TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 15 de Marzo de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : VP11-P-2018-000940

ASUNTO : VP03-R-2019-000075

DECISION N° 076 -2019.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal provisorio de la Fiscalia Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión No. 2J-124-2018, dictada en fecha 03 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Primero: NULIDAD ABSOLUTA, de la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha 24-09-2018, a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Organito Procesal penal, y consecuencialmente de los actos posteriores a ella, por lo que se ordeno reponer la causa al día número 21 de la fase incipiente del proceso. Segundo: Mantuvo la Medida Cautelar de Privación Preventiva de libertad que recae sobre los acusados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, por cuanto fue impuesta con anterioridad a la celebración de la aludida audiencia. Tercero: Remitir la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de documentos, a fin de ser distribuida ante un Juez de Control distinto al que pronuncio la decisión anulada.

En fecha 11 de Febrero de 2019, se recibió la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 15 de Febrero del corriente año, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO
La profesional del derecho ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a interponer su escrito recursivo, en base a los siguientes términos:
Empezó señalando la recurrente, que en fecha 03 de Diciembre de 2018, mediante resolución 2J-124-2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de esta circunscripción Judicial, Extensión Cabimas, en la cual se decreto la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 24 de septiembre del 2018, ordenando la reposición de la causa al día 21 de la fase de investigación, en la causa seguida a los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES Y HECTOR RINCON TORRES, ambos de nacionalidad Mexicana, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AEREO, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149, en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, DESVIACION Y OBTENCION FRAUDULENTA DE RUTAS, SEÑALES DE INDIVIDUALIZACION DE AERONAVES Y CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en los articulo 142, 143 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, cometidos en perjuicio de LA COLECTIVIDAD.
Continuo señalando la recurrente, en el punto titulado “LOS HECHOS”, que en fecha 13-06-2018, se celebro audiencia de presentación de imputados a los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, por ante el Juzgado Cuarto en Funciones de Control de este Circuito Judicial, imputándole los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AERO, ASOCIACION PARA DELINQUIR y DESVIACION Y OBTENCION FRAUDULENTA DE RUTAS, SEÑALES DE INDIVIDUALIZACION DE AERONAAVES Y CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVES, decretándole medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Asimismo, en fecha 27 de Julio del 2018, fue presentado el escrito acusatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente en fecha 06 de agosto del 2018, recibe Boleta de Notificación de fijación de la Audiencia Preliminar para el día 17-08-2018.
Indico la representación de la vindicta publica, que en fecha 31 de agosto del 2018, fue presentado el escrito de Contestación al escrito acusatorio, por el profesional del derecho TRINO ANGEL MOLERO, en su cualidad de defensor de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES.
Argumento la apelante, que en fecha 24 de Septiembre del 2018, bajo decisión N° 4C-866-18, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal y previa verificación de comparecencia de todas las partes, los imputados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, manifestaron designar como su defensa privada, a los profesionales del derecho MILANGIS GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR, realizándose la respectiva juramentación por ante el Juzgado de Control.
Sostienen quien recurre, que en fecha 09 de Octubre del 2018 el Juzgado Segundo de Juicio, procede a dar entrada y fijar la audiencia oral de apertura a juicio, la cual se difiere por inasistencia de la defensa privada y por falta de traslado de los acusados, fijándose nuevamente para el día 15-11-2018, siendo diferida por solicitud de la defensa privada, para el día 03-12-2018, fecha en la cual queda diferida por solicitud de la defensa privada, por falta de pronunciamiento del escrito presentado en fecha 26 de Noviembre del 2018.
Finalmente, en fecha 03 de Diciembre del 2018, mediante decisión N° 2J-124-2018, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada de fecha 24 de Septiembre del 2018, ordenando reponer la causa al día 21 de la fase incipiente del proceso penal y su distribución a un Juez de Control distinto al que se pronuncio de la decisión anulada.
Expresa quien recurre, la Jueza de Instancia fundamento su decisión en el hecho que había sido vulnerada las garantías constitucionales, como el debido proceso de los acusados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, por cuanto se tomo juramento de ley a una defensa que no fue designada por los imputados de auto.
Denuncia la Fiscal del Ministerio Publico, que la decisión carece de sustento legal, por cuanto no hubo violación del debido proceso, ya que en ningún momento de la fase del proceso hubo indefensión, por cuanto el órgano jurisdiccional puso controlar los abogados juramentados, y que los mismos efectivamente realizaron la defensa técnica, y en tal sentido no se vio afectado el derecho de asistencia y representación.
Concluyo quien apelo, que se hizo efectiva la defensa técnica, por cuanto los abogados juramentados que en este caso, realizaron la contestación formal al escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, garantizando el derecho a la defensa y el principio de igualdad de las partes, al establecer un equilibrio entre todas las partes que conforman la investigación penal.
En la parte titulada “PETITORIO”, la vindicta publica solicito se declarar Con Lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se Revocara la decisión N° 2J-124-2018, que decreto la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 24 de Septiembre del 2018, remitiendo la causa nuevamente al Juzgado de Juicio.

II
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
Los profesionales del derecho JOSE GREGORIO RONDON OLMOS y MILANGI GONZALEZ, en su carácter de defensores de los ciudadanos HECTOR JADEA RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:

“CONTESTACION JURIDICA AL RECURSO DE APELACION PLANTEADO POR EL MINISTERIO PUBLICO CONFORME A NUESTRO DEBER COMO DEFENSA.
Fundamenta esta defensa teniendo como sustento legal, lo establecido en los artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal”, ser asistido o asistida desde los actos iniciales de la investigación por un defensor o defensora que designe el o ella o sus parientes”, claramente nuestro legislador señala que es un derecho que solo le pertenece al investigado o sus familiares el hecho de designar un abogado con la finalidad que ser persona que goce de confianza y credibilidad de parte del investigado.
Igualmente el artículo 139 ejusdem, señala “El imputado o imputada tiene derecho a nombrar un abogado o abogada de su confianza como defensor o defensora”, considero nuestro legislador patrio como elemento fundamental la confianza que debe existir entre el investigado y quien asume su representación toda vez que tiene existir un nexo de comunicación obligatorio estableciendo la confianza para actuar a favor del investigado, así como también tener credibilidad en los actos que este representara a su patrocinado.
Ciudadanos magistrados en la presente causa No existe nombramiento realizado por nuestro defendido a los abogados Gabriela Leo Velásquez, Cesar Alexis Orta y Trino Molero Andrade.
Quienes en la presente causa son los imputados o investigados Héctor Jadea Rincón Torres y Andrés Vargas Flores….fueron asistidos en el acto de presentación por nuestros colegas Ender Alaña y Damazo Mavarez, luego el día 18 de junio del año 2018, son consignados escritos de nombramientos autorizados, asignados bajo escrito firmado por Héctor Jadea Rincón Y Andrade Vargas Flores, los colegas Oswaldo José Navarro Verde y Lila Verde de Navarro, …se juramentaron ante el tribunal el 20 de junio del mismo año 2018 (folio 67), luego solicitan copias simples los abogados juramentados (folio 68), el tribuna les acredita el pedimento (folio 69).
Ahora bien ciudadanos magistrados es aquí donde nave el vicio de nulidad en la presente causa, porque las copias no fueron entregados a quienes la solicitaron, la juez de control Dayanet Negrette y el Secretario Juan carrillo, le hacen entrega de la copias al abogado Trino Molero (Folio 71) sin que este fuera parte de la causa porque no esta nombrado ni juramentado como abogado de confianza de los investigados, luego en fecha Cuatro de Julio del Año 2018 (04-07-2018) consta ACTA ACEPTACION Y JURAMENTACION DE ABOGADO DE CONFIANZA, de los abogados Gabriela leo Velásquez, Cesar Alexis Orta y Trino Ángel Molero Andrade…firmada por la Juez…y el Secretario…donde además REVOCAN LOS ANTERIORES DEFENSORES QUEDANDO SIN DEFENSA LEGAL LOS IMPUTADOS, porque NO EXISTE en la causa escrito de designación autorizado y firmado por los investigados, Ni tampoco por algún familiar de estos, no existe el recibido en el departamento de alguacilazgo, no existe el recibido por el Tribunal.
Vicio de nulidad nace porque no existe, nunca hicieron autorización o nombramiento de parte de los imputados de la causa Héctor Jadeas Rincón Torres y Andrés Vargas Flores, ellos no conocen estos abogados nunca, tuvieron comunicación con ellos, no consta en la causa designación firmada, no existe recibido de nombramiento ante el departamento de alguacilzazo de los abogados Gabriela Leo Velásquez Cesar Alexis Orta y Trino Ángel Molero Andrade---ocasionando un estado de indefensión absoluto, debido a que la ciudadana juez de control revoco los nombramientos anteriores, todo lo cual me permite ciudadano magistrado recordarle con el mayor de los respectos, que las obligaciones de los funcionarios judiciales que intervienen en los proceso es respectar, garantizar y velar por salvaguardar los derechos y garantías procesales que tiene pleno sustento constitucional.
Así mismo en los folio 73 y 74 que por mal foliado señala el 72, consta nuevamente, nombramiento en fecha 17-07-2018 recibido por el departamento de alguacilazgo de los ciudadanos Oswaldo José Navarro y lila Verde de Navarro…pero no consta aceptación ni juramentación nuevamente por ante el tribunal cuarto de control, vence el lapso de investigación introduce el ministerio publico el acto conclusivo de acusación en fecha 27-07-2018…luego en los folios 148 al 156 en fecha 21-08-2018 aparece escrito de contestación de la acusación, realizado por Trino Ángel Molero Andrade, …abogado que nunca fue designado ni conocieron los investigados en la causa Héctor Jadea Rincón y Andrés Vargas Flores, situación grave porque dicho escrito fue promovido de manera ilegal no tubo eficacia, ocasionando que la ciudadana Juez de control en la audiencia preliminar no realizara pronunciamiento sobre el escrito presentado, porque la ciudadana juez sabía que los abogados no estaban debidamente acreditados como defensa, es decir puso en estado de indefensión a nuestros defendidos Héctor Jadea Torres y Andrés Vargas flores, es decir solo estuvieron legalmente Diecinueve (19) Días, legales de asistencia jurídica en la fase de investigación comprendidos en el lapso del 14 de Junio al 04 de Julio del año 2018, momento cuando el tribunal juramenta ilegalmente a los abogados Gabriela Leo Velásquez, cesar Alexis Orta y Trino Ángel Molero Andrade….y revoca a Oswaldo José Navarro Verde y Lilia Verde de navarro…
Ciudadano magistrados el lapso de investigación establecido por nuestro legislador patrio es de cuarenta y cinco (45) días, les corresponde ser garantías nuestros defendidos deben tener una defensa y lapso consono con la ley, esta arbitrariamente trae como consecuencia tener la presente causa en un estado de suspensión inanimada de nulidad absoluta ocasionando un daño inmenso a nuestro defendidos y un daño económico al estado que debe asumir el costo del aparato de justicia para aplicar la ley conforme a las leyes, toda vez que podría dictarse una nulidad absoluta en cualquier instancia o grado del proceso a futuro, el estado venezolano debe evitar que se incurra en gastos por procesos inoficioso y ahorrarle a los imputados así como al estado venezolano un retardo procesal inminente, como consecuencia del inicio de la fase intermedia y de juicio sin haber concluido legalmente la fase de investigación.
(Omissis…)
La solicitud de nulidad por vicio en la representación legal como defensa, solicitado de manera responsable por esta defensa. Sustentado en la violación de los derechos tanto legales como constitucionales, debido al derecho que tienen conforme a la ley nuestro asistido a nombrar sus abogados de confianza y no a que se les nombre cualquiera abogado que ni conoce.
Nuestros defendidos son víctimas actualmente de la violación de los principios que garantizan el debido proceso y el derecho a defenderse, a tener un recto juzgamiento, claramente el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(Omissis…)
Ciudadanos magistrados, las nulidades proceden en los actos que menoscaban la intervención, asistencia y representación del imputado, situaciones de inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela., las leyes, tratados o acuerdos internacionales suscritos por el estado venezolano.
No debieron estar en la presente causa en estado de indefensión, ellos tienen derecho, a un proceso judicial con todas las garantías jurídicas, derechos constitucionales, a tener un proceso con una igualdad de armas procesales….”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala de Alzada que la abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpone escrito de apelación en contra la decisión No. 2J-124-2018, dictada en fecha 03 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas; por considerar que la misma carece de sustento legal, en virtud que los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, en ningún momento durante la fase de investigación estuvieron en estado de indefensión, en consecuencia no existe violación del debido proceso ni del derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Carta Magna; por lo que este Tribunal Colegiado procede a resolverlo de la manera siguiente:

En primer lugar, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, a los fines de dilucidar las pretensiones de la parte recurrente, estiman pertinente plasmar una cronología de las actuaciones insertas en la presente causa y sobre tal particular observa:

Pieza Principal:
- En fecha 13 de Junio del 2018, se llevo acabo el acto de presentación de imputados contra los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, ambos de nacionalidad Mexicana, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AEREO, previsto y sancionado en el ENCABEZADO del articulo 149 de la Ley orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ejusdem, ASOCIACION previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, DESVIACION Y OBTENCION FRAUDULENTA DE RUTAS, SEÑALES DE INDIVIDUALIZACION DE AERONAVES Y CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVES, previsto y sancionado en los articulo 142, 143 y 144 de la Ley de Aeronáutica Civil, delitos cometidos en perjuicio de la Colectividad, mediante decisión N° 4C-563-2018, se decreto medida privativa de libertad. Acto en el cual consta la designación y juramentación de los profesionales del derecho ENDER ALAÑA y DAMAZO MAVAREZ, como defensores privados de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES Y HECTOR RINCON TORRES, (Folio52 al 62))

- En fecha 18 de Junio del 2018, la Unidad de Recepción y Distribución de correspondencia del Departamento de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal, recibe escritos proveniente del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 113, Tercera Compañía, con sede en Mene Grande, firmado por los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, en los cuales revocan a la designación de sus defensas anterior y nombran como sus abogados defensores a los ciudadanos OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE y LILA VERDE DE NAVARRO. (Folios 64 y 65)

- En fecha 20 de Junio del 2018, mediante Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, fueron juramentados ante el Tribunal Cuarto en funciones de Control, Extensión Cabimas, los profesionales del derecho OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE y LILA VERDE DE NAVARRO, quienes aceptaron el cargo recaído en sus personas como defensores de confianza de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES Y HECTOR RINCON TORRES. (Folio 67)

- En fecha 22 de Junio del 2018, el Tribunal Cuarto de Control, Extensión Cabimas, recibe solicitud de copia simple de todo el expediente suscrita por la ABG. LILIA VERDE, las cuales fueron proveídas. (Folio 68-69)

- En fecha 04 de Julio del 2018, se encuentra anexa a las actas el Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, suscrita por el Juzgado Cuarto de Control y firmada por los profesionales del derecho GABRIELA LEO VELASQUEZ, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO ANDRADE, donde se lee lo siguiente:
“…constituido el Juzgado Cuarto de Primera Instancia…por la Jueza Abogada DEVORA AREIYULAIDIS LOPEZ, el secretario Abogado JUAN CARRILLO ALVARADO, y el alguacil de la sala. Se procede a levantar la presenté acta para dejar constancia de la designación y juramentación de los Abogados GABRIELA LEO VELASQUEZ , CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO, …el mismo suscrito por los ciudadanos HECTOR JABES RINCON TORRES Y ANDRES VARGAS FLORES, actualmente recluidos en el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 113, Tercera Compañía, en la oportunidad de revocar cualquier designación de defensor hecha anteriormente y nombra a los abogados en ejercicio A LOS ABOGADOS GABRIELA LEO VELASQUE, CESAR ALEXIS ORTA Y TRINO ANGEL MOLERO ANDRADE…dando por notificados del cargo recaído en su persona como DEFENSORES DE CONFIANZA de los ciudadanos HECTOR JABES (sic) RINCON TORRES Y ANDRADE VARGAS FLORES… manifestando cada uno por separado “ACEPTAMOS” el cargo recaído en mi persona como Defensor de los imputados HECTOR JABES RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES. Seguidamente, el Tribunal procede tomar juramento de ley de la siguiente manera “Jura usted, cumplir bien y fielmente con las obligaciones y funciones inherentes al cargo de Defensor de los ciudadanos HECTOR…Y ANDRES…”. Inmediatamente expusieron cada uno por separado “Si, lo JURAMOS”…” (Folio 72) (Negrillas de esta Sala)

- En fecha 16 de Julio del 2018, el Juzgado de Control mediante “ACTA DE ENTREGA DE COPIAS SIMPLE”, hace entrega de un (01) juego de copias simple de las actas que conforman el presente asunto, al profesional del derecho TRINO MOLERO. (Folio 71)

- En fecha 17 de Julio del 2018, es recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de correspondencia del Departamento de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal, Escritos proveniente del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nro. 113, Tercera Compañía, con sede en Mene Grande, firmado por los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES (sin sus huellas digitales), en los cuales revocan a la designación de su defensa anterior y nombran nuevamente como sus abogados defensores a los ciudadanos OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE y LILA VERDE DE NAVARRO. No constando en las actas que conforman el presente asunto, el “Acta de Juramentación de Defensor privado”, de los mencionados abogados. (Folios 73 y 74)

- En fecha 17 de Julio del 2018, mediante escrito interpuesto por el ABG. OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE, en el cual solicita traslado de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES Y HECTOR RINCON TORRES, a un Centro Hospitalario. (Folio 75)

- En fecha 27 de Julio del 2018, la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Publico del estado Zulia, interpuso escrito de acusación en contra de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, por la encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AEREO y DESVIACION Y OBTENCION FRAUDULENTA DE RUTAS, SEÑALES DE INDIVIDUALIZACION DE AERONAVES Y CONDUCCION ILEGAL DE AERONAVES, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. (Folios 77 al 139)

- En fecha 02 de Agosto del 2018, mediante auto se fija Audiencia Oral Preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17-08-2018, a las 10:30 a.m. (Folio 76)

- En fecha 17 de Agosto del 2018, mediante acta se difiere el acto de la audiencia preliminar por inasistencia de la defensa y por cuanto no fueron trasladados desde su centro de reclusión los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES Y HECTOR RINCON TORRES, (Folio 147)

- En fecha 31 de Agosto del 2018, el profesional del derecho TRINO ANGEL MOLERO ANDRADE, en su carácter de defensores ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, interpone por ante la Unidad de Recepción y Distribución de correspondencia del Departamento de Alguacilazgo de este circuito Judicial Penal, Escrito de Contestación de la Acusación. (Folios148 al 156)

- En fecha 03 de Septiembre del 2018, mediante auto se dio entrada a la contestación de la acusación presentada por el ABG. TRINO ANGEL MOLERO ANDRADE. (Folio 157)

- En fecha 06 de Septiembre del 2018, mediante acta se difiere la Audiencia Preliminar por inasistencia de la defensa privada y los imputados no fueron trasladado desde el centro de detención. (Folio 185)

- En fecha 24 de Septiembre del 2018, se llevo efecto por ante el Juzgado Cuarto de Control el Acto de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de los imputados ANDRES VARGAS y HECTOR RINCON, quienes en el mismo acto solicitaron la palabra y manifestaron:
“…revocamos el nombramiento anterior y designamos como nuestra defensa a los abogados MILANGY GONZALEZ y Abogado JESSUDY SALAZAR, es todo”. Seguidamente, una vez escuchada la solicitud realizada por los imputados de autos, este Tribunal procede a llamar a esta sala de Audiencia a la abogada referida…se identifico como MILANGY GONZALEZ y Abogado JESSUDY SALAZAR…quien presente en la sala manifestó aceptar el cargo recaído en sus personas y procede a imponerme de las actas. El juez procedió a tomarle el juramento de ley. “Jura usted, cumplir bien y fielmente con las obligaciones y funciones inherentes al cargo de defensor”, exponiendo la referida abogada “Acepto y juro cumplir fielmente con los deberes inherentes al cargo como defensa de los ciudadanos ANDRES VARGASFLORES Y HECTOR RINCON TORRES…”

- En fecha 03 de Octubre del 2018, los acusados HECTOR RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES, mediante Escrito designa como Defensor al profesional del derecho JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS, para que conjuntamente con las abogadas en ejercicio MILANGI GONZALEZ y JESSUDY SALAZAR lo defiendan en el presente asunto. (Folio 182)

- En fecha 11 de Octubre del 2018, el Juzgado de Juicio mediante “ACTA DE ACEPTACIÓN Y JURAMENTACIÓN DE DEFENSOR DE CONFIANZA”, dejan constancia de la designación y juramentación del abogado JOSE GREGORIO RONDON OLMOS. (Folio 184)

- En fecha 30 de octubre del 2018, el abogado JOSE GREGORIO RONDON interpone escrito mediante el cual policial al Juzgado de Juicio copias simples de la causa. (Folio 186)

- En fecha 09 de Noviembre del 2018, el Juzgado de Juicio difiere la apertura del Juicio Oral y Público, por inasistencia de los acusados y de la defensa privada MILANGY GONZALEZ, JESSUDY SALZAR y JOSE RONDON. (Folio 188)

- En fecha 15 de Noviembre del 2018, el Juzgado de Juicio difiere la apertura del Juicio Oral y Público, por solicitud de la defensa privada MILANGY GONZALEZ, JESSUDY SALZAR y JOSE RONDON. (Folio 190)

- En fecha 26 de Noviembre del 2018, los profesionales del derecho MILANGY GONZALEZ y JOSE GREGORIO RONDON, interpone escrito mediante el cual solicitan al Juzgado de Juicio retrotraer la causa al estado de la etapa de investigación, por existir vicio de nulidad, referido a la asistencia de los acusados por la defensa. (Folios 201 – 206)

- En fecha 03 de Diciembre del 2018, el Juzgado de Juicio difiere la apertura del Juicio Oral y Público, por solicitud de la defensa privada, en respuesta al escrito interpuesto en fecha 26-11-2018. (Folio 208)
Expuesta la cronología del presente asunto, estos Jurisdicentes consideran necesario traer a colación lo establecido en la mencionada decisión N° 2J-124-2018, de fecha 03 de Diciembre de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, la cual resultó cuestionada por la representación del Ministerio Publico, a los efectos de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…En tal sentido, en aras de resolver la solicitud realizada por la defensa, se observo en acta que evidentemente en fecha 04 de Julio del presente año, se levantó ante el tribunal Cuarto de Control Acta de Juramentación a los Abogados Gabriela Leal Velásquez, Abogado Cesar Alexis Orta y Abogado Trino Ángel Molero Andrade, sin constar previa designación realizada por los acusados de autos.
Ahora bien, observa quien aquí suscribió que vulnero la garantía a debido proceso de los acusados por cuanto se tomo juramento de ley a uno defensa que no fue designada por los acusados de autos observando así también que los referidos abogados realizaron actuaciones procesales situaciones jurídica que afecta esto directamente relacionado con el Ejercicio del derecho a la Defensa, observado que se encontraban en el día veintiuno (21) de la etapa de incipiente del proceso penal llevado en contra de los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RONDON TORRES.
En atención a lo procedente se estima que la omisión judicial por parte del Tribunal de Control vicia totalmente el presente proceso, ya que actualmente subsiste una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden, respecto al debido proceso Sala Constitucional con ponencia del Dr. Francisco Carrasquero de fecha 05.10.07 N° 1786, ha asentado:
“Al respecto, la Sala de casación Penal de este Máximo Tribunal de la República ha afirmado que “…El debido proceso es el conjunto de garantía que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia, que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho…
Así mismo, considera quien decide que tal vicio en cuanto a la omisión encontrado constituye una actuación no subsanable si consideramos lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se ha quebrantado el debido proceso y el derecho a la defensa y por ende la Tutela Judicial efectiva que debe ser garantizada por el órgano jurisdiccional, al cotejar la inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscrito y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a las nulidades, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Nulidades Absolutas: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada en los caos y tomadas por este Código establezcan a las que impliquen inobservancia a violación de derechos y garantías fundamentales previsto en este Código…
(Omissis…)
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante ka fase de investigación el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase…
(Omissis…)
Atendiendo a los precedentes criterios asentados mediante sentencia …compartida por esta juzgadora le hace estimar que en el presente caso debe declararse la Nulidad Absoluta de la AUDIENCIA PRELIMINAR celebrada en fecha 24/09/2018, a tenor de los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente de los actos posteriores a ella al considerar que se vulneraron los principios y garantías antes indicados, no pudiendo ser convalidados ni subsanados este vicio, por lo que ordena reponer la presente causa al día numero (21) de la fase incipiente del proceso, sin que sean observadas los vicios aquí evidenciados, que lesionan el Debido Proceso y el derecho a la Defensa, teniendo plena valides jurídica los actos producidos con anterioridad a la mencionada audiencia. Siendo que esta decisión de nulidad no afecta ni perjudica a la acusada (sic) de autos toda vez que…ya que garantiza el verdadero ejercicio del derecho a la defensa…
Así mismo, se acuerda mantener la Medida cautelar de Privación preventiva de Libertad que recae sobre los imputados, ya que la medida coercitiva fue impuesta con anterioridad a la celebración de la aludida audiencia, teniendo estos actos previos pleno efecto jurídico, considerando este jurisdicente que se mantiene la necesidad del Estado de garantizarlos resultados del proceso y asegurar la comparecencia de los imputados a los actos procesales correspondientes…”

Resulta oportuno, para este Tribunal Colegiado señalar que, el Juez de Instancia debe ser garante de los derechos del imputado en todos y cada uno de los actos procesales, entre los cuales se enmarca el derecho a la defensa y al debido proceso, atendiendo a los lineamientos y normativas previstas en la ley, teniendo como premisa fundamental el control y el respeto de los derechos del imputado, velando por su correcta tramitación. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido pronunciamiento al respecto en el fallo No. 1817, de fecha 30 de Noviembre del 2011, en el cual reitera el fallo No. 429, del 05 de abril de 2011, en el siguiente sentido:

“… (Omisis)…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero)..... (Omisis…”)

Con referencia a lo anterior, tenemos que el derecho a la defensa, es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (Sentencias Nro. 276 del 20 de marzo del año 2009; y Nro. 207-2010, del 9 de abril del 2010).
En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Pues bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1, recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido de la citada norma constitucional, se perfila lo establecido en el artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza del siguiente modo:
“Derechos. El imputado ó imputada tendrá los siguientes derechos:
(Omissis…)
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora publica…”

Entonces, tenemos que de la lectura de las disposiciones antes transcritas, se deduce el derecho a contar con un abogado defensor, que es consustancial a la inviolabilidad de la defensa en el proceso penal.
A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales, pues instituyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
De otra parte no escapa del análisis de este Tribunal Colegiado el argumento de la vindicta publica, atinente a la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24 de Septiembre del 2018, por considerar que la misma carece de sustento legal, en virtud que los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, en ningún momento durante la fase de investigación estuvieron en estado de indefensión; y a tal efecto se señala el Artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“El nombramiento del defensor o defensora no está sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado o imputada, por cualquier medio, el defensor o defensora deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez o Jueza, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor o defensora deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez o Jueza deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado.

El imputado o imputada no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el Artículo 146 sobre el defensor auxiliar”. (Resaltado de la Sala)

Ahora bien, la disposición legal transcrita regula la simplicidad en el nombramiento del defensor, el modo y el tiempo en que debe aceptarse el cargo, el número máximo de ellos y, especialmente, establece el juramento de desempeñarlo fielmente como requisito formal esencial de validez, en desarrollo del Derecho Constitucional y legal de Defensa consagrado en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12, 127.3 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal en todo estado de la investigación y del proceso.
En este sentido, la naturaleza jurídica de la institución de la defensa penal es de carácter y orden público, en el sentido de que el defensor cumple una función pública, es decir, el ejercicio de la defensa se asimila al de una función pública, definida por la necesidad de su intervención al ser investido de un conjunto de poderes que no están atribuidos a la parte, y por la prestación del juramento, todo lo cual concierte al defensor penal en un funcionario público en el proceso.
A diferencia del servicio de Defensa Pública, el defensor privado tiene que juramentarse en forma solemne, prestando el juramento ante el Tribunal y firmando el acta especial a tal efecto, suscrita además por el Juez y el Secretario, de allí que el Juramento represente una solemnidad indispensable para que el abogado privado designado pueda adquirir en plenitud su investidura; y si falta éste, su intervención en el proceso carece de validez, debido a que el Juramento se requiere para el ejercicio de cualquier función pública.
Con base en el iter procesal arriba referido, verificó este Tribunal revisor que en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados, efectuada en fecha 13 de Junio del 2018, los ciudadanos ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, designaron a los profesionales del derecho ENDER ALAÑA y DAMAZO MAVAREZ, como sus defensores privados, quienes se juramentaron en el mismo. Posteriormente en fecha 18 de Junio del 2018, mediante escrito revocan la designación anterior y designan como sus nuevos defensores privados a los abogados en ejercicio OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE y LILA VERDE DE NAVARRO, quienes se juramentaron en fecha 20 de Junio del 2018, por ante el Juzgado de Control, solicitando copias de todo el expediente en fecha 22 de Junio del 2018, siendo proveída en la misma fecha
Asimismo, esta Sala de Alzada de la lectura realizada al Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, levantada en fecha 04 de Julio del 2018, que corre inserta al (folio 72) de la causa, observa de la transcripción que la Jueza de Instancia así como el secretario dejaron constancia de la Designación de Defensor, suscrito por los ciudadanos HECTOS JABES RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES, donde revocan el nombramiento de defensor anterior y designan como sus abogados de confianza, a los profesionales del derecho GABRIELA LEO VELASQUE, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO ANDRADE, quienes en este mismo acto quedaron notificado de su nombramiento y prestaron juramento de ley, solicitando copias de las actas que conforman la causa. Copias que le fueron entregadas por el Tribunal de Control al abogado TRINO MOLERO en fecha 16 de Julio del 2018, mediante acta. En fecha 17 de Julio del 2018, el referido abogado mediante escrito solicito el traslado de sus defendidos al Centro Hospitalario que considerada la Jueza de Instancia. En fecha 11 de Agosto del 2018, el profesional del derecho TRINO ANGEL MOLERO, interponen escrito de oposición a la acusación fiscal.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, evidencia este Tribunal Colegiado, en primer lugar que los imputados HECTOS JABES RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES, desde el momento en que fueron puestos a disposición del Tribunal en fecha 13 de Junio del 2018, hasta el día 27 de Julio del 2018, fecha en la culmino la etapa de investigación y fue interpuesto el escrito de acusación por el Ministerio Publico, tuvieron debidamente asistido por un defensor privado de confianza, garantizando de esta manera su Derecho a la Defensa, como segundo lugar, si bien es cierto de la cronología de las actuaciones realizada, se observa que no corre inserta a las actuaciones el Escrito de Designación de defensores, en relación a los abogados GABRIELA LEO VELASQUEZ, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO, pero no es menos cierto, que de la lectura realizada al Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, levantada en fecha 04 de Julio del 2018, se verifica que tanto la Jueza de Control como el Secretario del Tribunal dejan constancia de la existencia del Escrito de Designación de Defensa, suscrito por los imputados HECTOS JABES RINCON TORRES y ANDRES VARGAS FLORES, quienes se encuentra recluidos en el Comando de la Guardia Nacional Destacamento N° 113, tercera Compañía, mediante el cual revocan el nombramiento de defensa hecho anteriormente y nombran como sus abogados defensores, a los profesionales del derecho GABRIELA LEO VELASQUEZ, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO, quienes procedieron a la Juramentación de los abogados, tal y como lo establece en los artículos 141 y 153 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido, se constata que no existe violación alguna al derecho a la asistencia jurídica previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalado como violentado por la Jueza de Instancia, toda vez que contrariamente a la formalidad establecida para la juramentación de defensores privados, la norma no requieren ninguna formalidad para la designación o nombramiento de la defensa privada, salvo la aceptación y juramentación de ley.
En este mismo sentido, los artículos 141 y 142 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que las fuentes de designación del abogado defensor del imputado son dos: (1) el mismo imputado, y (2) el Estado; que una vez designado el Abogado por cualquier medio, el cual no esta sujeto a ninguna formalidad, deberá a la brevedad posible realizar su juramento de fiel desempeño ante el Juez o Jueza que conozca de la causa, haciéndose constar en acta expresa.
Al respecto, es criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 936 del 20 de agosto de 2012, estableciendo lo siguiente:
“Al respecto, los artículos 125, numerales 2 y 3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal satisfacen dicho derecho del imputado a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, cuyo nombramiento si bien no está sujeto a formalidad alguna, tiene el imputado que efectuarlo personalmente, y una vez designado por éste -por cualquier medio- deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto (artículos 138 y 139 eiusdem).
Así lo estableció esta Sala en sentencia Nº 3.654 del 6 de diciembre de 2005 (caso: ‘Enrique Antonio Medina Gómez’), al señalar lo siguiente:
‘(…) ciertamente el imputado tiene –entre otros- el derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que éste designe -abogado de su confianza- o por un defensor público, ello en razón de ser dicho derecho una manifestación del derecho a la defensa.

El ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado ‘por cualquier medio’, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto –artículos 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal-.

Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés.
(…)
1.- En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal’
En síntesis, del nombramiento efectuado por el imputado emerge la facultad del defensor para ejercer plenamente el derecho a la defensa, el cual se extiende más allá del ámbito penal, en razón de la posibilidad que el defensor tiene de acudir a la vía del amparo con el objeto de que a su defendido se le restituya la situación jurídica infringida por causa de la violación de algún derecho fundamental contenido en la Carta Magna, siempre y cuando la representación en el proceso penal derive de un documento poder o de cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por una abogado de su confianza, que medie la aceptación y juramentación del designado y, obviamente, que el imputado haya hecho dicho nombramiento personalmente
(…)
En razón de lo expuesto, estima esta Sala necesario advertir, en primer lugar, al Juzgado Nº 3 de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, para que no incurra nuevamente en actuaciones como las del caso concreto, en virtud de que –se reitera- el imputado ausente no puede nombrar defensor o defensora de confianza debido al carácter personalísimo de dicha designación”. (Resaltado de la Sala)

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente traer a colación la decisión N° 198, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09 de abril de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se dejó sentado:
“…En este sentido, esta Sala mediante sus decisiones Nos. 969 del 30 de abril de 2003 (caso: Roberto Carlos Montenegro Gómez); 1340 del 22 de junio 2005 (caso: Mireya Ripanti De Amaya) y 1108 del 23 de mayo de 2006 (caso: Eliécer Suárez Vera), entre otras, estableció la importancia y el alcance del juramento del defensor del imputado a los efectos de su cabal defensa técnica, lo cual señaló en los términos siguientes:
“...A la luz de estos postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República…” (Subrayado del fallo citado).
El anterior criterio fue reiterado por la Sala mediante decisión No. 491 del 16 de marzo de 2007 (caso: Johan Alexander Castillo), en la cual estableció:
“…Al respecto, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece como necesaria la efectiva designación del sujeto como defensor, aunado a lo cual, se requiere que el mismo acepte ese cargo y jure desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, para poder actuar en el proceso penal como tal.
(omissis)
Ahora bien, en materia de amparo constitucional, la Sala ha establecido que la legitimación activa corresponde a quien se afirme agraviado en sus derechos constitucionales; y en el caso sub júdice el supuesto agraviado no otorgó, conforme lo prescribe la norma penal adjetiva, un mandato que permitiera al profesional del derecho, el empleo de medios idóneos para su supuesta defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 366, de fecha 10 de agosto de 2010, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, dejó sentado:
“…En efecto, advierte la Sala que tanto el Juzgado de Juicio (en el debate probatorio) y la Corte de Apelaciones (en la apelación) desatendieron las solicitudes de la defensa, quienes advirtieron que la realización del acto de imputación (el 15 de marzo de 2005 y 19 de septiembre de 2005) en los términos en que fue celebrado, violentaron los derechos del mencionado ciudadano, referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1º y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y demás leyes (Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales); en virtud de que no fue debidamente juramentado el defensor ni las actas suscritas por el Ministerio Público señalan en forma real cuál fue el hecho imputado (circunstancias de tiempo, modo y lugar) y tampoco indicó cuales eran los elementos de convicción, es decir, dicho acto fue celebrado incumpliendo los requisitos para tal fin..
…Conforme a la garantía fundamental de acceso a la justicia, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición…
… En relación a la falta de juramentación de defensor privado, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que: “…el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado acorde con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible.
Al efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República….”. (Sentencia Nº 482 del 11-03-.2003).
En otro contexto, también ha señalado que: “…El ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado ‘por cualquier medio’, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto –artículos 138 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal-.
Si el nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad, éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza. Ello debido a que el derecho a la asistencia letrada del imputado en el proceso penal, es distinta a la obligación de la asistencia o representación del demandante en los demás procesos de naturaleza no penal, pues dicho proceso penal se instaura contra la voluntad del imputado y por interés público, en tanto que los no penales se forman por voluntad de la parte actora en su exclusivo interés…
Siendo ello así, apunta la Sala, lo siguiente:
1.- En el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegable en mandatarios tal facultad, toda vez que ello es la garantía efectiva del derecho a ser oído y a la defensa. El nombramiento del defensor o de abogados de confianza es uno de dichos actos, ya que dicho nombramiento, exige que sea el propio imputado quien personalmente lo realice en autos, dado que la asistencia comienza desde los actos iniciales de la investigación o, perentoriamente, antes de prestar declaración como imputado, lo que hace necesario la presencia del reo. Ello es así, debido a la propia redacción de los artículos 125.3 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sentencia Nº 3654 del 6-12-2005).
Y la Sala de Casación Penal, también ha señalado en relación a la falta de juramentación del defensor, lo siguiente: “…Dispone el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El Juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. El imputado no podrá nombrar más de tres defensores, quienes ejercerán sus funciones conjunta o separadamente, salvo lo dispuesto en el artículo 146 sobre el defensor auxiliar’.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la juramentación de los defensores, ha establecido que: “...La juramentación es una formalidad esencial, pues la defensa del imputado es una función pública cuyo ejercicio, por parte de un abogado privado, requiere la prestación del juramento, como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso...”. (Sentencia de la Sala Constitucional Nº 969 del 30 de abril).
Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento del defensor, al sostener:
‘(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)’ (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955)…”.
(Sentencia Nº 491. del 13-10-2009)…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.
Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: ‘…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…’. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).
Por lo que resulta forzoso concluir visto que en las actas no consta la legitimidad que refiere poseer el citado profesional del derecho, que el juicio oral y público verificado en el presente asunto, resulta nulo.
…es el caso que conforme a las normas jurídicas ut supra citadas y contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que señalan que, sólo aquellas personas que sean legalmente reconocidas como partes dentro del proceso penal, seguido a un determinado ciudadano, podrán recurrir de las decisiones judiciales dictadas…”. (El destacado es de este Cuerpo Colegiado).

De igual manera, el artículo 153 del texto adjetivo, establece “… que toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en la que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una sucinta de los actos realizados…”, en esta forma se registra los actos que realiza el Tribunal de la cual debe contener algunos elementos formales esenciales al momento de su redacción; es decir que el acta de aceptación y juramentación de defensor de confianza, levantada en su oportunidad por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, cumplió con la formalidad esencial que establece esta norma, de igual forma dejo constancia el Tribunal A quo, sobre la designación que realizaron por los suscritos imputados para ese momento, a los referidos profesionales del derecho ya juramentados.

Con referencia a lo escrito de designación de defensa privada, suscrito por los acusados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR JABES RINCON TORRES, interpuesto en fecha 17 de Julio del 2018, donde manifiesta su voluntad de revocar el nombramiento de defensa anterior y designan a los profesionales del derecho OSWALDO JOSE NAVARRO VERDE y LILA VERDE DE NAVARRO, en este caso, esta Sala de Alzada observa que los referidos abogados no tuvieron la voluntad de aceptar este nombramiento, en virtud que en actas no consta que hayan comparecido ante el Juzgado de Control a formalizar su excusa o aceptación y juramentación, así como se dijo anteriormente, además, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en salvaguarda del derecho a la defensa; Por otro lado, de actas se evidencia que el abogado TRINO ANGEL MOLERO continuo con la defensa de los acusados de auto, al interponer escrito de oposición a la acusación fiscal, mal puede alegar la Jueza de Juicio que los acusado quedaron indefenso, por cuanto durante todo el proceso han estado asistido por sus abogados de confianza.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, es evidente la que la juramentación del abogado privado, es una formalidad esencial, que atiende a todos los profesionales del derecho, para alcanzar la investidura dentro del proceso, una vez designado por el imputado ó acusado, por cualquier medio, designación esta la cual no esta sujeto a ninguna formalidad, el defensor privado deberá aceptar el cargo y jurar su desempeño ante el Juez de Instancia, haciéndose constar en acta.
Es evidente entonces, que en base al criterio sostenido por Tribunal Supremo de Justicia y de la norma adjetiva, el nombramiento del defensor de confianza no está sujeto a ninguna formalidad, por lo que éste puede tenerse como válido, bien mediante la figura del instrumento poder o por cualquier otro medio que revele la voluntad del imputado de estar asistido por un abogado de su confianza; y en presente caso la Jueza de Control como el Secretario del Tribunal dejaron constancia en el Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, del escrito de designación de defensa suscrito por los imputados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, donde manifestaron su voluntad de ser asistidos por los profesionales del derecho GABRIELA VELASQUEZ, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO, quienes prestaron juramento de ley; por lo que mal podía la Jueza de Juicio decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24-09-2018, a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Organito Procesal Penal, por considerar que en actas no constaba la designación de la defensa privada, aunado que los acusados auto, durante la etapa investigativa estuvieron asistido por su defensa, en consecuencia no existe vulneración del derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.

Concluyen los integrantes de este Tribunal Colegiado, que verificado en el caso bajo estudio, no existe la infracción del Derecho a la Defensa, alegada por Jueza de Juicio en su decisión, resultando ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ANULA la decisión No. 2J-124-2018, dictada en fecha 03 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en atención a los criterios asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales, no pueden ser considerados como válidos y en consecuencia deben ser anulados y consecuencialmente de los actos posteriores a ella, y en consecuencia REPONE la causa al estado que un Órgano Subjetivo en función de Juicio distinto, fije nuevamente la Apertura del Juicio Oral y Publico, prescindiendo de los vicios aquí detectados. Asimismo, esta Sala de Alzada quiere dejar claro que la referida Nulidad no resulta ser una reposición inútil, ya que el vicio detectado como lo es la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, de rango legal y constitucional, establecidos en los artículos 26 y 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser subsanado o inadvertido en modo alguno.

A tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De manera que, al constatar esta Alzada que la instancia violento el debido proceso y la tutela judicial efectiva al anular la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 24-09-2018, a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Organito Procesal penal, y consecuencialmente de los actos posteriores a ella, sin tomar en cuenta el criterio sostenido por Tribunal Supremo de Justicia y de la norma adjetiva, que el nombramiento del defensor de confianza no está sujeto a ninguna formalidad y en presente caso la Jueza de Control como el Secretario del Tribunal dejaron constancia en el Acta de Aceptación y Juramentación de Defensor de Confianza, de la existencia del escrito de designación de defensa suscrito por los imputados ANDRES VARGAS FLORES y HECTOR RINCON TORRES, donde manifestaron su voluntad de ser asistidos por los profesionales del derecho GABRIELA VELASQUEZ, CESAR ALEXIS ORTA y TRINO ANGEL MOLERO, quienes prestaron juramento de ley; razones por las cuales estiman quienes aquí deciden que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ISIS E. FREAY MENDOZA, en su carácter de Fiscal provisorio de la Fiscalía Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,

SEGUNDO: Se ANULA la decisión No. 2J-124-2018, dictada en fecha 03 de Diciembre de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas,

TERCERO: Se REPONE la causa al estado que un Órgano Subjetivo en función de Juicio distinto, fije nuevamente la Apertura del Juicio Oral y Publico, prescindiendo de los vicios aquí detectados.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los quince (15) día del mes de Marzo del año dos mil diecinueve (2019). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 076-2019, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala Primera, en el presente año.-

LA SECRETARIA

ANDREA RIAÑO