atribuidos.
A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer, como se señaló supra, la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta a los mencionados ciudadanos, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría de los imputados en los ilícitos atribuidos, independientemente del hecho de no haberse precisado en el fallo, la identificación de la persona que rindió la entrevista indicada en el ítem Nro. 13 de los elementos de convicción, como lo denunció la Defensa.

Debe destacar además esta Alzada, sobre el argumento planteado por la Defensa, al señalar que se encontraba en estado de indefensión, al desconocer las razones que determinaron a la Juzgadora, a la acreditación de la existencia de los delitos atribuidos a los imputados, atacando la calificación jurídica atribuida a los hechos; que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p: 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, la cual ratificada por la Jueza en funciones de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman, quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez, no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada, consideran pertinente dejar establecido, que la precalificación de los delitos mantenida por la Jueza en funciones de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada posteriormente en el devenir del proceso, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control; máxime aún, que la causa se encuentra en la fase preparatoria del proceso penal, cuya labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos; en tal sentido, en esta fase de determinará si se está en presencia de una causa de justificación de la acción o no, como lo alegó el apelante en su escrito recursivo; por lo que en criterio de quienes aquí deciden, la Defensa no se encontraba en estado de indefensión, pues en el acto de presentación de imputados, conoció las razones que determinaron a la Juzgadora a la acreditación de la existencia de los delitos atribuidos a los imputados por el Ministerio Público.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, este se encontraba cubierto, por la probable pena a imponer, por cuanto los tipos penales atribuidos establecen una pena que excede en su límite máximo más de 10 años de privación de libertad, circunstancia que hace presumir el peligro de fuga, estimando además la Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, por cuanto el tipo penal atribuido a los imputados, es considerado doctrinaria y jurisprudencialmente, como un delito pluriofensivo, que atenta contra bienes jurídicos tutelados por el Legislador, como lo son: la persona, el patrimonio, la libertad y la salud física y mental de las víctimas directas e indirectas del hecho punible.

En cuanto a este presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal; sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, a saber: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada. Visto así, es necesario señalar, que el caso en análisis, existe la presunción del peligro de fuga.

En consecuencia, está demostrado en actas la procedencia de la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; pues quienes aquí deciden, constatan del análisis efectuado a la decisión impugnada y a las pruebas promovidas por la Vindicta Pública, las cuales fueron admitidas por esta Sala en el fallo relativo a la admisibilidad, para la resolución del presente recurso; como lo fueron la causa principal signada bajo el Nro. VP03P2018028688 y la investigación Fiscal Nro. MP-251156-2018; la existencia de los presupuestos contenidos en el citado Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, estima el recurrente, que la decisión impugnada se encuentra inmotivada. Al respecto, se evidencia que en el fallo apelado, la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la medida de privación judicial preventiva de libertad, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado.
En este sentido, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.
Las decisiones de los Jueces, deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de un fallo que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 718, dictada en fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:
“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala, que no le asiste la razón al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, pronunciados sobre la base de los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:
“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, como lo denuncia la Defensa; ya que, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, donde se señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

De todo lo anterior, se establece, que en el caso en análisis, en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, por tanto se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, en su carácter de Defensor de los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR y se CONFIRMA la Decisión Nro. 033-19, dictada en fecha 30 de enero de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JUAN JOSÉ BARRIOS PADRÓN, en su carácter de Defensor de los ciudadanos RICARDO URDANETA; HECTOR FERNANDEZ; WILSON MERCADO; JORGE BRACHO y; JUAN MANZUR.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 033-19, dictada en fecha 30 de enero de 2019, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 070-19 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA