TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 18 de Junio de 2019
208º y 159º

CAUSA N° VP03-R-2019-000188

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL NISBETH KAROLA MOYEDA

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho JESUS VERGARA PEÑA y LUIS APONTE CASTRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 12.390 y 231.212 actuando como apoderados de la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO DE MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-3.113.055 en contra de la decisión Nro. 171-2019 de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró: “…PRIMERO: Con lugar la solicitud de desestimación de la querella de acuerdo al artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por la Abog. Betcybeth Borjas, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la unidad de depuración inmediata de casos del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Zulia, iniciada con motivo de querella presentada por los Abog Jesús Vergara, Víctor Matos y Luis Aponte, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Daicy Bracho de Martínez, en contra de los ciudadanos Luis Alberto Bracho Valbuena, Magaly Coromoto Valbuena, María Isabel Bracho Graterol y Eva María Portillo, por la presunta comisión de los delitos de Hurto de Herencia, Uso de Documento Falso y Agavillamiento, previsto y sancionados en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal. SEGUNDO: Se acepto la desestimación de la querella presentada por los abogados Jesús Vergara, Víctor Matos y Luis Aponte, por considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 264 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, además 291 y 310 del Código de Comercio vigente, y el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado…”

Recibidas las actuaciones el día 28 de Mayo de 2019, se dio cuenta a las Integrantes de esta Sala, designándose como ponente, según el Sistema de Gestión Judicial Independencia a la Jueza Superior NISBETH MOYEDA FONSECA.
Posteriormente, en fecha 03 de Junio de 2019, se admitió el presente recurso, mediante decisión Nro. 137-2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, esta Alzada procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente fundamenta su recurso en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, aduce que apela de la decisión Nro. 171-2019 de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se declara la desestimación de la querella, solicitada por el Fiscal del Ministerio Público.
En este sentido quien apela, señala que la solicitud de desestimación de la querella solicitada por el Ministerio Publico, se encuentra extemporánea de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. De esta misma manera, esgrime su desacuerdo con el Ministerio Público al afirmar que los hechos ocurridos no configuran los tipos penales señalados por la defensa, así mismo, considera el apelante que el acta de defunción consignada en la querella, es suficiente para acreditar la cualidad de heredero de su mandante, no siendo necesario acudir a la jurisdicción civil para solicitar la declaración de únicos y universales herederos, así como también considera que yerra el Ministerio Publico y el tribunal de control al señalar que debe agotarse la jurisdicción mercantil para luego acudir a la jurisdicción penal, asegura que se le causa un gravamen irreparable con tal decisión.
Por último solicita que el escrito de apelación se admito y se revoque la decisión impugnada.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El abogado Manuel Gerardo Sanz y Melvin Enrique Hernandez Acosta, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Luis Alberto Bracho Valbuena, proceden a efectuar la contestación a la apelación interpuesta, en base a los siguientes términos:
Señala quien contesta que si bien es cierto que el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal establece un lapso para la interposición de la desestimación por parte del Ministerio Publico, no es menos cierto, que este mismo artículo no estipula una consecuencia procesal por solicitar la desestimación fuera del lapso previsto, por lo que el Ministerio Público puede hacerlo al estar esta solicitud dentro de sus facultades.
Considera que el acta de defunción solamente tiene la utilidad de dejar constancia del fallecimiento de una persona y sus causas, mas no de su caudal hereditario, por lo que este no es el medio idóneo para determinar la cualidad de heredera de una persona.
En este sentido, el profesional del derecho considera que quien apela no motiva suficientemente su recurso de apelación en lo concerniente a la competencia de los tribunales penales para conocer de la causa, así también, yerra al otorgarle carácter penal a los hechos suscitados.
Concluye, solicitando se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada, por encontrarse ajustada a derecho.
Por otro lado, la abogada BETCYBETH CAROLINA BORJAS BERRUETA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Unidad de Depuración Inmediata de Casos del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, da contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:
Comienza su escrito esbozando brevemente los hechos acontecidos en la presente causa, luego de realizado su análisis, afirmar que los hechos narrados no revisten carácter penal en cuanto no se encuentran satisfechos los elementos del delito, en cambio, el conflicto existente es de naturaleza civil-mercantil y debe ser ventilado por las vías correspondientes. Así mismo, alega que para otorgarle a la querellante la cualidad de heredera es necesario la declaración sucesoral por ante el SENIAT, y/o la declaración de únicos y universales herederos ante los tribunales civiles.
Para finalizar, solicite se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y se confirme la decisión impugnada por encontrarse ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia y precisadas, con anterioridad, como han sido las denuncias realizadas por los apoderados judiciales de la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO DE MARTÍNEZ (apelante) en su escrito recursivo, estiman estas jurisdicentes oportuno traer a colación el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la figura de la desestimación en el ordenamiento jurídico venezolano:

“…Artículo. 283. El Ministerio Público, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento sólo procede a instancia de parte agraviada…”. (negrillas de la Sala)…”.

Para mayor abundamiento, esta sala cita al autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Cuarta Edición, quien establece lo siguiente:

“… La desestimación es una institución destinada a la depuración del proceso penal, pues éste no debe incoarse si no existen bases serias para ello. Pero la desestimación no depende de ninguna comprobación sustancial del hecho denunciado o querellado, es decir, como bien dice Cabrera Romero, 54, no necesita de mayor prueba sino fundamentalmente de máximas de experiencia o sentido común, pues se trata de establecer del mero análisis de la fuente de la noticia críminis, si el hecho es típico y, de serlo, si la acción penal está evidentemente prescrita o si hay algún obstáculo legal que impida perseguirlo.
De tal manera, el legislador nos dice que hay cuatro razones, al menos, por las cuales se puede desestimar una denuncia o una querella:
1. Porque el hecho no revista carácter penal, lo cual debemos interpretarlo como falta de tipicidad, pues la inculpabilidad del imputado y la existencia de circunstancias que suprimen la antijuricidad son materia de prueba, y por tanto de proceso (p.325)

Igualmente, esta Sala estima pertinente señalar en inicio o que ha de considerarse un gravamen irreparable, toda vez que eso es lo que alega el recurrente que se le causó; aunque no lo describe explícitamente. Ahora bien, Jorge Longa Sosa en su obra “Código Orgánico Procesal Penal Comentado. Año 2001. Caracas-Venezuela. Ediciones Libra C.A., Pág. 697)” señaló sobre este tema:

“(…) Se entiende por gravamen irreparable el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas.”. (Subrayado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, en Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, lo define de esta forma:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva”.(Destacado de la Sala).

En este orden de ideas, en aras de comprender los hechos, y verificar el supuesto agravio generado al recurrente, se hace el siguiente esbozo, en fecha 01.11.2017 los abogados JESUS VERGARA, VICTOR MATOS ALEMAN y LUIS APONTE actuando con el carácter de apoderados de la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO DE MARTÍNEZ interponen querella contra los ciudadanos MAGALY VALBUENA DE BRACHO, MARIA ISABEL BRACHO GRATEROL, LUIS ALBERTO BRACHO VALBUENA por la comisión de los delitos de HURTO DE HERENCIA USO DE DOCUMENTO FALSO Y AGAVILLAMIENTO, asimismo contra EVA PORTILLO DE VERA por la presunta comisión de los delitos de cómplice necesaria en los delitos de HURTO DE HERENCIA y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO y coautora de AGAVILLAMIENTO, la cual es admitida y remitida al Fiscal del Ministerio Público a los fines de dar inicio a la investigación en caso de ser procedente, toda vez que esa denuncia se considera una forma de inicio del proceso penal.

El Ministerio Público estima que los hechos denunciados no son de carácter penal y desestima la misma en fecha 07.03.2019, lo cual acepto el Juez de Control en fecha 15.03.2019 mediante decisión 171-19.

Los hechos denunciados por los querellantes se resumen de esta forma, la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO DE MARTÍNEZ se considera heredera de HUMBERTO LUIS BRACHO GRATEROL quien refiere es su hermano, el cual falleció sin ascendientes, descendientes ni cónyuge, así como sin testamento, asegura que su hermano era accionista de AGROPECUARIA GARCITAS C.A y BRACHO INVERSIONES C.A y que los denunciados le hurtaron la herencia que le corresponde a ella como hermana, en virtud de que luego del fallecimiento de HUMBERTO LUIS BRACHO GRATEROL, falsificaron su firma simulando la presencia del mismo en la Asamblea Extraordinaria celebradas en fechas 04.06.2012 en la que se registra una venta de acciones efectuada por HUMBERTO LUIS BRACHO GRATEROL a su sobrino LUIS ALBERTO BRACHO VALBUENA, y en fecha 03.02.2015, en Asamblea Extraordinaria se realizo una cesión de crédito ficticio.

El Ministerio Público solicita la desestimación indicando que esos hechos no revisten carácter penal, pues no están satisfechos los elementos del delito, acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad y culpabilidad, afirma que debe agotarse la vía Mercantil para impugnar las actas de Asamblea y efectuar la declaración de Únicosy universales Herederos.

Por otro lado el Tribunal de Instancia, acepta la DESESTIMACIÓN precisando que ante la falta de pronunciamiento previo, por parte del Juzgado con competencia en materia mercantil, los hechos denunciados no revisten carácter penal, lo que hace procedente la solicitud de la Vindicta Pública.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado luego del análisis de cada denuncia formulada por el recurrente hace los siguientes pronunciamientos:

En cuanto a la extemporaneidad de la solicitud de desestimación de querella presentada por el Ministerio Público, observa esta Sala al analizar las actas, que el Ministerio Público en su escrito de solicitud de desestimación de denuncia, reconoció como punto previo, que tal pronunciamiento lo efectuaba luego de vencidos los 30 días a los que hace mención el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal antes trascrito, sin embargo, aclara que tal incumplimiento no es considerado un requisito de necesario cumplimiento para la admisibilidad o procedibilidad de la misma, pues mediante decisión de fecha 11/02/2010 con ponencia del Magistrado Luis Martínez Hernández, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre este mismo tema, señaló que aun cuando el Ministerio Público no haga la solicitud de desestimación dentro del lapso de ley, el Juez debe pronunciarse sobre la misma, todo ello en atención al contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no debe sacrificarse el desarrollo de un proceso por formalidades no esenciales, criterio que reconoce y comparte esta Sala, y por ello declara sin lugar el punto señalado por el apelante con respecto a la extemporaneidad de la solicitud fiscal. Así se decide.-

Con respecto a los cuestionamientos propios efectuados por el apelante contra la decisión recurrida, observa la Sala del folio siete (07) al veintiuno (21) de la pieza principal, corre inserta decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 2019, en la cual realiza las siguientes consideraciones y pronunciamientos:
“… los cuestionamientos formulados por los denunciantes comienzan en el escrito de querella cuando señalan unos hechos como el inicio de una serie de sucesivas inconsistencias que pueden evidenciarse en las Actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas citando específicamente el Acta de Asamblea celebrada el 13 de septiembre del año 2010, el Acta de Asamblea de Socios de fecha 03 de noviembre del año 2014 presentada para su inserción en el Registro Mercantil 1ro del Estado Zulia, en fecha 28 de Julio del año 2015 (04 meses y 13 días después del fallecimiento de Humberto Luis Bracho Graterol), cuestionando la representación que las ciudadanas Magaly Coromoto Valbuena De Bracho Y Maria Isabel Bracho Graterol, se atribuyen sobre las sociedades mercantiles Bracho Hermanos C.A y Bracho Inversiones C.A, constante del 50% de la totalidad del capital accionario de la sociedad mercantil Agropecuaria Garcitas C.A; manifestando, según sus propias palabras, que de tales transacciones se evidencia un anormal movimiento accionario y que más bien deja en evidencia que las Asambleas Generales Extraordinarios de Socios, fueron el producto del concierto doloso entre los ciudadanos Luis Alberto Bracho Valbuena, María Isabel Bracho Graterol, Magali Coromoto Valbuena de Bracho y la complicidad necesaria de la ciudadana Eva María Portillo de Vera, comisario de la compañía, evidenciando que entre estas personas se puede presumir un concierto previo que consistió en vaciar o insolventar el patrimonio del causante Humberto Luis Bracho Graterol en lo que respecta al capital social de la compañía “Agropecuaria Garcitas C.A” Al cual le corresponderían en un 25% por derecho a sus hermanos sobrevivientes y por representación a sus sobrinos, por cuanto el 15 de marzo del año 2015, falleció Ab Intestato en ésta ciudad Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el ciudadano Humberto Luis Bracho Graterol.
En este mismo orden de ideas, los querellantes cuestionan el Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad Mercantil Bracho Inversiones C.A, como accionista de la sociedad mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, alegando que ésta aparentemente fue celebrada en la ciudad de Maracaibo el día 4 de Junio de 2012, y en la misma fecha el difunto Humberto Luis Bracho Graterol, ofrece en venta la totalidad de las acciones que posee, es decir, cuenta (50) acciones que representa el cincuenta (50%) del capital social de la compañía, se la cede y traspasa a su sobrino Luis Alberto Bracho Valbuena por un valor nominal de Quinientos bolívares cada una (Bs. 500,00), para un total de veinticinco mil Bolívares (25.000); señalando además que en la misma asamblea el vendedor Luis Bracho Graterol, propone que se designen a Luis Alberto Bracho Valbuena como Presidente y a María Isabel Bracho Graterol como Vicepresidenta. Expresando al respecto que llama poderosamente la atención que dicha acta de Asamblea es registrada el día 03 de Octubre del año 2016, es decir, un año seis meses y dieciocho días después del fallecimiento de Humberto Luis Bracho Graterol, por ante Registro Mercantil 3ro del Estado Zulia anotado bajo el Nro. 28 Tomo 203-A-485.

Con respecto a ésta última acta, los querellantes afirman que a simple vista la firma y las huellas dígito-pulgares son simuladas, manifiestamente falsificadas (ictus oculi) que suscribe dicha acta, no es la correspondiente al vendedor Humberto Luis Bracho Graterol, pues deben ser consideradas falsas, ni el documento corresponde a la fecha que supuestamente se celebró la forjada Acta de Asamblea, la cual fue redactada y registrada con posterioridad a su muerte, para de esta manera no tener que declarar al Fisco Nacional el patrimonio del causante, ni que sus ascendientes pudieren heredarlo, pues el mismo no dejó ascendencia legítima acreditada.

Igualmente cuestionan los querellantes el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, celebrada el día 03 de febrero del año 2015, donde concurren las ciudadanas Magali Valbuena de Bracho en representación de la sociedad mercantil Bracho Hermanos C.A y la ciudadana María Isabel Bracho Graterol, en representación de la compañía Bracho Inversiones C.A, así como el ciudadano Luis Alberto Bracho Valbuena en su carácter de Director Principal de la Sociedad mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, obrando conforme a lo decidido en el Acta de Asamblea de Bracho Inversiones C.A, del día 04 de Junio de 2012, donde no se contó con la presencia de Humberto Luis Bracho Graterol, donde asiste como invitada la ciudadana Eva Portillo de Vera, comisario de la Sociedad mercantil y donde fraudulentamente en el punto tercero de la Asamblea, se somete a consideración la aprobación de la cesión de acciones, propiedad de la sociedad mercantil Bracho Inversiones C.A, a favor de la ciudadana María Isabel Bracho Graterol, es decir las 150.000 acciones que posee Bracho Inversiones C.A, en pago de los créditos que ésta última tiene en contra de la mencionada empresa.

En relación con ésta última acta, los querellantes manifiestan que como podrá observarse, el concierto doloso entre las ciudadanas Magaly Valbuena de Bracho y María Isabel Bracho Graterol, para apoderarse del paquete accionario que Bracho Inversiones C.A poseía en Agropecuaria Garcitas C.A, mediante la cesión de un crédito ficticio, pues según el análisis de los estados de situación de los estados financieros, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 analizados y suscritos por la licenciada en Contaduría Pública Betsy Gil, que acompañamos en el presente acto donde deja constancia que la mencionada empresa no poseía pasivo estando en cero, en el renglón de cuentas por pagar a socios, de donde se desprende el actuar de ambas ciudadanas, quienes contaron con la complicidad necesaria de la ciudadana Eva Portillo de Vera, comisario de la sociedad, quien en dicha asamblea, debió verificar los estados financieros emitidos por la Contadora Pública Independiente Betsy Gil, en los años procedentemente nombrados.

Para finalizar, culminan los querellantes su narración exponiendo que los hechos, anteriormente nombrados, evidencian claramente que las supuestas Asambleas celebradas el 04 de junio de 2012, el 03 de noviembre de 2014 y el 03 de febrero de 2015, fueron realizadas con posterioridad al fallecimiento de Humberto Luis Bracho Graterol, forjando su firma en el acta del 04 de Junio del 2012, e inserta en el Registro mercantil 3ro el día 03 de octubre de 2015, son actos o medios de comisión de los delitos imputados, pues la firma del difunto Humberto Luis Bracho Graterol, es diametralmente distinta a la que en todos sus actos suscribía.

En cuanto al derecho aplicable el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: …omissis…
Y el artículo 283 del mismo texto Procesal Penal, señala: …omissis….
Por su parte, las Secciones V y VI, del título VII, del Libro Primero del Código de Comercio Venezolano, establece las siguientes normas relacionadas con la constitución y administración de las Sociedades Mercantiles …omissis…

A mayor abundamiento, este Juzgado Quinto de Control considera procedente en derecho citar las normas de mas reciente vigencia previstas en la Ley de Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.833 Extraordinario, del 22 de diciembre de 2006.
Ley de Registro Público y del Notariado establece en el Capítulo IV, específicamente en el artículo 55 que el tiempo hábil para el ejercicio de las acciones que persigan como fin la nulidad de las actas de asambleas de accionistas de una sociedad anónima o en comandita por acciones, habrá de computarse de la siguiente manera:…omissis…
Ahora bien, los querellantes denunciaron sucesivas inconsistencias que pueden evidenciarse en las Actas de Asamblea Extraordinaria de Accionistas citando específicamente el Acta de Asamblea celebrada el 13 de septiembre del año 2010, el Acta de Asamblea de Socios de fecha 03 de noviembre del año 2014 presentada para su inserción en el Registro Mercantil 1ro del Estado Zulia, en fecha 28 de Julio del año 2015 (04 meses y 13 días después del fallecimiento de Humberto Luis Bracho Graterol), manifestando, según sus propias palabras, que de tales transacciones se evidencia un anormal movimiento accionario que fueron el producto del concierto doloso entre los ciudadanos Luis Alberto Bracho Valbuena, María Isabel Bracho Graterol, Magali Coromoto Valbuena de Bracho y la complicidad necesaria de la ciudadana Eva María Portillo de Vera, comisario de la compañía, con la intención de insolventar el patrimonio del causante Humberto Luis Bracho Graterol en lo que respecta al capital social de la compañía “Agropecuaria Garcitas C.A”
En este mismo orden de ideas, el querellante cuestiona el Acta de Asamblea General Extraordinaria de accionistas de la sociedad Mercantil Bracho Inversiones C.A, como accionista de la sociedad mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, alegando que a simple vista la firma que suscribe el acta en cuestión y las huellas dígito-pulgares son simuladas, manifiestamente falsificadas (ictus oculi) y que no le correspondiente a Humberto Luis Bracho Graterol, así como que fue redactada y registrada con posterioridad a su muerte.
Igualmente cuestiona el querellante el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, celebrada el día 03 de febrero del año 2015, donde fraudulentamente en el punto tercero de la Asamblea, se somete a consideración la aprobación de la cesión de acciones, propiedad de la sociedad mercantil Bracho Inversiones C.A, a favor de la ciudadana María Isabel Bracho Graterol, es decir las 150.000 acciones que posee Bracho Inversiones C.A, cesión de un crédito que según los querellantes es ficticio, pues según el análisis de los estados de situación de los estados financieros, correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 analizados y suscritos por la licenciada en Contaduría Pública Betsy Gil, que los querellantes anexaron a la querella donde deja constancia que la mencionada empresa no poseía pasivo estando en cero, en el renglón de cuentas por pagar a socios, de donde se desprende el actuar de ambas ciudadanas, quienes contaron con la complicidad necesaria de la ciudadana Eva Portillo de Vera, comisario de la sociedad, quien en dicha asamblea, debió verificar los estados financieros emitidos por la Contadora Pública Independiente Betsy Gil, en los años procedentemente nombrados.
En tal sentido este Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control debe señalar que no existe, formando parte de la presente causa, evidencia alguna, de que los querellantes hayan activado los mecanismo de control previstos en la normas establecidas en las Secciones V y VI del título VII, del Libro Primero del Código de Comercio Venezolano, y, en la Ley de Registro Público y del Notariado, transcritas up supra, ante Juzgado competente y/o ante los Comisarios de las Sociedad Mercantil Agropecuaria Garcitas C.A, a los fines de salvaguardar, oportunamente, sus derechos accionarios sobre las mencionadas compañías; limitándose a presentar formal Querella ante este Juzgado Quinto de Control sin haber acudido, previamente al Tribunal de Comercio o Juzgado de Primera Instancia Mercantil, a denunciar el incumplimiento de sus deberes, por parte de los administradores y/o la falta de vigilancia por parte de los comisarios, conforme a los previsto en los artículos 291 y 310 del Código de Comercio vigente.
Así las cosas y siendo las Compañías de Comercio o Sociedades Mercantiles instituciones, eminentemente Mercantiles y eventualmente Civiles, este Juzgado Quinto de Control, considera que, en primera fase, ente la falta de pronunciamiento previo, por parte del Juzgado con competencia en materia mercantil correspondiente, los hechos denunciados por los Abogados en Ejercicio Jesús Vergara Peña, Víctor Matos Alemán y Luis Aponte Castro, titulares de las cédulas de identidad número: V-3.905.449, V-13.560.820 y V-21.353.956, y, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390, 109.543 y 231.212 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Daicy Elizabeth Bracho de Martínez, titular de la cédula de identidad número V-3.112.055, mayor de edad, venezolana, domiciliada en el Área Metropolitana de Caracas, en jurisdicción del Municipio en el Municipio Baruta del Estado Miranda, en contra del ciudadano Luís Alberto Bracho Valbuena, titular de la cédula de identidad número V-9.783.099, y de las ciudadanas Magaly Coromoto Vabuena, titular de la cédula de identidad número V-3.113.475, María Isabel Bracho Graterol, titular de la cédula de identidad número V-5.062.902 y Eva María Portillo de Vera, titular de la cédula de identidad número V-9.710.979, no revisten carácter penal, lo cual hace procedente en derecho el pedimento formulado por la Abog. Betcybeth Carolina Borjas Berrueta, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Unidad de Depuración Inmediata de Casos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual, solicita a este Juzgado Quinto de Primera de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, la Desestimación de la Querella, contenida en la causa signada con los caracteres DES-1407-2019 y el N° 0146-2019, iniciada con motivo de la Querella presentada por los Abogados en Ejercicio Jesús Vergara Peña, Víctor Matos Alemán y Luis Aponte Castro, titulares de las cédulas de identidad número: V-3.905.449, V-13.560.820 y V-21.353.956, y, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390, 109.543 y 231.212 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Daicy Elizabeth Bracho de Martínez, titular de la cédula de identidad número V-3.112.055, en contra del ciudadano Luís Alberto Bracho Valbuena, titular de la cédula de identidad número V-9.783.099, y de las ciudadanas Magaly Coromoto Vabuena, titular de la cédula de identidad número V-3.113.475, María Isabel Bracho Graterol, titular de la cédula de identidad número V-5.062.902 y Eva María Portillo de Vera, titular de la cédula de identidad número V-9.710.979, por la presunta comisión de los delitos de Hurto de Herencia, Uso de Documento Falso y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal Venezolano, por considerar ese Despacho Fiscal, que los hechos denunciados no revisten carácter penal. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal Estadal con competencia funcional Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley acuerda: PRIMERO: Declarar con lugar el pedimento formulado por la Abog. Betcybeth Carolina Borjas Berrueta, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Unidad de Depuración Inmediata de Casos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual, solicita a este Juzgado Quinto de Primera de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, la Desestimación de la Querella, contenida en la causa signada con los caracteres DES-1407-2019 y el N° 0146-2019, iniciada con motivo de la Querella presentada por los Abogados en Ejercicio Jesús Vergara Peña, Víctor Matos Alemán y Luis Aponte Castro, titulares de las cédulas de identidad número: V-3.905.449, V-13.560.820 y V-21.353.956, y, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390, 109.543 y 231.212 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Daicy Elizabeth Bracho de Martínez, titular de la cédula de identidad número V-3.112.055, en contra del ciudadano Luís Alberto Bracho Valbuena, titular de la cédula de identidad número V-9.783.099, y de las ciudadanas Magaly Coromoto Vabuena, titular de la cédula de identidad número V-3.113.475, María Isabel Bracho Graterol, titular de la cédula de identidad número V-5.062.902 y Eva María Portillo de Vera, titular de la cédula de identidad número V-9.710.979, por la presunta comisión de los delitos de Hurto de Herencia, Uso de Documento Falso y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal Venezolano. SEGUNDO: Aceptar la Desestimación de la Querella presentada por los Abogados en Ejercicio Jesús Vergara Peña, Víctor Matos Alemán y Luis Aponte Castro, titulares de las cédulas de identidad número: V-3.905.449, V-13.560.820 y V-21.353.956, y, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390, 109.543 y 231.212 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana Daicy Elizabeth Bracho de Martínez, titular de la cédula de identidad número V-3.112.055, en contra del ciudadano Luís Alberto Bracho Valbuena, titular de la cédula de identidad número V-9.783.099, y de las ciudadanas Magaly Coromoto Vabuena, titular de la cédula de identidad número V-3.113.475, María Isabel Bracho Graterol, titular de la cédula de identidad número V-5.062.902 y Eva María Portillo de Vera, titular de la cédula de identidad número V-9.710.979, por la presunta comisión de los delitos de Hurto de Herencia, Uso de Documento Falso y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal Venezolano, por considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 264 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 291 y 310 del Código de Comercio vigente, y, el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado…”

Esboza el recurrente que no es necesario agotar las vías civiles-mercantiles para que se configuren los tipos penales de hurto de herencia, uso de documento falso y agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal, en cuanto, estos tipos penales a su consideración, se configuran perfectamente en el caso concreto, lo que a criterio de esta sala yerra el apelante, y en contrario, acoge lo señalado por el Ministerio Publico y ratificado por el tribunal ad quo.

Se denota que el querellante parte de la creencia que de las asambleas de accionistas de fechas 04.06.2012 y 03.02.2015 son nulas, desechando el procedimiento especial establecido en el Código de Comercio para impugnar las mismas, con relación a ello, señala la vindicta publica en su solicitud de desistimiento que:

“…Así las cosas y partiendo de la doctrina patria, cuando una decisión de asamblea es manifiestamente contraria a los estatutos o a la ley, a las buenas costumbres o infringe una decisión de orden público, el accionista afectado podrá ejercer su derecho de oposición o impugnación, cuando se trate de vicios de nulidad absoluta, que no pueden convalidarse por las partes y por tanto, con confirmatoria de una nueva Asamblea, los accionistas pueden demandar por ante el Juez Mercantil o quien haga sus veces del domicilio de la sociedad, la nulidad de la Asamblea y sus decisiones, debiendo agotar dicha instancia, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio, Código Civil venezolano y las leyes especiales correspondientes. Es por lo que no entendemos la razón por la cual la parte querellante no acude ante el Tribunal competente para solicitar la nulidad del acta correspondiente y de esta manera se le restituyan los derechos que presuntamente fueron afectados como accionistas por medio de una decisión aparentemente viciada y tomada en Asamblea de Accionistas, sino que accionan antes los Órganos Jurisdiccionales Penales en un transcurso de tiempo que sobrepasa los seis (06) años desde la celebración y más de dos (02) años después de su registro…”

A este tenor la Jueza de Control refuerza esta idea, señalando que el Código de Comercio Venezolano, en las Secciones V y VI, del título VII, del Libro Primero, establece las normas relacionadas con la constitución y administración de las Sociedades Mercantiles, y que además la Ley de Registro Público y del Notariado, específica el tiempo para el ejercicio de las acciones que persigan como fin la nulidad de las actas de asambleas de accionistas.

De esta forma, constatada la descripción de los hechos y los elementos presentados, esta Sala estima que no se pueden subsumir los mismos en ninguna figura punible prevista con tal carácter en nuestra legislación penal, porque las Actas de Asambleas en las cuales basa la querellante sus señalamientos, tienen apariencia legal, y para desvirtuarlas hay acciones previstas en la Ley Especial Mercantil vigente, que deben se agotadas inicialmente antes de afirmar la comisión de hechos punibles, tal y como aduce el Ministerio Público y el Juez de Control; esto no es otra cosa que la aplicación directa, del principio de intervención mínima del Derecho Penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que debe emplearse a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.
Al respecto ha señalado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 06/08/2007, expediente
“Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.
El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:
“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Aunado a todo lo anterior, también es preciso que se efectué la declaración sucesoral ante el Servicio Nacional Integral de Administración Tributaria y la Declaración de Únicos y Universales Herederos ante los tribunales civiles, ya que con ocasión al primero de los tramites nombrados, es que se establecerá si el causante ha dejado bienes, activos o pasivos que heredar, y si tiene herederos según lo establecido el Código Civil patrio, y el segundo tramite determinará, de ser el caso, quienes son los herederos inequívocos de ese de cujus certificados por esa instancia civil, quien verifica incluso si no hay otras personas desconocidas que puedan tener igual derecho sobre la herencia del causante, debiendo pues señalar esta alzada de manera categórica al recurrente, que el acta de defunción es un documento para dejar constancia de la situación fáctica del fallecimiento de una persona y su causa, pero no es el mecanismo legal idóneo, pertinente y suficiente para determinar la cualidad de heredero de alguna persona, y así lo dejó asentado la vindicta pública en su escrito y lo ratificó la tribunal ad quo en su decisión, siendo que esta acreditación legal resulta indispensable para calificar la cualidad de la querellante en cualquiera de las jurisdicciones que pretenda impulsar.

Para quienes aquí deciden, en el caso supuesto que la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO sea declarada única heredera de HUMBERTO BRACHO GRATEROL, y ejerza las respectivas acciones mercantiles idóneas para impugnar las Actas de Asambleas mencionadas ut supra, y cuyo resultado legal sea consono con su pretensión como son las sospechas de forjamiento, falsificación, uso de documento público etc, es que esta pudiera dirigirse a la jurisdicción penal para impulsar las acciones respectivas que ha bien considere. Es por ello que se afirma que no hay tal gravamen irreparable alegado por la recurrente, con la decisión de desestimación judicial, por el contrario estima esta Alzada que esta ajustada a derecho dado los elementos de convicción en los cuales se basa la apelante para denunciar los hechos como punibles, ya que tal y como se analizó, no se configuran a los supuestos de la ley penal alegados como transgredidos. Todo ello sin necesidad de acudir a esta vía penal excepcional.

Por todo lo expuesto, se concluye que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho al declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público respecto a la desestimación de la querella, iniciada por los Abogados Jesús Vergara Peña, Victor Matos Alemán y Luis Aponte Castro, actuando en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Daicy Elizabeth Bracho de Martínez, Luis Alberto Bracho Valbuena, Magaly Coromoto Valbuena, María Isabel Bracho Graterol y Eva María Portillo de Vera, por la presunta comisión de los delitos de Hurto de Herencia, uso de documento falso y agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 451, 322 y 286 del Código Penal, por cuanto se evidencia que los hechos narrados por el denunciante no revisten carácter penal, tal como lo manifiesta el A quo; por tanto, la razón no asiste al apelante, y en ningún modo se le ha causado gravamen irreparable; sencillamente es la aplicación del principio de intervención mínima del Derecho Penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, y en este asunto no hay bases serias para incoar el proceso penal, se debe depurar a través de los mecanismos propios que existen en materia mercantil y civil, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se confirma la decisión Nro. 171-2019 de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se Decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera De La Corte De Apelaciones Del Circuito Judicial Penal Del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESUS VERGARA PEÑA y LUIS APONTE CASTRO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nros. 12.390 y 231.212 actuando como apoderados de la ciudadana DAICY ELIZABETH BRACHO DE MARTINEZ, titular de la cedula de identidad Nro. V-3.113.055.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 171-2019 de fecha 15 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia certificada en archivo.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

MARIA JOSE ABREU BRACHO
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS NISBETH MOYEDA FONSECA
Ponente

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 151.19 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior.

LA SECRETARIA

KARITZA MARIA ESTRADA PRIETO