ASUNTO Nº: VP31-R-2019-000003_____________________________________

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia,
Sede Maracaibo


DEMANDANTE: FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.714.795, abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 199.390, domiciliado en el municipio Cabimas, estado Zulia, actuando en representación de sus propios derechos._______________________________

DEMANDADO: JOSÉ ALBERTO ARAGÓN PIÑA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.702.512, domiciliado en el municipio Lagunillas, estado Zulia, sin abogado asistente que conste en autos.___________

TERCERAS INTERVINIENTES-RECURRENTES: MARLÍN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE, venezolanas, mayores de edad titulares de las cédulas de identidad Nos. 16.169.268 y 5.710.005, respectivamente, ambas domiciliadas en el municipio Cabimas, estado Zulia._____________________________________

APODERADOS JUDICIALES: Ever Ramón Atencio Añez y Massiel Yair Mendoza Brito, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 37.816 y 238.208 respectivamente.____________________________________________________

NIÑO: (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), nacido el 8/6/2011 de 7 años de edad.______________________

MOTIVO: Incidencia de tercería en solicitud de régimen de convivencia familiar.__


Se reciben las presentes actuaciones y se le dio entrada en fecha 28 de enero de 2019, en virtud de recurso de apelación formulado por las ciudadanas MARLÍN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE, contra auto de fecha 19 de noviembre de 2018 dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas, el cual negó la intervención como terceras de las mencionadas ciudadanas, en juicio de extensión de régimen de convivencia familiar propuesto por el ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ contra el ciudadano JOSÉ ALBERTO ARAGÓN PIÑA._____________________________________________________________

En fecha 6 de febrero de 2019 este Tribunal Superior, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó como oportunidad para llevar a efecto la audiencia oral de apelación el día 26 del mismo mes y año, a las diez de la mañana (10:00 a.m.)._________________________________________________

El día y hora fijada se celebró la audiencia de apelación sin contradictorio, y se dictó en forma oral el dispositivo del fallo, estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:________

I
DE LA COMPETENCIA:

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir el superior jerárquico del Tribunal que dictó la decisión recurrida. Así se declara.____________________________

II
DE LA FORMALIZACIÓN

En escrito de formalización del recurso de apelación presentado por la representación judicial de la recurrente MARLIN HERNÁNDEZ actuando como tercera, señala que el 5 de noviembre de 2018 interpuso tercería de conformidad con el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y el 19 de noviembre del mismo año el a quo negó lo solicitado; refiere que: “mi mandante de conformidad a la norma mencionada puede ingresar en un juicio por tercería, cuando pretenda concurrir con el actor en su derecho.”____________________________________

Alega que la negativa expresada por el a quo no solo es contraria a derecho sino que atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, que el a quo podría negar la admisión pero no “lo solicitado” pronunciándose al fondo por estar vedado por no ser el tribunal competente para pronunciarse a fondo ni para la negativa arbitraria e inmotivada. Manifiesta que no existe impedimento legal para intervenir en este tipo de acciones, que las tercerías reducen en economía procesal y en que se dicten sentencias contradictorias “(acordando iguales regímenes de convivencia) que las haría inejecutables y convertiría en nugatorio el derecho invocado”._________________________________________________________

Señala que el a quo debió abrir un cuaderno separado y no lo hizo, que debió escuchar la apelación en ambos efectos por ser una interlocutoria con fuerza de definitiva y remitir la pieza respectiva, que el a quo no cumplió con la obligación procesal y oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir copia de todo el expediente con la finalidad de impedir la prosecución del recurso habida cuenta de lo oneroso que resulta el fotocopiado, que existiendo dos recursos el a quo lo tramitó como si fuese un único recurso. Indica que amparado su mandante en la legalidad de las actuaciones y siendo contraria a derecho la negativa de la tercería y que erróneamente el a quo asume funciones de juez de juicio, por estar conforme a lo establecido en el artículo 370 del CPC, con el interés superior del niño, con el debido proceso y la tutela judicial efectiva, pide se declare con lugar el recurso propuesto.___________________________________________________

Por su parte, la representación judicial de la recurrente MARLENE ALTUVE quien actúa como tercera, expuso que interpuso tercería en solicitud de extensión de régimen de convivencia la cual le fue negada, y que el a quo debió admitirla de conformidad con el artículo 370 del CPC, ya que conforme a ésta norma puede ingresar en el juicio cuando pretende concurrir con el actor en su derecho, y la negativa es no solo contrario a derecho sino que atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso.; que el a quo podía negar la admisión pero no lo solicitado pronunciándose al fondo sin ser el tribunal competente para ello, negativa arbitraria también por la falta de motivación y no existe impedimento para intervenir como tercera._______________________________________________

Comparece ante esta alzada el demandante, ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ y consignó escrito en el cual señala que siendo la oportunidad procesal para realizar observaciones en el presente caso, indica que la finalidad de la intervención de terceros no es la de garantizar la observancia del derecho, sino la de atender aquellos intereses a los cuales se refiere la situación jurídica; que de acuerdo con la interpretación dada por el Máximo Tribunal con aplicación en la presente causa, es que cuando interviene un tercero en la instancia judicial, ello constituye una demanda autónoma dentro del proceso.__________________

Refiere que en el presente caso las intervinientes son su ex cónyuge y su hija, quienes de conformidad con lo establecido en el artículo 370 del CPC, pretenden concurrir con su derecho, lo cual es ajustado a derecho por ser la vía idónea, y al serle negada su admisión atenta contra el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el interés superior del niño; indica que la sentencia adolece de falta de motivación._________________________________

III
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN

A fin de delimitar el objeto del presente recurso, de acuerdo con la formalización de ambas recurrentes, pueden resumirse en que: 1) Negativa de admitir a las terceras conforme al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sin motivación alguna en el auto apelado 2) Que la negativa es contraria a derecho, por cuanto atenta contra la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso. 3) Que el a quo puede negar la admisión de la tercería pero no lo solicitado pronunciándose al fondo en forma negativa e inmotivada. 4) Que el a quo debió abrir cuaderno separado y no lo hizo. 5) Que la apelación debió oírla en ambos efectos por ser una interlocutoria con fuerza de definitiva.______________

En primer lugar, tal como fueron resumidos los alegatos de ambas recurrentes, esta superioridad, en atención de que se denuncian vicios que atentan contra el orden público, con vista a la copia certificada de todo el expediente remitido a la alzada, observa que estamos en presencia de un juicio de extensión y fijación de régimen de convivencia familiar propuesto por el abuelo materno del niño involucrado; a juicio de esta alzada por razones de necesidad al interés superior del niño involucrado en este proceso, con fundamento y en aplicación del principio de concentración procesal, en un solo pronunciamiento entra a revisar si el auto apelado es contrario a derecho por quebrantar la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso como actuación procesal, en razón a que fue negada la tercería propuesta con fundamento en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por la tía y abuela materna del niño involucrado en este proceso.___________________________________________________________

En tal sentido, determinado que el presente recurso tiene como punto neurálgico la denuncia del quebrantamiento de la tutela judicial, el derecho a la defensa efectiva y el debido proceso, así como la falta de motivación del auto apelado se pasa a resolver en los términos que siguen:_______________________________

Al respecto, se observa de las actas procesales que la ciudadana MARLÍN HERNÁNDEZ asistida de abogado presentó escrito mediante el cual propone su intervención como tercera “…para que el tribunal obligue al padre o este convenga, a fijar un régimen de convivencia, no solo para el actor, sino para mí y el resto del grupo familiar materno…“, para que el niño comparta con la familia materna y pide se notifique a las partes sin que en su proposición de tercera invoque fundamento legal alguno._______________________________________

Asimismo, la ciudadana MARLENE ALTUVE, con asistencia de abogado presentó escrito en el cual manifiesta la existencia del juicio principal a favor de su nieto y hace valer los recaudos acompañados por el actor con el escrito de demanda, señala que el padre del niño se niega a dar autorización para que el niño mantenga convivencia con la familia materna, razón por la que propone tercería para que el padre convenga o sea obligado por el tribunal a conceder un régimen de convivencia con la familia materna, y solicita la notificación de ambas partes sin que en su proposición de tercera invoque fundamento legal alguno.____________

En fecha 19 de noviembre de 2018 el a quo con vista a ambos pedimentos dictó el auto apelado (folio 24), y en cuanto a las solicitudes presentadas resolvió en los siguientes términos: “… este Tribunal observa que las mismas corresponden a demandas autónomas que deben llevarse a un Régimen de Convivencia Familiar, por extensión en beneficio del niño (…). En tal sentido se NIEGA (sic) lo solicitado y se insta a las ciudadanas MARLIN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE a presentar sus respectivas demandas por procedimientos autónomos.”__________

El Tribunal Superior para resolver hace las siguientes consideraciones:_________

Es un principio de derecho acogido en todo nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia patria, que toda decisión debe contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión._______________________________________________

Al respecto, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que toda sentencia, resolución o auto decisorio debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, esto implica que en tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base a los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica. (Sentencias Nos. 1.120/2008, 933/2011,153/2013 y 1.718/2013 dictadas en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).___

Implica entonces que, la necesidad de motivación constituye una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, así está establecido en sentencias Nos. 580/20071 y 1.862/2008 dictadas en Sala Constitucional, derechos éstos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, resulta que si existiere inmotivación en lo resuelto por un tribunal, con tal proceder incumple con uno de los requisitos de la decisión que fuere, bien sea auto, resolución, sentencia interlocutoria en alguno de sus aspectos o en la definitiva.__

En este sentido, la Sala Constitucional en múltiples ocasiones ha dicho que el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho o a la motivación se encuentra protegido en forma directa por el artículo 26 de la Constitución, el cual a su vez, consagra la tutela judicial efectiva, lo que comprende, entre otros, el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia. Es decir, que el derecho de acceso conlleva el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, el tribunal a quien competa conozca de la pretensión y, mediante una decisión motivada y fundada en derecho, determine el contenido y la extensión de la pretensión deducida. (Sala Constitucional 2125/2003, entre otras)._______________________________________________

El Tribunal para resolver, observa:______________________________________

En el caso bajo análisis a la lectura del auto apelado se aprecia la ausencia de motivación al negar lo peticionado por ambas terceristas sin dar razón fundada de la negativa, pues solo estima que por asistirle a ambas el derecho a un régimen de convivencia familiar: “… en cuanto a las solicitudes (…) las mismas corresponden a demandas autónomas que deben llevarse en procedimientos separados…” sin ningún razonamiento ni justificación, es decir, negó la admisión de las tercerías propuestas sin alguna razón lógica; pues como ya lo tiene establecido la doctrina de la Sala Constitucional, la decisión debe “…exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos…”; obviando así articulación alguna sobre la base de principios y normas del ordenamiento jurídico que justifique la decisión de negar la admisión de la tercería incoada por la tía y la abuela materna del niño involucrado en juicio de régimen de convivencia incoado por el abuelo materno; es decir, en el auto apelado no consta que el a quo utilizara argumentos racionales, válidos y legítimos que justifiquen la negativa de la admisión de las tercerías propuestas.__________

En consecuencia, del análisis de los hechos que rodean el presente caso, a la luz del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se concluye que el a quo no actuó ajustado a derecho al no dar cumplimiento a la exigencia de motivación de lo decidido en el auto impugnado. En este sentido, es imperioso para esta alzada establecer que tal pronunciamiento desde todo punto de vista, no satisface el cumplimiento de normas fundamentales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, circunstancia que quebranta el orden público, lo que lleva a concretar que la razón le asiste a ambas recurrentes sobre los vicios denunciados en la formalización del presente recurso. Siendo así, el recurso de apelación debe ser declarado con lugar, y como tal el auto apelado de conformidad con lo preceptuado en los artículos 26 y 49 de la Constitución, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, debe ser declarado nulo en la dispositiva del presente fallo, correspondiendo a esta alzada dictar la decisión de conformidad con lo que prevé el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.____________________________
IV
DE LA DECISIÓN SOBRE LA TERCERÍA

Como bien puede apreciarse de lo decidido anteriormente, corresponde a esta alzada pronunciarse sobre la intervención como terceras de las ciudadanas MARLIN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE, y pasa a resolver en los siguientes términos:__________________________________________________________

Se observa de las actas procesales que la ciudadana MARLÍN HERNÁNDEZ asistida de abogado acudió ante el Tribunal de Primera Instancia y presentó escrito mediante el cual propone su intervención como tercera “…para que el tribunal obligue al padre o este convenga, a fijar un régimen de convivencia, no solo para el actor, sino para mí y el resto del grupo familiar materno…“, para que el niño comparta con la familia materna, sugiere un horario y pide se notifique a las partes sin que en su proposición de tercera invoque fundamento legal alguno.____

Asimismo, la ciudadana MARLENE ALTUVE, con asistencia de abogado presentó escrito en el cual manifiesta la existencia del juicio principal a favor de su nieto y hace valer los recaudos acompañados por el actor con el escrito de demanda, señala que el padre del niño se niega a dar autorización para que el niño mantenga convivencia con la familia materna, razón por la que propone tercería para que el padre convenga o sea obligado por el tribunal a conceder un régimen de convivencia con la familia materna bajo un horario que sugiere, y solicita la notificación de ambas partes sin que en su proposición de tercera invoque fundamento legal alguno.______________________________________________

A los fines de determinar si procede o no la admisibilidad de las tercerías propuestas en forma separada por ambas ciudadanas, se observa que ambos escritos carecen de fundamento legal alguno que permita determinar el tipo de intervención ante las diversas maneras existentes. En este sentido, es necesario indicar que conforme a las reglas procesales, respecto a la intervención de terceros la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo hace mención en el segundo aparte del artículo 475, norma que establece lo siguiente:__________________________________________________________

Artículo 475. Fase de sustanciación.__________________________
(…).___________________________________________________

En esta misma fase de sustanciación de la audiencia preliminar, una vez resueltas las observaciones de las partes sobres las cuestiones formales ya mencionadas, se deben ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios, los cuales deben ser tramitados e implementados con la mayor diligencia y prontitud, sin que para ello se detenga el proceso, a menos que por efecto de lo decidido por el juez o jueza sea necesario llamar a terceros interesados indisolublemente en la causa. En este caso, el juez o jueza ordenará su emplazamiento, convocando a una nueva audiencia preliminar que tendrá lugar el día y hora que indique el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel que conste en autos su notificación, todo ello a fin de que los terceros, como partes derivadas de la causa, puedan ejercer el mismo derecho que corresponde a las partes originarias del proceso.


Asimismo, el artículo 452 eiusdem prevé que se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las allí previstas, disponiendo la referida Ley de aplicación supletoria en el Capítulo III, la intervención de terceros en los siguientes términos:_________________________

Artículo 52.______________________________________________

Quien tenga con una de las partes relación jurídica sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.______________

Podrán también intervenir en un proceso, como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial, que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso._________________________________

Artículo 53.______________________________________________

Los terceros deberán fundar su intervención en un interés directo, personal y legítimo; la intervención se ajustará a las formas previstas para la demanda, en lo que fueren aplicables.__________________

La intervención sólo podrá producirse en la instancia antes de la audiencia respectiva; la excluyente sólo en la primera instancia; la coadyuvante y litisconsorcial, también durante el curso de la segunda instancia._______________________________________________

Artículo 54.______________________________________________

El demandado, en el lapso para comparecer a la audiencia preliminar, podrá solicitar la notificación de un tercero en garantía o de un tercero respecto al cual considera que la controversia es común o a quién la sentencia pueda afectar. El notificado no podrá objetar la procedencia de su notificación y deberá comparecer, teniendo los mismos derechos, deberes y cargas procesales del demandado._____________________________________________

(…).___________________________________________________

Artículo 56.______________________________________________

Toda clase de interviniente en el proceso concurrirá a él y lo tomará en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención.


Como se observa de la normativa antes citadas, se hace alusión a la tercería coadyuvante, pudiendo también intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación jurídica sustancial que pueda verse afectada por la sentencia que se va a dictar y que por ello, estén legitimados para demandar o ser demandados en el proceso; en todo caso, en el proceso en el cual el tercero intervenga, concurrirá a él y lo tomará en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención; pudiendo también intervenir como litisconsortes de una parte._________________________

Al hilo de lo antes expuesto, es evidente que en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solo regula el llamamiento de terceros interesados en la causa, y no regula la intervención voluntaria de terceros, de modo que ante ésta situación dado el caso de la intervención voluntaria habrá que acudir a lo que prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su defecto al Código de Procedimiento Civil (art. 370 y sgtes.).___________________________

Así las cosas, en cuanto a la intervención de terceros, de acuerdo con los distintos puntos de vista, ésta surge de la vía espontánea o potestativa para el tercero interviniente (intervención llamada voluntaria), o la que surge a requerimiento de alguna de las partes o por una legal decisión del órgano jurisdiccional, lo que significa también una intervención coactiva._______________________________

En cuanto a la tercería coadyuvante, se infiere de la norma tanto la general como la especial, que es una institución para ser utilizada en el proceso por una persona que interviene en él para velar por sus intereses legítimos pero en posición subordinada a una de las partes principales a la que pretende ayudar adhiriéndose a sus pretensiones, sin poder actuar con autonomía propia respecto a ella. Esto implica según doctrina reiterada, que no es una persona ajena al proceso, sino que la justificación de su ingreso radicará en que “tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial”, es decir, un vínculo jurídico sustancial con la parte a la que quiere ayudar y que ese vínculo sea conexo con el que se está debatiendo a través de una pretensión que indirectamente la involucra._____

Se presenta en un proceso entablado por dos o más litigantes en el que el coadyuvante no sustenta con alcance sustancial, una pretensión conexa con la debatida sino una relación material vinculada con la que se está debatiendo, cuyo deseo es mantener las ventajas que le otorga tal vínculo y que pueden quedar afectadas directamente según sea el sentido y alcance de la sentencia a dictarse; la cual surge de la realización de un proceso, como consecuencia del ejercicio del derecho de acción en la cual la parte actora solicita la tutela judicial para un caso particular, en la que la parte demandada tiene el derecho a defenderse y debe resolverse mediante un debido proceso con todas las garantías procesales._____

Ahora bien, en el caso bajo estudio, se observa que ante la primera instancia cursa juicio en el cual se pide el establecimiento de la extensión de régimen de convivencia familiar propuesto por el ciudadano FREDDY JOSÉ HERNÁNDEZ, en su condición de abuelo materno del niño Aragón Hernández, proceso en el cual comparecen las ciudadanas MARLIN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE, y en escritos separados alegando la primera, la condición de tía y la segunda, de abuela materna del niño, según consta de actas de nacimiento que rielan a los folios 5 y 19, con tal carácter hacen valer su intervención como terceras.________

Al respecto, no obstante que la tercería que se interpuso, su fundamento legal no estuvo alegado y siendo que es en el escrito de formalización que las recurrentes manifiestan que la tercería propuesta “… era conforme a derecho de conformidad al artículo 370 del Código de Procedimiento Civil”, no resulta acertado por no haberse fundamentado en la norma procesal que establece la tercería en esta materia, lo que por el principio iura novit curia no obsta para su tramitación, siendo evidente a juicio de esta alzada que en los términos en los cuales fue propuestas ambas tercerías, se corresponde con la tercería coadyuvante, adherente o adhesiva, puesto que con la intervención de la tía y abuela materna se pretende sostener las razones que en la demanda ha esgrimido el abuelo materno._______

En todo caso, es importante indicar que ambas tercerías están dirigidas a la protección del derecho y garantías del niño a la frecuentación con la familia materna, y siendo que la tercería consagrada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este caso, la tercería adhesiva o coadyuvante cuya intervención solo podrá hacerse antes de la audiencia respectiva, en cualquier estado o grado del proceso, a favor del demandante o demandado, incluso durante el curso de la segunda instancia; tomando en consideración que la tercería propuesta atañe a la demanda que por vía principal pretende el establecimiento de la extensión de régimen de convivencia familiar entre el niño y el abuelo materno, y las ciudadanas que pretenden involucrarse en el proceso por vía de tercería son la tía y abuela materna, observa esta alzada que la tercería propuesta por ambas ciudadanas contiene la pretensión dirigida al reconocimiento de una relación materno-filial que no es diferente a la causa principal, con aspiraciones de cosa juzgada, y no está fundada en una situación fáctica distinta a la pretensión de la parte actora, lo cual a pesar de la omisión de norma como fundamento de su intervención por ambas terceristas, no conduce a ser calificada como una demanda totalmente nueva, que deba ser sustanciada por vía autónoma._______

En consecuencia, por cuanto se observa y así se aprecia, que la parte actora es el abuelo materno del niño involucrado en la demanda y pretende un régimen de convivencia familiar con su nieto, ya que: “El mencionado menor convivió siempre con la familia materna pero a raíz de la residencia de la madre en el exterior, vive con su padre, quien se niega, bajo todo concepto a dejar que la familia materna comparta con el menor”; y demanda para que el tribunal establezca un régimen de convivencia en el que el niño “…pueda compartir conmigo y por ende, con la familia materna…”; por su parte, la tía materna en el escrito de tercería expone que propone formal tercería para que el tribunal “…obligue al padre o éste convenga, a fijar un régimen de convivencia, no solo para el actor, sino para mí y el resto del grupo familiar materno del menor… “; y la abuela manifiesta que: “… es el caso que el padre del menor, se niega a dar autorización para que la familia materna del menor tenga convivencia con el mismo, lo que llevo (sic) al abuelo a invocar la demanda”, razón por la que manifiesta que propone tercería para que el padre del niño “…sea obligado por el tribunal a conceder un régimen de convivencia para el menor (…), para conmigo y el resto de su familia materna, …”, lleva a esta alzada a concluir que la intervención como terceras de la tía y abuela materna del niño, es a título de terceras adhesivas simple coadyuvantes.________
En este escenario, para una mejor comprensión es importante indicar que, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto al régimen de convivencia familiar prevé que:_______________________________________

Artículo 388. Extensión del régimen de convivencia familiar a otras personas.________________________________________________

Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña o adolescentes podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o juez podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.__________________________________

Esto implica que, en aquellos casos en que exista una demanda propuesta por personas a las que la Ley da el derecho de exigir la extensión del régimen de convivencia familiar, a menos que la causa primigenia esté sentenciada, podrán los parientes indicados en la norma citada, comparecer como terceros coadyuvantes o litisconsorciales como lo prevé el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y seguir el juicio su curso normal en una mismo expediente, sin que sea necesario abrir otra pieza para sustanciar la tercería ya que en estos casos, toda clase de interviniente en el proceso concurrirá a él y lo tomará en el estado en que se encuentre para el momento de su intervención. (Art. 56 LOPTRA)._________________________________________________________

De modo que, al proceder este Tribunal Superior bajo la observancia de las normas procesales que ordenan el proceso, las cuales persiguen garantizar una tutela judicial efectiva de sus derechos en un plazo razonable, se observa y aprecia que en el caso bajo estudio si bien la defensa técnica de las proponentes de la tercería más que un yerro en alzada luce como un desconocimiento jurídico el fundamentar su petición en el escrito de formalización sobre la base del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, al punto de no indicar el ordinal sobre el cual basa la petición, ésta circunstancia no es óbice para negar la admisibilidad de la tercería, y menos estimar que se debe ir por la vía principal y autónoma como ocurrió en el auto apelado, puesto que por el principio del interés superior del niño el cual se tomará en cuenta en todas las decisiones para garantizarle el disfrute pleno y efectivo de sus derechos, los cuales son de orden público y no pueden ser relajados por las partes ni por el juez, debe ser tomado en consideración el deber de garantizar un proceso justo con todas las garantías constitucionales y legales._

Ahora bien, conforme a todo lo antes expuestos, se observa que en la tercería propuesta existe una dependencia en relación con la causa principal, no existen intereses opuestos a la pretensión de la parte actora sino contra la parte demandada, asimismo, se aprecia que la tercería propuesta por ambas ciudadanas, es decir, la tía y abuela materna del niño, coinciden con el supuesto hipotético descrito en el escrito de demanda, en tanto que, tomando en cuenta el contenido y alcance del artículo 52 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma aplicable por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se infiere de las actas que en las tercerías propuestas existe una relación jurídica sustancial y material, entre la tía y abuela materna del niño con la parte demandante, que a su vez es abuelo materno y accionante en la fijación de un régimen de convivencia familiar para con el niño involucrado en este proceso, como así lo expresó ante esta alzada en la intervención de la formalización del recurso al presentar observaciones aún cuando ésta figura no está contemplada en alzada, y señaló que ambas, su hija y ex esposa pretenden concurrir con él en el derecho alegado, a fin de que la sentencia pueda otorgar iguales lapsos de convivencia que abarque no solo lo principal sino también la intervención de ambas terceras.____________________

En este sentido, a los efectos de la intervención como terceras de la tía y abuela materna, tomando en cuenta el contenido y alcance del artículo 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescent6es, se interpreta que ambas tercerías en la forma propuesta es con la finalidad de implementar la legitimación del abuelo materno como parte actora en la demanda, y como puede observarse del artículo, puesto que con su anuencia ponen de manifiesto la conformidad en la acción incoada por el abuelo materno, corrigiendo de esta forma la omisión que se hiciera al interponer la demanda, lo que a juicio de esta alzada esa participación es admisible en derecho a los fines de evitar sentencias contradictorias, además de evitar en lo posible crear alguna desventaja que pudiera ocasionar los efectos procesales, a quienes en el presente caso actúan pretenden intervenir como terceras._____________________________________

En tal sentido, realizado el análisis de los hechos que rodean el presente caso, en atención a lo que prevé el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, tomando en consideración que la tercería propuesta atañe a la demanda que por vía principal pretende el establecimiento de régimen de convivencia familiar entre el niño y el abuelo materno, y, las ciudadanas que pretenden involucrarse en el proceso por vía de tercería son la tía y abuela materna, visto que contiene una pretensión dirigida al reconocimiento de una relación materno-filial que no es diferente a la causa principal, que no está fundada en una situación fáctica distinta a la pretensión de la parte actora, lo cual a pesar de la norma invocada en alzada por ambas terceristas, no conduce a calificarlas como dos demandas totalmente nuevas contra las partes.___________

En consecuencia, por cuanto se observa que la parte actora-abuelo materno en la demanda pretende un régimen de convivencia familiar con su nieto, para que pueda compartir con él y la familia materna, por su parte, la tía materna en el escrito propone sea admitida como tercera para que el tribunal “…obligue al padre o éste convenga, a fijar un régimen de convivencia, no solo para el actor, sino para mí y el resto del grupo familiar materno del menor… “; y la abuela manifiesta que: “… propone tercería para que el padre del niño “sea obligado por el tribunal a conceder un régimen de convivencia para el menor (…), para conmigo y el resto de su familia materna, …”, lleva a concluir que la intervención como terceras de la tía y abuela materna del niño, es a título de terceras adhesivas simples coadyuvantes, al coincidir con el supuesto hipotético descrito en el escrito de demanda, en tanto que, pueden subsumirse en el contenido y alcance de los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tanto que las tercerías propuestas deben ser admitidas como se dispondrá en la dispositiva del fallo.______________________________________________________________
V
DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas MARLIN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE, actuando como terceras intervinientes. 2) NULO el auto dictado en fecha 19 de noviembre de 2018 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Cabimas. 3) ADMITE la intervención de las ciudadanas MAILIN HERNÁNDEZ y MARLENE ALTUVE con terceras adhesivas simples coadyuvantes. 4) REPONE la causa al estado procesal en el cual se encontraba para la fecha de interposición de la tercería que dio lugar al presente recurso. 5) NO HAY condenatoria en costas en virtud de la decisión._________________________________________

____________________PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE____________________

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2019. Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Juez Superior,

OLGA M. RUÍZ AGUIRRE
La Secretaria,

AARONY L. RÍOS SUÁREZ
En la misma fecha se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° 002 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año. La Secretaria,