TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 07 de marzo de 2019
208º y 159º

ASUNTO : 2CV-252-18
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2019-000063

DECISION NO. 038-19

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el ciudadano Abogado EDIXON JAVIER FERNANDEZ MANARE, titular de la cédula de identidad N° V.-12.216.287, inscrito en el instituto de previsión social bajo el Nro 126.720, en su carácter de Defensor Privado del imputado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, Venezolano, Mayor de Edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.953.624, fecha de nacimiento 04/08/1976, profesión u oficio: ayudante de piso de granito, Dirección puertas de Urdaneta Vía la Cañada, Calle 4, Casa 333 una invasión, teléfono: 0412-3741774 y 0424-6223699; en contra de la decisión de fecha 27/11/2018, publicado el texto in extenso en la fecha 29/11/2018, bajo el Nº 758-18, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; con ocasión al acto de la audiencia oral preliminar; mediante el cual la a quo declaró entre otras particulares, lo siguiente: Admitió totalmente la acusación, presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra del acusado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, identificado plenamente en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA , previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; se admitieron las pruebas ofrecidas por ambas partes y se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de auto.
Recibido el cuaderno de apelación de autos, en fecha 06 de febrero de 2019, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Especializado, correspondiéndole la ponencia según el Sistema de Distribución Independencia, a la Jueza Superior Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ.
Ahora bien, en fecha 11 de febrero de 2019, al presente asunto se le dio entrada en esta Sala, constituida por la Jueza Presidenta Dra. MARIA CRISTINA BAPTISTA y por las Juezas, Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ (PONENTE) y la Dra. DIANORA EUNISES LARES CASTEJÓN.
Asimismo, en fecha 14 de febrero de 2018, mediante decisión No. 025-18, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el numeral 7 del artículo 439 del Texto Adjetivo Penal, en concordancia con la parte in fine del artículo 314 ejusdem, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
I.-
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO
El Abogado EDIXON JAVIER FERNANDEZ MANARE, inscrito en el instituto de previsión social bajo el Nro 126.720, con el carácter de Defensor Privado del imputado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, interpuso Recurso de Apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inicio quien recurre, en su escrito recursivo estableciendo que: “…En este sentido, esta defensa realiza las siguientes denuncias: PRIMERAPRUEBA PRESENTADA ILEGALMENTE POR Parte DEL MINISTERIO PUBLICÓ Y ADMITIDA POR EL JUEZ DE CONTROL: Él día Lunes veintisiete (27) de noviembre del dos mil dieciocho (2018), la representante de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, abogada Jovhana Rene Martínez, al momento de explanar y presentar su" acto conclusivo, indicó los medios probatorios a evacuarse en un venidero juicio oral y público, dentro los cuales mencionó un acta de llamada telefónica. Acta de llamada telefónica que pretende reemplazar "a" un examen pericial tan importante como lo es el EXAMEN MEDICO FORENSE, el cual debe ser dictado por un profesional de la salud con cualidad para ello.
De la Investigación fiscal sólo existe un acta de llamada telefónica de fecha 28 de agosto de 2018, que presuntamente se realizó a la Medicatura Forense de Maracaibo, llamada que pretende suplir el referido instrumento legal y que fue suscrita por el Abogado Michael Fernández Buelvas, Fiscal Auxiliar de la referida fiscalía, donde este presumiblemente realizó llamada telefónica al referido cuerpo detectivesco, del cual aún se desconoce de dicho examen pericial la hora, fecha v lugar err aue fue practicado, y que dicho instrumento ilegal (acta de llamada telefónica) corre inserto al folio veintinueve (29) de la investigación MP-266704-18, el cual indica: (…omisis…).
El artículo 35 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece: (…omisis…). ...”

Seguidamente, expone alegando que: “… Sin embargo se puede observar de las actas que conformas el expediente no existe examen médico forense y de las actas del expediente sólo existe un acta de llamada telefónica expedida y suscrita por el Abogado Michael Fernández Buelvas, represente de la Fiscal Trigésima Tercera.
En el desarrollo de la Audiencia Preliminar manifestó la representante de la Fiscalía Trigésima Tercera, abogada Jovhana Rene Martínez que se tomara en consideración y admitiera la mencionada prueba ilegal (acta de llamada telefónica), utilizando un único argumento "Que la fiscalía tiene fe pública", debido que la medicatura forense no posee papel y tinta para imprimir, alegando su propia torpeza siendo esta convalidada por el Juez Segundo de Control admitiéndola en su totalidad.
En tal sentido y en cuanto al dictamen pericial, establece el artículo 225 del Código Orgánico Procesal Penal: (…omisis…). La sala de casación penal en el expediente N9 C07-0316, de fecha 18/12/2007, en sentencia estableció: (…omisis…). En su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal el Doctor Pérez Eríck Sarmiento, Editorial "Vadel Hermanos Editores C.A.", expreso: (…omisis…)…”

Prosigue la defensa privada por otro lado, esgrimiendo que: “…Ciudadana Jueza, como es de saber, dicha experticia forense en la cual se fundamenta la acusación fiscal no ha sido observada, apreciada y valorada por el Ministerio Publico, por la Defensa y mucho menos por los Jueces de Control que hasta la audiencia preliminar fueron los directores del proceso penal. Se pregunta esta defensa lo siguiente:
1) ¿Cual fue el valor probatorio le dio el Tribunal Segundo de Violencia q una prueba que no ha visto o ha podido apreciar?, es decir, una prueba inexistente en la presente causó.
.2) ¿Cómo puede el Juez de Control, obviar una prueba tan fundamental como lo es la experticia forense, cuando nunca estuvo en sus manos, ni nunca fue incorporada a la investigación?
3) ¿Qué certeza tiene dicha llamada telefónica?, ¿como esta defensa debe tener por cierto lo informado encuna llamada telefónica, donde solo intervino el Fiscal?
4) ¿Cómo saber si lo manifestado por el Ministerio Público en su acta es realmente lo que expresa el médico forense?
5) ¿Cuándo fue realizada tal prueba, quienes fueron los expertos y cuáles fueron los métodos usados por los mismos?
¿Dónde, cuándo, cómo y quién? Interrogantes que surgen ante una situación de indefensión, de la cual sólo se tiene el dicho del fiscal, alegando el principio de buena fe (fe pública), del ministerio público, principio que confunde y atemoriza a esta Defensa Técnica ciudadana Juez, por el simple hecho que el Fiscal confunde los términos tan simple como él de "excoriación o rozadura" con "penetración o desgarro", para presentar un acto conclusivo por "abuso sexual con penetración", con poca argumentación probatoria que posee, el cual se ve reflejado en la irrisoria investigación fiscal.
En cuanto al dictamen pericial, también establece el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal: (…omisis…)…”

Asimismo, asevera quien recurre que: “…Se vuelve a preguntar esta defensa ¿Qué documento pericial ha sido incorporado hasta la presente fecha en la causa? Es decir ¿Qué examen medico forense cumpliendo las reglas probatorias de nuestra norma adjetiva, ha sido traído al procedimiento y que hasta la fecha no han sido observados ni por la Fiscalía, ni por la Defensa y mucho menos por el Juez Segundo de Control de Violencia?
Del Expediente de Investigación Nº MP-266704-18, y de la presente Causa Nº Causa; 2CV-252-1,8, hasta la fecha de consignación del presente escrito de contestación solo se certifica la NO INCORPORACIÓN DEL EXAMEN MÉDICO FORENSE.
En cuanto a la apreciación de las pruebas, establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal: (…omisis…).
El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, Magistrado ALEJANDRO ÁNGULO FONTIVEROS, de fecha 02/11/04, Expediente N° C03-0507, Sentencia 401, deja sentado lo siguiente: (…omisis…). …”

Enfatizando finalmente la primera denuncia esgrimiendo que: “…Ciudadana Jueza, sobre que base de prueba el Juez Segundo de Control valoró las pruebas, no cumpliendo con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal pues sobre que documentos u objetos aplicaría su lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, sin haber elementos de prueba, debido que no consta en las actas del expediente, que el mismo no han sido incorporado al presente proceso, es decir, el transporte (Medios Probatorios) usado por el Ministerio Público para presentar una experticia forense, es violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa, que trae como consecuencia la nulidad del mismo.
Los artículos 174, 181 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan: (…omisis…).
En virtud a ello, solicito se declare la nulidad absoluta del Acta de Llamada Telefónica de fecha 28 de agosto de 2018, que corre inserta al folio 29 de la investigación MP-266704-18, que lleva la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Publico y que fue advertida dé manera ilegal por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia sea desechada y declarada su ihádmísíbiiiddd a los fines que sea evacuada en el juicio oral y público, en vista que la misma es violatoria al Principio del Debido Proceso …”

De igual forma, alega quien recurre que: “…SEGUNDO EN CUANTO A LA INADMISIBIUDAD DE LAS PRUEBAS PRESENTADA POR ESTA DEFENSA TÉCNICA POR PARTE DEL JUEZ DE CONTROL: En la Audiencia Preliminar negó la incorporación al juicio oral y público de la siguiente testimonial: 5.- Douglas, compañero de trabajo del ciudadano Armando Carrascal y que funge como chofer del transporte de la empresa donde mi defendido laboraba, quien puede ser citado en la siguiente dirección: Kilómetro 10, vía la Cañada de Urdaneta, sector Las Puertas de Urdaneta, Estado Zulia.
Considera esta defensa técnica, que el presente medio de prueba es pertinente y necesario en vista que el ciudadano Douglas, estuvo presente en el lugar donde presuntamente ocurrieron los hechos el día treinta (30) de julio de 2018, y observó cuando la niña María Gabriela Rivero, se aproximó a la casa de mi defendido de autos y con su declaración desvirtúa en su totalidad la imputación efectuada por el Ministerio Público…”

Finaliza la Defensa solicitando que: “… El presente medio probatorio fue rechazado por el Juez Segundo de Control, indicando que este no estaba plenamente identificado.
Sin embargo esta defensa técnica logró conversar que el referido ciudadano y puede ubicar e indicar donde vive exactamente esta persona que para el día treinta (30) de agosto de 2018, era compañero de trabajo Del ciudadano Armando Carrascal, y, no "quiso aportar información personal manifestando que no quería Tener problemas.
Esta defensa considera que es importante la declaración testimonial de Douglas por cuanto este se encontraba q las 7:30 am, del día treinta (30) de agosto de 2018, en el lugar de habitación de mi defendido, cuando este lo pasó buscando para irse a su lugar de trabajo y que duró largo rato esperando, ya que de allí toman y llevan el agua en botellones que es utilizada por ello para el consumo diario en sus labores cotidianas y pudo observar Ia presencia de la niña María Gabriela Rivero.
Es por ello, que esta defensa solicita sea revocada la decisión del Juez Segundo de Control y sea admitido el presente medio probatorio en favor de mi defendido Armando Carrascal Muñoz…”

II.
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
Esta Alzada evidencia que vencido el lapso legal correspondiente, conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género, la Representación Fiscal del Ministerio Público, no ofertó escrito de contestación alguno.
III.-
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión No. 758-18, de fecha 27/11/2018, publicado el texto in extenso en la fecha 29/11/2018, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante el cual la a quo declaró entre otras particulares, lo siguiente: Admitió totalmente la acusación, presentada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en contra del acusado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, identificado plenamente en actas, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA , previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; se admitieron las pruebas ofrecidas por ambas partes y se mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de auto.
IV.-
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el fundamento del Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado EDIXON JAVIER FERNANDEZ MANARE, con el carácter de Defensor Privado del imputado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, y estudiadas como han sido las actuaciones que conforman el presente asunto penal, esta Sala pasa a decidir el recurso de la siguiente manera:
Es necesario precisar, que la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del Juez o la Jueza en Funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador y la Juzgadora ejercen el control formal y material sobre la acusación que ha sido presentada como acto conclusivo.
Sobre esta actividad del y de la Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…” (Sentencia N° 728, de fecha 20-05-11, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López. Exp. N° 08-0628).

Por su parte, la doctrina enseña lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).

En este sentido, se ha asentado que al finalizar la Audiencia Preliminar, el o la Jurisdicente debe decidir además de las peticiones efectuadas por las partes en el referido acto, sobre la admisión o no del escrito acusatorio, interpuesto por el Ministerio Público y/o el querellante, ordenando en consecuencia la apertura a juicio, caso en el cual, puede el Juez o la Jueza en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la prevista en la acusación Fiscal o de la víctima; así mismo puede dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley; igualmente resolver las excepciones opuestas; decidir acerca de medidas cautelares; sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos; aprobar los acuerdos reparatorios; acordar la suspensión condicional del proceso y decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral; todo ello en atención al artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Genero.
En el caso en análisis, para resolver el fondo de las pretensiones de quien recurre, esta alzada trae a colisión lo decidido por el Juez de Instancia en el acto de audiencia preliminar, donde dejo por sentado que:
“…Seguidamente este Juzgado Segundo De Primera Instancia En Funciones De Control, Audiencias Y Medidas En Materia De Delitos De Violencia Contra Las Mujeres Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Responderé las Excepciones interpuesta por la defensa, sobre el articulo 28 numeral 4 literal E y I, todos fueron cumplidos siempre y cuando estos no puedan ser corregidos o no hayan sido corregidos en la oportunidad que se encontrare los artículos 313 y 403 del COPP, todos sabemos que eso es materia de juicio por que nos vamos al fondo de la situación, mi cumpliendo es velar por el control formal que en este acto se da, totalmente es propicio el debate oral y publico en cuanto a la narración de los hechos y sus alegatos de apertura en el transcurso del mismo debate, en cuanto a la promoción de pruebas? Queda excepto el Ciudadano Douglas ya que no esta plenamente identificado por lo tanto usted me lo enumera con el numero 5, a lugar los enumerados 1,2,3,4 y 6, si se van a Juicio, en cuanto a las documentales tenemos el acta de llamada telefónica de fecha 28 de Agosto del 2018, si bien es cierto el Ministerio Publico tiene fe publica y ellos pueden debatir los hechos por llamada telefónica y decir cual es el resultado del examen medico forense y decir cual fue la valoración de la Niña, la Doctora Yasmín es un experto forense menester y resalta esta defensa promueve como órgano de prueba y deja constancia de la llamada y que dice que se contradice en su petición, ahora bien aunado a esta decisión se declara: PRIMERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 35° del Ministerio Público, en contra del acusado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.953.624, por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE previsto y sancionado en ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259, Primer Aparte en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes en perjuicio de la niña, (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de 10 años de edad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313 Ordinal 2 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al imputado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. SEGUNDO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, de la siguiente manera: A.- PRUEBAS TESTIMONIALES. .- EXPERTOS: 1.- Declaración Testimonial de la Dra. YASMIN PARRA, medico forense que se encuentra adscrito al Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia, pertinente y necesaria en virtud de haber sido quien practico el examen GINECOLOGICO-ANO RECTAL, a la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 10 años de edad, quien expondrá en el Juicio Oral y Publico los hallazgos y observaciones presentadas al aplicar sus técnicas y conocimientos. Dicha acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.-Declaración Testimonial de las Expertas adscritas al departamento de psicología y Psiquiatría del Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia, pertinente y necesaria en virtud de haber sido lo que practicaron el examen psicológico y psiquiátrico a la niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 10 años de edad, quien expondrá en el Juicio Oral y Publico los hallazgos y observaciones presentadas al aplicar sus técnicas y conocimientos. Dicha acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, FUNCIONARIOS: 3.-Declaración Testimonial del OFICIAL AGREGADO (CPNB), SHILY CHACIN, OFICIAL AGREGADO (CPNB) BILLY POLANCO, quienes se encuentran adscritos al Servicio Motorizado de la Parroquia Domitila Flores del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, pertinente y necesario, toda vez que se trata de los funcionarios que suscribieron el Acta Policial donde se deja constancia de la circunstancia de modo, tiempo y lugar en la cual se realizo la aprehensión en flagrancia del imputado de autos. Dicha acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, 4.-Declaración Testimonial del OFICIAL AGREGADO (CPNB) ERICK URDANETA, quien se encuentra adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, pertinente y necesario toda vez que se trata del funcionario que suscribió el acta de inspección técnica del sitio de aprehensión del detenido, siendo el mismo lugar donde ocurrieron los hechos, Dicha acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, VICTIMA Y TESTIGO: 5.-Declaración Testimonial de (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 10 años de edad, pertinente ya que se trata de la victima y necesaria puesto que en su condición de victima procederá a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, 6.-Declaración Testimonial de MARYORI DEL CARMEN RIVERO, de 13 años de edad, pertinente ya que se trata de la testigo presencial de los hechos y necesario puesto que en su condición de testigo procederá a narrar lo que observo, TESTIGO APORTADO POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO: 7.-Declaración Testimonial de DILEXI PAOLA BRICEÑO, cuya pertinencia y necesidad será aportada por la defensa del imputado en su debida oportunidad, 8.-Declaración Testimonial del ciudadano JONNY ANTONIO ROBLES LOPEZ, cuya pertinencia y necesidad será aportada por la defensa del imputado en su debida oportunidad, 9.-Declaración Testimonial de YEIMI VERA, cuya pertinencia y necesidad será aportada por la defensa del imputado en su debida oportunidad, 10.-Declaración Testimonial de ANGEL DAVID POLANCO, cuya pertinencia y necesidad será aportada por la defensa del imputado en su debida oportunidad, B.- PRUEBAS DOCUMENTALES.- 1.- Ofrezco para su exhibición y lectura el Resultado del Examen ANO-RECTAL, suscrita por la Dra.. YASMIN PARRA, medico forense que se encuentra adscrito al Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia, cuya pertinencia y necesidad por cuanto en el mismo se deja constancia del diagnostico del examen ANO-RECTAL practicada a la Victima, dicho informe le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, 2.-Ofrezco para su exhibición y lectura resultado del informe psicológico y psiquiátrico suscrito por las Expertas adscritas al Servicio de Medicina Forense del Estado Zulia, cuya pertinencia y necesidad se encuentra dada por cuanto en el mismo se deja constancia del diagnostico obtenido al haber practicado el referido examen a la victima, dicho informe le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, 3.-Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA POLICIAL, de fecha 30-07-2018, suscrita por los Funcionarios OFICIAL AGREGADO SHILY CHACIN (CPNB), OFICIAL AGREGADO (CPNB) BILLY POLANCO, quienes se encuentran adscritos al Servicio Motorizado de la Parroquia Domitila Flores del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, cual es pertinente y necesario ya que a través del mismo se deja constancia de cuales fueron las primeras diligencias de investigaciones realizadas aunado a las circunstancias que rodean la aprehensión del ciudadano, dicho acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral, 4.-Ofrezco para su exhibición y lectura ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 30-07-2018, suscrita por el OFICIAL AGREGADO (CPNB) ERICK URDANETA, quien se encuentran adscritos al Servicio Motorizado de la Parroquia Domitila Flores del cuerpo de Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, la cual es pertinente y necesaria toda vez que a través de la misma se deja constancia de las características físicas del sitio del suceso y aprehensión del denunciado, siendo el mismo lugar, dicho acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral, 5.-Ofrezco para su lectura y/o reproducción declaración de la victima como prueba anticipada la cual se llevara acabo por ante el Tribunal Segundo de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, el cual es pertinente y necesario ya que a través del mismo la mencionada niña procederá a narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como sucedieron los hechos, dicha acta le será exhibida para que reconozca e informe sobre ella, de conformidad con lo establecido en el articulo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en su exposición en la Audiencia de Juicio Oral, C.- PRUEBAS NUEVAS O COMPLEMENTARIAS El Ministerio Publico se reserva el derecho de ofrecer en la oportunidad legal correspondiente, si fuera procedente Nuevas Pruebas o Pruebas Complementarias, conforme a lo establecido en el ordinal 8vo del artículo 311 de del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a los artículos 326 y 342 ejusdem. SE ACUERDA LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA Por tal motivo, este tribunal juzga oportuno admitir todas y cada una de las pruebas indicadas para ser reproducidas en la fase de juicio oral y público. TERCERO: Una vez admitida la Acusación, este Juzgado Especializado, impone nuevamente de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, establecidos en los artículos 38, 41, 43 y 375 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal vigente, de fecha 15-06-2012, al Acusado de autos y seguidamente, el Juez Especializado ABG. GERARDO PIRELA GARAY, se dirigió al Acusado y le solicitó que se pusiera de pie, lo impuso del contenido del los Preceptos Constitucionales previstos en los ordinales 2 y 5 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y explicó ampliamente la Institución de la Admisión de los Hechos, al ciudadano ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, como la prevista con una doble finalidad, por un lado es un derecho del acusado que se le imponga de inmediato la pena una vez que reconoce su participación en los hechos, y por otro el otro lado economizar el tiempo del Estado con una pronta y oportuna administración de justicia. Dicho lo anterior, el Juez Especializado pregunta al acusado si va a acogerse a algunos de los Medios Alternativos a la Prosecución del Proceso, manifestando el ciudadano ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.953.624, siendo las (12:50 PM) expone lo siguiente: “No admito los hechos me voy a Juicio, es todo”. En virtud que este Tribunal admitió la acusación presentada por la Fiscalía 33° del Ministerio Público por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 43 ejusdem, es por lo que de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia de Control, Audiencia y Medidas en Materia para conocer en los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el presente Auto ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL en contra del ciudadano: ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.953.624, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259, Primer Aparte en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes. CUARTO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.953.624, asimismo se ratifica las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a favor de la victima de las contenidas en el articulo 90 numerales 5° Y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal emplaza a las partes para que en plazo común de cinco días, concurran ante la Jueza o Juez de Juicio con competencia para conocer de los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por lo que se instruye a EL SECRETARIO de este Tribunal a los fines de remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio, dejando a la orden de dicho Tribunal todos los objetos que se hubieren incautado en el presente proceso. Se deja constancia que se insta al ministerio publico para consignar el informe medico original. DECLARANDOSE ASI CON LUGAR LO SOLICITADO POR EL MINISTERIO Y SIN LUGAR LO SOLICITADO POR LA DEFENSA PUBLICA.- ASÍ SE DECLARA.DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, presentada por la Fiscalía SEGUNDA del Ministerio Público, en contra del acusado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el articulo 259, Primer Aparte en concordancia con la agravante genérica establecida en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por cuanto del minucioso estudio realizado a la acusación Fiscal formulada, se observa que dicha acusación Fiscal reúne todos y cada uno de los requisitos exigidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, habida consideración conforme a los hechos narrados en dicha acusación y que le son atribuidos al acusado de autos, este Tribunal evidencia que de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos por el Ministerio Público así como los medios de pruebas ofertados, existe una total coherencia y congruencia entre los mismos, dada la necesidad y pertinencia que nos conllevan a establecer la verdad de los hechos y su pertinencia se encuentra dada por ser necesarios para la determinación y acreditación de los hechos atribuidos, es por lo que se encuentran satisfechos los extremos de Ley. SEGUNDO: SE ADMITEN TODAS LAS PRUEBAS ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en todas y cada una de sus partes, TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA. CUARTO: Se mantiene la Mediada de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código orgánico Procesal penal, en contra del ciudadano ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 24.953.624, así como las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD dictadas a favor de la victima de las contenidas en el articulo 90 numerales 5° Y 6° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEXTO: Se ordena el Auto de Apertura a juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 159 y 161 ejusdem, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión, la cual se fundamenta en los artículos 2, 24, 26, 49 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, artículos 42, Y 87. 5.6 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y artículos 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 19, 42, 43, 222, 264, 238, 239, 326, 327, 350, 35°4 y 35°5 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que se cumplieron con todas las formalidades exigidas por ley. Se proveen las copias solicitadas por secretaria. Remítase, ofíciese. Es todo. Se deja constancia que el acto culmino a las (11:55 AM) y que las partes firmaron de forma manuscrita en virtud de que existían problemas con la impresora. Se Terminó, se leyó y conformes firman…”

Del pronunciamiento judicial citado se colige, que el Jurisdicente consideró admitir totalmente la acusación presentada por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, al reunir todos y cada uno de los requisitos exigidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, además, de todas las pruebas ofrecidas siendo éstas testimoniales y documentales, imponiendo al acusado de autos de los medios alternativos a la prosecución del proceso, y del contenido del precepto constitucional previsto en los ordinales 2 y 5 del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar, ordenando finalmente el auto de apertura del Juicio Oral.
Ahora bien, adentrándonos al punto de derecho cuestionado por la Defensa, el cual sustenta en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439.7 Ejusdem, en la que alega como Primera Denuncia, que el Ministerio Publico ofreció en su libelo acusatorio una prueba ilícita que fue admitida por el Juez de Control, señalando que al momento que la Vindicta Publica presenta su acto conclusivo dentro de los medios probatorios a evacuarse, se encuentra Acta de llamada Telefónica, la cual pretende esa Representación sea reemplazada por un examen pericial tan importante como lo es el EXAMEN MEDICO FORENSE, el cual debe ser dictado por un profesional de la salud con cualidad para ello, denunciando quien recurre, que se observa de las actas que conforman el asunto penal, que no existe examen médico forense suscrito por galenos que avalen que la víctima fue efectivamente valorada, solo reposa el acta de llamada telefónica expedida y suscrita por la Fiscalia Trigésima Tercera, presentándosele una interrogante a quien recurre: ¿Cual fue el valor probatorio que le dio el Tribunal Segundo de Violencia a una prueba que no ha visto o ha podido apreciar? ¿Cómo puede el Juez de Control, obviar una prueba tan fundamental como lo es la Experticia Forense, cuando nunca estuvo en sus manos, ni nunca fue incorporada a la investigación? ¿Qué certeza tiene dicha llamada telefónica? ¿Cómo saber si lo manifestado por el Ministerio Público en su acta es realmente lo que expresa el médico forense? ¿Cuándo fue realizada tal prueba, quienes fueron los expertos y cuáles fueron los métodos usados por los mismos? ¿Dónde, cuándo, cómo y quién? Interrogantes que surgen ante una situación de indefensión, de la cual sólo se tiene el dicho del fiscal, alegando el principio de buena fe (fe pública), del Ministerio Público, principio que confunde y atemoriza a la Defensa Técnica.
Asimismo, culmina estableciendo, que el Juez Segundo de Control, no cumplió con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que como valoro, aplico su lógica y conocimientos científicos, las máximas de experiencia, sin haber elementos de prueba, siendo violatorio al debido proceso y el derecho a la defensa, que trae como consecuencia para quien recurre, la nulidad del Acta de Llamada Telefónica de fecha 28 de agosto de 2018, en vista que la misma es violatoria al Principio del Debido Proceso.
Ahora bien, con respecto a lo denunciado en primer termino por quien recurre, es necesario dejar por sentado que ha de entenderse por prueba ilícita y en este sentido, Manuel Miranda Estrampes, en su obra “El concepto de Prueba Ilícita y su tratamiento en el proceso Penal”, José María Bosch Editor, Barcelona, 1999, citando al autor Montón Redondo, define la prueba ilícita como “…Aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita”… (Pag. 18).
Así las cosas, partiendo de la citada definición, podemos constatar que la ilicitud de la prueba, puede devenir de medios directos como ocurre en los casos de las pruebas que se han obtenido mediante el empleo de tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, o bien que se haya obtenida por cualquier medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes y demás Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.
Por lo que la ilicitud de la prueba, también puede originarse de medios indirectos, como ocurre en aquellos casos, donde si bien en principio pareciera que se han obtenido de manera lícita, la misma debe ser inadmitida por ilícitas, por cuanto se han emanado de medios de pruebas o procedimientos ilícitos.
Al respecto, el Dr. Frank E, Vecchionaccei, en su artículo Motivos de Apelación de Sentencia, publicado en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Año 2001 señaló:

“… (omisis)…Sentencia fundada en prueba obtenida ilegalmente. De acuerdo con este motivo, la sentencia debe ser el espejo en el que se refleja la normalidad procesal basada en el sometimiento a las garantías procesales de que disfrutan las partes, todas las cuales desembocan en la actividad probatoria, y es esta la que sirve de sustento a la sentencia. En primer término cabe decir que la actividad probatoria de las partes y la que corresponde en esta materia al tribunal en los términos excepcionales que permite el COPP, debe ajustarse a la premisa principista consagrada en el Art. 13, ejusdem, en el sentido de que los hechos deben ser establecidos por vías o medios jurídicos. Esto muestra el camino de todo el devenir procesal: las partes deben utilizar recursos, medios, expedientes, técnicas, vías, etc., que impliquen acatamiento y respeto al orden jurídico.

En este orden de ideas, es oportuno destacar el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye la pauta fundamental para el examen garantistas de la actividad probatoria en el proceso:
”…Artículo 181. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos…”

Efectuadas las reflexiones anteriores, observa esta Alzada, en cuanto a la denuncia relativa a que el Ministerio Publico presenta una prueba ilegalmente y que la misma fue admitida por el Juez de instancia, esta Sala constata que el Apelante se refiere a las conclusiones emitidas en la Medicatura Forense con respecto al EXAMEN MEDICO FORENSE practicado a la víctima, que fue presentado por la Fiscalia Trigésima Tercera, como prueba documental en el escrito acusatorio, prueba que fue evacuada por la misma mediante acta de llamada telefónica de fecha 28 de agosto del 2018, la cual señala:
“…en el día de hoy 28 de agosto del 2018, siendo las 01:00 de la tarde, por medio de la presente se deja constancia de haber realizado llamada telefónica a la sede de la medicatura forense al numero: 0261-7529149, a los fines de indagar sobre el resultado de los exámenes forenses practicado a las victimas del presente caso, llamada que fue atendida por la ciudadana ELIMAR DE LOS ANGELES LEON LINARES, titular de la cedula de identidad numero: V.-25.325.873 quien ocupa el cargo de Secretaria en dicha institución, la cual luego de un tiempo prudencia y de la respectiva búsqueda, procedió a informar lo siguiente: “…a lo niña (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME A LOS ARTÍCULOS 545 Y 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 10 años de edad fue valorada, por la Dra. YASMIN PARRA, Experta Forense, quien le diagnosticó: 1.- Himen no hay desgarro. 2.- Ano rectal: Normal. Características de los Genitales Externos: Escoriaciones por roce en cara interna de labios menores bilateral de de 1.5cm 1cm cada una, de carácter leve sanan en un lapso de siete días bajo asistencia medica sin privarla de sus ocupaciones habituales. Conclusión: No hay desgarro ano rectal normal. 3.- Las escoriaciones descritas por roce son compatibles a las producidas por objeto duro romo semejantes a pene en erección palo dedo, con una data menor a una semana…” examenes que actualmente se encuentra listos, sin embargo no han podido imprimir debido a que poseen carencia de materiales tales como toner y hojas de oficina, sin otro particular al que hacer referencia suscribe…” (Folio 43 de la causa principal)

Asimismo, la Instancia con respecto a la prueba documental ofrecida por el Ministerio Público en su libelo acusatorio señalo:
“…en cuanto a las documentales tenemos el acta de llamada telefónica de fecha 28 de Agosto del 2018, si bien es cierto el Ministerio Publico tiene fe publica y ellos pueden debatir los hechos por llamada telefónica y decir cual es el resultado del examen medico forense y decir cual fue la valoración de la Niña, la Doctora Yasmín es un experto forense menester y resalta esta defensa promueve como órgano de prueba y deja constancia de la llamada y que dice que se contradice en su petición…”.

Ahora bien, tomando en consideración lo decidido por el Tribunal de Control y revisada exhaustivamente las actuaciones que rielan a la Causa, verifica este Tribunal Superior que si bien es cierto, no se encuentra en el asunto penal, el físico del Examen Médico Forense suscrito por los galenos que prestan servicios en la respectiva institución, toda vez que, en la actualidad las instituciones se encuentran carente de material de impresión, donde se indique el resultado del examen médico realizado a la niña (IDENTIDAD OMITIDA conforme a los artículos 545 y 65 de la Ley Orgánica para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien es víctima en el presente proceso, no es menos cierto, que en el acta de llamada telefónica a la sede de la Medicatura Forense por parte de la Fiscalia Trigésima Tercera del estado Zulia, se deja plasmado que la secretaria de dicha institución, ciudadana Elimar de los Ángeles León, informó las conclusiones que arrojó el examen Medico Forense practicado a la víctima antes identificada, la cual fue valorada por la Especialista Dra. Yasmín Parra, Experta Forense adscrita a dicha Institución, siendo evacuada la misma conforme a la ley, por lo que, este Tribunal Revisor observando que la Defensa Técnica esta en pleno conocimiento del resultado del reiterado examen, diagnóstico, Experto practicante y quien lo suscribió el cual podía cotejar ante la Medicatura Forense ejerciendo su labor como profesional del derecho y del cual tendrá acceso en el debate oral pudiendo oponerse al mismo, no observa se haya vulnerado el Derecho a la Defensa como lo pretende hacer ver quien recurre, por lo que no comparte lo denunciado en su escrito, ya que dicha acta promovida por la Vindicta Publica y admitida por el Tribunal de Instancia, no cumple con las características de una Prueba ilícita, puesto que fue obtenida de forma legal e incorporada al proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Situación que tampoco vulnera el debido proceso como lo quiere hacer ver el apelante de actas, ya que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, derecho fundamental que no se le ha quebrantado al acusado de auto.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia Nº 1817, de fecha 30 de Noviembre de 2011, que ratifica el criterio expuesto en la decisión Nº 05 de fecha 24 de Enero de 2001, señalo:
“…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el tramite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorgar a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...” (Subrayado de la Sala)…”

En este sentido, ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, y que viene a comportar un freno al poder punitivo del Estado.

En consecuencia, no observando este Órgano Superior violaciones constitucionales ni procesales y verificando que el medio probatorio incoado fue obtenido de manera legal, constatándose que las partes han tenido acceso al contenido del mismo, pudiendo en el debate oral tener el control de la reiterada prueba, a su vez la posibilidad de realizar las preguntas que se consideren al Experto que suscribió el Examen practicado y oponerse al mismo, considera este Tribunal de Alzada que lo mas ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la primera denuncia del recurso de apelación. Así se decide.-

Como segunda denuncia esgrime quien apela, que en la Audiencia Preliminar el Juez de instancia, negó la incorporación al juicio oral y público, de una prueba testimonial promovida por la defensa, considerando esta, que el presente medio de prueba es pertinente y necesario para esclarecer la veracidad de los hechos y siendo por el contrario rechazado por el Juez de instancia, indicando que este no estaba plenamente identificado, es por lo que la defensa técnica solicita sea revocada la decisión del Juez Segundo de Control y sea admitido el presente medio probatorio en favor de su defendido Armando Carrascal Muñoz.
En este sentido, considera oportuno esta Corte Superior destacar que la prueba en el derecho penal esta concebida como todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez la convicción de la verdad de los hechos acaecidos en el proceso, o en palabras del autor Devis Echandia: “…En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Jueza la certeza sobre los hechos por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, experticias, etc) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos las cuales deben cumplir con una serie de parámetros que deben ser tomados en cuenta por el operador de justicia, para que puedan ser admitidas y valoradas…” (Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición. 1993. Pagina 29).
En este orden de ideas se precisa que el Proceso Penal Venezolano acoge el principio de libertad de prueba, no obstante, para que estas pruebas puedan ser admitidas y valoradas deben cumplir una serie de parámetros que el operador de justicia ha de tomar en cuenta; cuestión que es de suma importancia, ya que el Juez o Jueza de Control en la fase Intermedia durante la Audiencia Preliminar, será el garante que las pruebas ofertadas por las partes, y que cumplan con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley, con la finalidad que puedan ser evacuadas y valoradas por el Juez o Jueza de Juicio.
En tal sentido, es necesario verificar lo expuesto por quien recurre en su escrito de contestación a la acusación, y constatar como ofrece quien hoy recurre el medio probatorio que no fue admitido por la Instancia y el mismo indicó:
“…SEXTO promoción de pruebas: Testimoniales: (Omisis) 5.- Douglas (Quien es compañero de trabajo del ciudadano Armando Carrascal, y funge como chofer del transporte de la empresa), y quien puede ser citada en las siguiente dirección: Kilómetro 10, vía la cañada de Urdaneta sector las puertas de Urdaneta, estado Zulia…” (Folio 97 de la causa principal)…”

De igual modo, es propicio asentar lo decidido por el Juez de instancia con respecto a la prueba cuestionada: “…en cuanto a la promoción de pruebas? Queda excepto el ciudadano Douglas ya que no esta plenamente identificado por lo tanto usted me lo enumera con el numero 5, a lugar los enumerados 1,2,3,4 y 6, si se van a juicio…”.
De lo antes asentado se colige, que la Instancia no admitió el medio probatorio ofrecido por la Defensa de Autos, por no cumplir con los requisitos de admisibilidad, ya que para aceptar el respectivo medio probatorio debe expresar su pertinencia, idoneidad y legalidad, es decir, los hechos que se pretendan probar con esos medios pertenezcan al proceso, constatando éstas jurisdicentes, con el recorrido procesal de la causa, que la defensa no presenta la información necesaria para que esta pueda ser admitida por el Tribunal de Control y a su vez pueda ser evacuada y valorada con perfección por el Juez de Juicio, agregando que el Juez de control, es el garante que las pruebas ofertadas por las partes dentro del proceso, además de coadyuvar con lo previsto en el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, cumplan con los parámetros exigidos para la Admisión de los mismos, por lo tanto, no le asiste la razón a la Defensa Técnica sobre este particular, lo que hace forzoso a esta Sala declarar Sin Lugar la presente denuncia y las que anteceden las cuales fueron planteadas por la defensa privada en su escrito de apelación, conforme lo prevé el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439.7 ejusdem. Así se decide.-
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones de derechos constitucionales ni procesales, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado EDIXON JAVIER FERNANDEZ MANARE, inscrito en el instituto de previsión social bajo el Nro 126.720, con el carácter de Defensor Privado del imputado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ, en contra de la decisión de fecha 27/11/2018, publicado el texto in extenso en la fecha 29/11/2018, bajo el Nº 758-18, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; con ocasión al acto de la audiencia oral preliminar.
V.-
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado EDIXON JAVIER FERNANDEZ MANARE, titular de la cédula de identidad N° V.-12.216.287, inscrito en el instituto de previsión social bajo el Nro 126.720, con el carácter de Defensa Privada del imputado ARMANDO CARRASCAL MUÑOZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 27/11/2018, publicado el texto in extenso en la fecha 29/11/2018, bajo el Nº 758-18, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra La Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; con ocasión al acto de audiencia oral preliminar.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. MARIA CRISTINA BAPTISTA BOSCAN

LAS JUEZAS

DRA. DIANORA EUNISES LARES CASTEJON DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
(Ponente)

LA SECRETARIA (S),

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 038-19, en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA (S),

ABG. BETSIREE BERMUDEZ ORTEGA
LBS/yhf
ASUNTO : 2CV-252-18
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2019-000063