TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Siete (07) de Junio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18.776-18
ASUNTO : VP03-R-2019-000202

DECISIÓN: Nº 120-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.777, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° 8.500.800, contra la decisión N° 219-19, dictada en fecha 6 de febrero de 2019, emanada del Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en la cual declaro: PRIMERO: se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 8 numeral 4, literal E, del Código Orgánico procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenidos en la citada disposición procesal, por tanto tal disposición ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 313 ordinal 4 del Código orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE, el escrito acusatorio presentado por la fiscalía vigésima del Ministerio Público, en contra del acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral del artículo 313 ejusdem. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS presentadas por el MINISTERIO PUBLICO en todas y cada una de sus partes, referidas a las testimoniales de los expertos, funcionarios actuantes, asi como las pruebas documentales e instrumentales señaladas y referidas en el escrito acusatorio; asi como el principio de comunidad de pruebas acogido por la defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico procesal Penal, de igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa, para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, conforme a lo previsto en el artículo 313 NUMERAL 5, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Defensa Privada. QUINTO: SE ORDENA LA APERTURA AJUICIO ORAL Y PUBLICO, de la presente causa.

En fecha 17 de Mayo 2019, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 22 de mayo de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO.

Se evidencia de actas que el profesional del derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Refirió la defensa que: “…Esta situación jurídica en la que nos encontramos, vulnera los derechos procesales de mi defendido cuanto la decisión de este tribunal de admitir con prueba médico legal, de una adolescente MILENAS GALVIS PALMAR para que sea debatida en juicio sin tener nada que ver con los hechos ni relacionado con mi defendido ni la causa y por lo que el ministerio Público no presenta en la acusación ni en la audiencia, la prueba médica legal de niño JULIO ANDRES BELLO SILVA. La prueba médica legal es el requisito necesario para establecer el delito de abuso sexual y trato crueles por lo cual mi defendido esta privado de libertad, Este Tribunal no tenia que admitir la acusación ni admitir la prueba médico legal de la adolescente MILENAS GALVIS PALMAR por cuanto tiene con los hechos de juicio de esta defensa este tribunal en su decisión N° 2019 de fecha 26 de Febrero del 2019. Es nula de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto esta decisión le produce un daño irreparable a mi defendido. Culmina esta fase intermedia con esta decisión de abrir un debate público con una prueba médica legal de una adolescente que no tiene relación con los hechos es inoficioso e injusto con mi defendido…”.

PETITORIO: El profesional del derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, solicitó: “A la corte que corresponda por distribución:
1.- Solicitó la nulidad de la decisión N° 219-19 de fecha 26 de Febrero del 2019 por este tribunal de primera instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Villa del Rosario por ser esta contraria a las normas y garantías procesales y ser nula de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Solicitó la libertad absoluta de mi defendido JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, por ser legal y coherente con el proceso y en casi contrario una medida sustitutiva a la privación de libertad.
3.-solicitó una audiencia oral por la corte que corresponda y promuevo el auto de apertura a juicio de conformidad con el principio de oralidad. Es todo, Termino, conforme firma…”

Se deja constancia, que vencido el lapso de ley, establecido en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, la Representación Fiscal, no dio contestación al escrito de apelación interpuesto por el Defensor Privado Abogado ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA.

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del Derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión No. 219-19, de fecha 26 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Villa del Rosario, mediante la cual el referido Juzgado decreto entre otros los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 8 numeral 4, literal E, del Código Orgánico procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenidos en la citada disposición procesal, por tanto tal disposición ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 313 ordinal 4 del Código orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE, el escrito acusatorio presentado por la fiscalía vigésima del Ministerio Público, en contra del acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral del artículo 313 ejusdem. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS presentadas por el MINISTERIO PUBLICO en todas y cada una de sus partes, referidas a las testimoniales de los expertos, funcionarios actuantes, asi como las pruebas documentales e instrumentales señaladas y referidas en el escrito acusatorio; asi como el principio de comunidad de pruebas acogido por la defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico procesal Penal, de igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa, para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, conforme a lo previsto en el artículo 313 NUMERAL 5, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Defensa Privada. QUINTO: SE ORDENA LA APERTURA AJUICIO ORAL Y PUBLICO, de la presente causa.

Sobre dicho fallo denunció el apelante, la admisibilidad de la prueba ofrecida por el Ministerio Público, admitir como prueba médico legal, de una adolescente MILENAS GALVIS PALMAR para que sea debatida en juicio sin tener nada que ver con los hechos ni relacionado con su defendido ni la causa y por lo que el ministerio Público no presenta en la acusación ni en la audiencia, la prueba médica legal de niño JULIO ANDRES BELLO SILVA., medio probatorio que a juicio del apelante le ocasiona un daño irreparable a su defendido.

Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, el motivo de denuncia contenido en el recurso de apelación, se estima pertinente en aras de abordar el mismo, plasmar el contenido de lo argumentado por el Tribunal a quo, a los fines de examinar y verificar lo allí decidido, observándose que:

“…Escuchadas como han sido las exposiciones este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN VILLA DEL ROSARIO. ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones: Se deja constancia que la defensa Publica, en tiempo hábil presentó escrito de contestación conformidad con lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, en fecha 07-02-2019 de donde la representación fiscal, presenta acto conclusivo de acusación, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO AVILA, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal "E, I" del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ¡legalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Publico en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA, plantea la defensa en sus excepciones la Ausencia de la acción o conducta del imputado en los hechos, manifestando que en el acto conclusivo de la acusación, se desprende que su defendido JOSÉ ANTONIO AVILA, que la relación de los hechos son contradictorias entre si, fue señalada su participación en calidad de autor en la comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO y TRATO CRUEL."En este sentido al examen del escrito acusatorio se observa que existe precisamente un capitulo identificado como SEGUNDO LOS HECHOS NARRADOS, referido a la descripción de los hechos objeto de la presente causa, donde se aprecia una clara, precisa y circunstanciada relación del hechos punible que se le atribuye a los imputados, del cual se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que se desarrollan los hechos especificándose la conducta antijurídica asumida por los mismos. De igual manera hay u capitulo identificado como TERCERO EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SUSTENTAN LA IMPUTACIÓN, en el cual el representante del Ministerio Publico considera que existen suficientes elementos de convicción contra del imputado JOSÉ ANTONIO AVILA, para estimar que tiene responsabilidad penal en el delito imputado, los cuales fueron recabados desde el inicio de la investigación así como en el transcurso de la misma. En el presente caso la razón no asiste a la Defensa, por cuanto el Ministerio Publico explica la necesidad y pertinencia de todos los elementos de convicción, en este sentido siendo que las excepciones que hace referencia al defensa a la falta de algunos de los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no sucedió en el presente caso, toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto tales excepciones han de declararse SIN LUGAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal concluye, luego de ejercer el control formal y material sobre la acusación fiscal, relacionada con la investigación N° MP-417983-2018, causa signada con el N° 1C-18.776-18, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA; que el referido acto conclusivo reúne todos los requisitos previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, señala con precisión los datos que sirven para la identificación del Imputado, su domicilio y la identificación de la Defensa; establece igualmente dicho escrito, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado, los cuales se describen en dicho escrito de forma precisa. Asimismo, contiene el escrito acusatorio, una descripción de los fundamentos de convicción que conllevaron a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo de acusación, conteniendo además el ofrecimiento de los medios de prueba; las cuales se pretenden presentar en la Audiencia Oral y Pública, así como la solicitud de enjuiciamiento del acusado de autos, siendo que cómo se indica, dicho escrito cuenta con una multiplicidad de elementos de convicción que conducen a este juzgador a estimar la totalidad del escrito acusatorio, toda vez, y sin invadir competencia funcional, y sin afectar el principio de presunción de inocencia, el presente caso arroja un pronóstico de condena en contra del imputado, siendo que la valoración exhaustiva y definitiva de los medios de prueba presentados son competencia exclusiva del Juez de Juicio, a tenor de lo expuesto de los artículos 67, 264 y 321 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual es procedente en derecho MANTENER la precalificación jurídica realizada pro la representación del Ministerio Público en consecuencia se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO AVILA, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA; ya que se ajustan perfectamente con los hechos descritos por la Representación Fiscal y que se dan por transcritos en el presente acto, por cuanto los mismos cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 313, Numeral 2o ejusdem, todo en virtud de los razonamientos arriba expuesto; y de conformidad con el numeral 9 del Articulo 313 de la norma Adjetiva Penal, se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Publico por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem. En RELACIÓN A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL que se le sigue al acusado de autos, este Tribunal hace los siguientes pronunciamientos. Ciertamente el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Examen y Revisión de las Medidas Cautelares de manera regular, incluso de oficio cada tres meses, aun en los casos de Privación Judicial Preventiva de Libertad, donde el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de la misma y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas, pero también es cierto, que para acordar esa sustitución es necesario que las circunstancias que determinaron la imposición de la misma deben haber variado a favor del imputado o acusado, según sea el caso, o existir nuevas circunstancias que así lo ameriten, (subrayado del tribunal). Establecido lo anterior, se observa que las mismas razones y argumentos esgrimidos por la defensa para apoyar su pretensión, sirven de fundamento a este Tribunal, para negar su solicitud, puesto que no es cierto que las razones que determinaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad hayan variado, por la presentación de un acto conclusivo, lo que determinaría en su opinión la desaparición de las presunciones de peligro de fuga y de obstaculización. En efecto, en la presente causa, hechos calificados como de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA, en apoyo a la posición de este jurisdicente, cabe citar la decisión dictada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia N° 388-09 de fecha 25-11-09, al señalar necesaria la variación de las razones y circunstancias que motivaron la imposición de la medida extrema de privación de libertad, para acordar su revisión y sustitución, estableciendo en la referida decisión que conforme al Artículo 253 del COPP, "... Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.", el cual es aplicable por argumento en contrario; en tal virtud, en criterio de quienes aquí deciden, no resulta suficiente para modificar una medida cautelar, fundamentarla únicamente en los principios fundamentales de nuestro sistema penal acusatorio, amén de lo establecido en el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, que establece la presunción legal de fuga, y desvirtuarla señalando la circunstancia que en el presente caso ello no se configura. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de una medida cautelar menos gravosa. SE ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos. Ordenando como centro de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Machiques. Una vez admitida la Acusación así como las Pruebas ofrecidas por la Representación Fiscal y por la defensa, se le informa de nuevo a las partes que pueden hacer uso en este acto de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, suficientemente explicadas oralmente todas y cada una de ellas en este acto, de acuerdo a lo establecido en el Capítulo III, Sección Primera, Segunda y Tercera del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, reguldas en los Artículos 38, 41 y 43, así como de la figura procesal correspondiente a la Admisión de los Hechos, prevista en el Artículo 375 ejusdem, informándoles que dicha admisión debe ser total y no parcial, ni condicionada, en relación con los hechos que le ha imputado el Ministerio Público, y que en caso de Admitir los hechos, objeto de éste proceso, deberán solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena correspondiente, bajo el entendido que el Tribunal procederá a dictar Sentencia, rebajando la pena en virtud de la Admisión de los Hechos, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Acto seguido, se procede a interrogar al acusado JOSÉ ANTONIO AVILA, impuesto nuevamente del precepto constitucional establecido en el articulo 49 numeral 5 de la Constitución Nacional, a los fines de que informe al Tribunal sobre su voluntad de acogerse a alguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento especial por Admisión de Hechos, que le han sido explicadas, a lo cual expuso: "Soy inocente y lo quiero demostrar en Juicio, es todo". Considerando que el acusado no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas al Proceso, ni del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a Declarar la Apertura al Juicio Oral y Público de la presente causa, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer y una vez transcurrido los términos de Ley, este Tribunal remitirá la presente causa al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA. En consecuencia, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Extensión Villa del Rosario, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la excepciones opuesta por la defensa Privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4, literal E , I del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la acción promovida iiegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, per cuanto el Ministerio Publico en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenido en la citada disposición procesal, por tanto tal excepción he de declararse SIN LUQAR, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público, en contra del acusado JOSÉ ANTONIO AVILA, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA; por considerar que cumple con todos y cada de los requisitos del articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral 2o del artículo 313 Ejusdem TERCERO: SE ADMITEN LA PRUEBAS PRESENTADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO, en todas y cada una de sus partes, referidas a las Testimoniales de los Expertos, Funcionarios Actuantes, así como las Pruebas Documentales e Instrumentales, señaladas y descritas en el Escrito Acusatorio, así como el Principio de Comunidad de Pruebas, acogido por la Defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el Artículo 313, Ordinal 9o del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa para que las mismas se evacúen en el Juicio Oral y publico. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO AVILA, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 5, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se Ordena como centro de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Machuques, a la orden del Tribunal de Juicio que por Distribución le corresponda conocer de la presente causa, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva por la defensa privada. QUINTO: Se acuerda librar oficio a la Guardia Nacional Bolivariana, informándole lo aquí decidido. SEXTO: ORDENA LA APERTURA A JUICIO de la presente causa seguida en contra del ciudadano JOSÉ ANTONIO AVILA, plenamente identificado en las actas, emplazando a las partes a los fines de que concurran en el plazo de cinco días hábiles al Tribunal de Juicio que corresponda conocer, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena por secretaría, la remisión de la presente causa una vez transcurrido los términos de Ley, al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda conocer. SÉPTIMO: Se acuerda proveer las copias solicitadas. Se deja constancia que se cumplieron con las formalidades de ley y se dicta en esta misma fecha el auto de apertura a juicio. Culminado el acto a Las (12:30 PM.). Término, se leyó y conformes firman…”.

Plasmados como han sido, los fundamentos esgrimidos por la Juzgadora de Control, para motivar su decisión en relación a la admisión o no de las pruebas promovidas tanto por el Ministerio Público como por la defensa técnica, se considera prudente efectuar las siguientes consideraciones:

Tal como consagra la normativa legal prevista en el Libro Segundo “Del Procedimiento Ordinario”, Título I “Fase Preparatoria”, Capítulo I “Normas Generales” del Código Orgánico Procesal Penal vigente, la fase preparatoria del proceso penal venezolano tiene como propósito la preparación de éste mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de elementos de convicción suficientes para el esclarecimiento de los hechos que favorezcan o inculpen al individuo imputado. (Artículo 262). Teniendo como deber el Ministerio Público, tutelar la investigación penal y efectuar las pesquisas necesarias para lograr el fin último traduciéndose en la búsqueda de la verdad por la vía legal.

Esta Sala puntualiza que todas las partes en el proceso Penal, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa, de allí radica el principio de libertad probatoria. Impedir el derecho a probar, lesiona el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el debido proceso. En tal sentido el derecho a probar tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio. En este sentido el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la Fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia se su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”(subrayado de esta sala)

De la norma antes citada, se colige que el Ministerio Público se encuentra facultado con el poder coercitivo del Estado Venezolano, a dirigir la investigación penal y practicar las pesquisas útiles necesarias y pertinentes para lograr el fin último de ésta etapa y lo mismo ocurrirá con aquellas diligencias que soliciten los sujetos con interés en el proceso, vale decir, el imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, quienes poseen la facultad de proponer aquellas diligencias, que permitan el esclarecimiento de los hechos, tendentes a desvirtuar las imputaciones que se formulen, infiriéndose que el imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, sino a la proposición de la misma, y sobre ello debe pronunciarse el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada, así lo contempla el artículo 287 del texto adjetivo Penal.

Conforme a lo anterior, el derecho a proponer diligencias, será vulnerado, en caso de que el Ministerio Público, no emita oportuna y adecuada respuesta a las solicitudes presentadas por la defensa, no ordene la practica de las pesquisas solicitadas, cuando no se establezcan las razones por las cuales no se de trámite de alguna diligencia solicitada, y cuando el representante del Ministerio Público, haya admitido dicha diligencia requerida y no le de curso a la misma, vulnerándose con ello el derecho a la defensa, contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así pues, como corolario de todo lo aquí explanado, conviene traer a colación sentencia No. 1661, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se observa lo siguiente:

“…Omissis
Igualmente, el Ministerio Público, en la oportunidad en la cual varios de los imputados solicitaron la práctica de diligencias de investigación -a juicio de ellos necesarias para desvirtuar la imputación- no dio una respuesta razonable y motivada al respecto.

En torno al asunto, esta Sala en sentencia No. 3602 del 19 de diciembre de 2003 (Caso: OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ), asentó lo siguiente:

“En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la practica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.

En síntesis, el derecho a solicitar la practica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión”.

Por su parte, el Juez Penal en Funciones de Control debe, en ejercicio de las facultades establecidas en la Ley Adjetiva Penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero de éstos consagra entre otras cosas que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”, al tiempo que el segundo de los mencionados prevé:

“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

De seguidas, estiman propicio destacar estas Jurisdicentes que tal como lo señala el artículo 295 de la Ley Adjetiva Penal;

“EI Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados ocho meses desde la individualización del imputado o imputada, éste o ésta, o la víctima podrán requerir al Juez o Jueza de Control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de cuarenta y cinco días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, el Juez o Jueza deberá fijar una audiencia a realizarse dentro de los diez días siguientes, para oír al Ministerio Público, al imputado o imputada y su defensa, debiendo tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso.
En las causas que se refieran a la investigación de delitos de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo prudencial al que se refiere el primer aparte del presente artículo, no podrá ser menor de un año ni mayor de dos.
La no comparecencia de alguna de las partes a la audiencia no suspende el acto”.
Así se tiene que la duración de la fase de investigación penal es de ocho (8) meses, por lo cual culminado dicho lapso, la parte imputada o la víctima podrán requerir se le fije un lapso prudencial al Ministerio Público con el fin de que sea presentado el acto conclusivo al cual haya lugar en Derecho, con la excepción de que si el investigado se encuentra privado preventivamente de su libertad, el lapso se reduce a cuarenta y cinco (45) días para que la Vindicta Pública presente el acto correspondiente (tercer aparte del artículo 236 del ejusdem).

En este orden, cobra vigencia lo que la Dra. Magaly Vázquez González, ha establecido en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, contenida en la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, Sexta Jornada de Derecho Procesal Penal: “los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes” (Pp. 361). Continua refiriendo la autora, que sobre la base de dichos actos se acordará o no la apertura de la fase de juicio, considerando que en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ejercidos por las partes. La referida autora sostiene el criterio que estos actos de investigación “introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento publico” (Pp. 361).

En definitiva la autora clasifica estos actos como los practicados por los órganos de persecución penal y los actos de la defensa, cuya finalidad es la “preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa”.
Así las cosas, se tiene que la interposición del acto conclusivo que considere pertinente el Ministerio Público, en el caso de autos, el escrito de acusación fiscal, pone fin a la fase de primigenia del proceso o de investigación, mediante la exposición circunstanciada de los hechos que a juicio de quien detenta la acción punitiva en nombre del Estado, ocurrieron en el caso que le ocupe, así como el planteamiento de la acción o grado de participación del acusado y la precalificación jurídica que se encuentre acorde con los hechos narrados y el cual da inicio a la etapa intermedia del mismo, tras la pauta de una audiencia oral en la cual se celebre la audiencia preliminar.
Por su parte, estiman preciso estas Juzgadoras, hacer alusión a la sentencia No. 167, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal de la República, en fecha 21 de mayo de 2013, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, la cual estableció la finalidad de la audiencia preliminar, indicando lo siguiente:
“(...) la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso (...)”. (Subrayado propio. Se reitera criterio establecido en sentencia Nº 514, del 21-10-2009).

En el mismo orden y dirección, cabe agregar el criterio jurisprudencial pacífico y reiterado por la misma Sala de Casación Penal, según sentencia No. 407, de fecha 2 de noviembre de 2012, mediante la cual se determinó:

“…Visto lo anterior, esta Sala reitera que durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobretodo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
(…omissis…)
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada como se verificó en la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual tampoco fue advertido por la Corte de Apelaciones.
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las aristas, circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desideratum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Negrillas propias).

Así las cosas en armonía con los criterios doctrinales y jurisprudenciales anteriormente referidos, esta Corte de Apelaciones considera que en el supuesto caso que haya concluido la fase de investigación, lo cual imposibilitaría incorporar elementos de convicción; en virtud de regirnos por el principio de libertad de prueba, no existiría impedimento para que el accionante como un adecuado ejercicio al derecho a la defensa solicite la práctica de la diligencia probatoria dentro del lapso que establece la ley para presentar su escrito de promoción de pruebas, vale decir cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 311 de la Norma Adjetiva Penal, ello por cuanto según lo dispone el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso penal venezolano se encuentra consagrada la libertad de prueba, según lo cual “Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley…”.

Aunado a lo anteriormente planteado, es preciso determinar la noción del control que se debe ejercer al escrito de acusación que presente la Vindicta Pública y así se tiene la opinión del Jurista Jorge E. Vázquez Rossi, quien en su obra “Derecho Procesal Penal” Tomo II – El Proceso Penal. Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina; plantea lo siguiente:

“…El control de la acusación es previsto dentro del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica señalando que cuando el fiscal estime que la investigación cumplida ofrece elementos para fundamentar la acusación, requerirá por escrito la apertura del juicio, individualizando al imputado, haciendo una relación de los hechos, efectuando una concreción de la imputación y una reseña de los medios de prueba que la sustentan, expresando los preceptos legales invocados e indicando el órgano jurisdiccional competente (art. 263); acompañará las actuaciones realizadas y los medios materiales de prueba que haya reunido y podrá efectuar un planteo imputativo alternativo....”.

Observa esta Alzada de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la jueza de control analizó los requisitos para la admisibilidad o no del escrito acusatorio, estimando la relevancia, necesidad, urgencia y necesidad de las pruebas ofertadas en el escrito acusatorio por parte del Ministerio Público, admitiendo igualmente los que ofrecidos por la defensa, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9° del articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la apertura a juicio en contra del acusado JOSÉ ANTONIO AVILA, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el articulo 254 Ejusdem, cometido en perjuicio del niño JULIO ANDRÉS BELLO SILVA, manteniendo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en su contra con el fin de garantizar las resultas del proceso penal.
Ahora bien, en atención a la denuncia planteada por la defensa privada, relacionada con la admisión de la prueba médico legal, de una adolescente MILENAS GALVIS PALMAR para que sea debatida en juicio sin tener nada que ver con los hechos ni relacionado con mi defendido ni la causa y por lo que el ministerio Público no presenta en la acusación ni en la audiencia , la prueba médica legal de niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, medio probatorio que a juicio del apelante le causa un gravamen irreparable a su defendido, versión que resulta desatinada, por cuanto de las actas se observa inserto al folio nueve (09) de la Investigación Fiscal, Oficio N° 356-24-59-1214-18, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Primera Compañía, mediante el cual el doctor Alexy J Bruzual, suscribe informe medico forense relacionado con la victima JULIO ANDRES BELLO SILVA, asimismo señala la Jueza Aquo, en el acto de audiencia preliminar de fecha 26 de febrero de 2019 que “…se ADMITEN todas las pruebas promovidas por el Ministerio Publico, a las cuales se ha adherido la defensa en virtud del principio de comunidad de la prueba, las cuales se encuentran descritas en el particular "OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA", del escrito acusatorio toda vez que el Ministerio Público ha señalado su necesidad y pertinencia; para que sean incorporadas al Debate Oral y Publico por su lectura conforme a lo establecido en el artículo 322 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Conforme al artículo 311 numeral 6 del Texto Adjetivo Penal Vigente. Siendo que además los medios de pruebas admitidos, cumplen con los requisitos de licitud y libertad de pruebas, establecidos en los artículos 181 y 182 ejusdem…” esta Sala indica que; una vez revisadas las actuaciones subidas a esta instancia, se tiene que el Juzgado de Control admitió todos y cada uno de los medios probatorios ofertados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, al estimar la existencia de un pronóstico de condena en contra del hoy acusado.
En este sentido, es oportuno para esta Instancia Superior, precisar que en el derecho penal venezolano, la prueba es concebida como todo medio o instrumento que sirve para llevar al Juez la convicción de la verdad de los hechos acaecidos en el proceso, o en palabras del autor Devis Echandia: “…En sentido estricto, por pruebas judiciales se entiende las razones o motivos que sirven para llevarle al Jueza la certeza sobre los hechos por medios de prueba los elementos o instrumentos (testimonios, documentos, experticias, etc) utilizados por las partes y el Juez, que suministran esas razones o motivos las cuales deben cumplir con una serie de parámetros que deben ser tomados en cuenta por el operador de justicia, para que puedan ser admitidas y valoradas…”(Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Jurídica Diké. 4ta Edición. 1993. Página 29).
De allí, que es importante indicar que nuestra legislación acoge el principio de libertad de prueba, no obstante, para que estas pruebas puedan ser admitidas y valoradas deben cumplir una serie de parámetros que el operador de justicia ha de tomar en cuenta; cuestión que es de suma importancia, ya que el Juez o Jueza de Control en la fase Intermedia durante la Audiencia Preliminar, será el garante de verificar que las pruebas ofertadas por las partes cumplan con los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley, esto es utilidad, pertinencia, necesidad y legalidad, con la finalidad que las mismas puedan ser evacuadas y valoradas por el Juez o Jueza de Juicio.
A este tenor la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 en su numeral 1, lo siguiente:
“…Articulo 49. El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (Omisis…)
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (…omissis…).

Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VI Capitulo I referido a las Disposiciones Generales del Régimen Probatorio, expresa en sus artículos 181 y 182 lo siguiente:
“…Articulo 181. Licitud de la Prueba. Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código.
Omisis…" (Destacado de la Sala).
“…Articulo 182. Libertad de Prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas…” (Destacado de la Sala).

En el mismo orden de ideas, la Sala Constitucional en Sentencia Nro. 104, de fecha 20 de febrero de 2008, Exp. 07-1233 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Hazz estableció lo siguiente:
“…En el sistema procesal venezolano y, particularmente, en el penal, rige el principio de libertad de de (sic) pruebas, de acuerdo con el cual son admisibles todos los medios de prueba que las partes consideren pertinentes ofrecer para la sustentación de sus alegatos y defensas, salvo que exista prohibición legal expresa. Así, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa:
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley”. (Subrayado de esta Alzada).
De las disposiciones legales y jurisprudencias antes citadas, se deduce que los medios probatorios, solo tendrán valor si han sido obtenidos por medios lícitos, sin menoscabar derechos fundamentales, probando hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, a excepción que medie una prohibición expresa de la Ley, esto se traduce, en cuatro requisitos a saber: legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia.
Por su parte, el autor Roberto Delgado Salazar en su obra titulada “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano” Año 2010. Caracas-Venezuela. Editores Vadell Hermanos. Página 55, expresa lo siguiente:
“…Se consagra así el principio de legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda o ilegalmente incorporada…”.

En síntesis, todas las pruebas ofertadas, deben ser obtenidas mediante procedimientos lícitos practicados dentro del marco de la constitución y las leyes de la República, con sujeción estricta a las reglas del debido proceso, de lo contrario estas pruebas serán consideradas nulas y no podrán ser admitidas por el Juez o Jueza de Control al termino de la Audiencia Preliminar, el cual debe decidir sobre su admisibilidad, conforme establece el artículo 313 ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal que expresa:
“…Articulo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…(omisis)…
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral...”.
Ahora bien, de las actas que rielan en la presente causa se observa que el Ministerio Público presenta escrito acusatorio el día 24 de enero de 2019, ante el departamento de Alguacilazgo el cual riela del folio cincuenta (50) al cincuenta y cinco (55) de la pieza principal, en el cual se extraen un conglomerado de medios probatorios que conjuntamente con el Informe Medico signado con el N° 356-24-59-114-2018, que observa esta alzada que aun cuando el Ministerio Público incurrió en un error de trascripción, siendo que menciona a una niña de nombre Milena Galvis Palmar, se evidencia a las actas que dicho oficio N° 356-24-59-114-2018, corresponde al informe Medico Forense relacionado con la victima de autos, el cual objeta la defensa, elementos estos que hacen presumir la participación del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° 8.500.800, en la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA.
En ese sentido resulta oportuno indicar que no le asiste la razón al recurrente, al denunciar que con la admisibilidad del Oficio N° 356-24-59-1214-18, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Primera Compañía, mediante el cual el doctor Alexy J Bruzual, suscribe informe medico forense relacionado con la victima de autos, se le causa gravamen irreparable a su defendido, ni mucho menos puede afirmarse la vulneración de las normas contenidas en los artículos 181, 182, 183 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que la misma es un documento elaborado por funcionarios expertos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Primera Compañía, en pleno ejercicio de sus funciones, y por lo tanto derivado del cargo que ostenta goza de fe pública a la hora de dar fe y aportar cualquier clase de información que suministren en la practica de una actuación, siempre y cuando en su practica cumpla con las exigencias estipuladas en la ley, por lo tanto surte efectos jurídicos, hasta tanto su contenido sea desvirtuado.

Es importante reiterar que la representación fiscal en pleno ejercicio de sus facultades, en el caso bajo estudio, cumplió con su rol investigativo como parte de buena fe, efectuando aquellas pesquisas de investigación tendentes a recabar los elementos que permitieran acreditar si verdaderamente el hoy acusado es responsable de los hechos por los cuales está siendo acusado, así como los elementos que permitan exculparlo, realizando una investigación ardua y conforme al ordenamiento jurídico, etapa en la que además la defensa técnica tuvo la oportunidad de solicitar aquellas diligencias que consideraba útiles y pertinentes, destinadas a desvirtuar las imputaciones formuladas en contra de su representado, con el fin de probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.
Puede observarse, que la representación del Ministerio Público, pretende acreditar con la presentación de su escrito acusatorio, en el cual ofreció una diversidad de medios de prueba la participación penal del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, afirmando que desplegó la conducta tipificada en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes referida al delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, bajo las circunstancias que consta en autos.
Por lo que de lo antes desarrollado, se desprende que no funge únicamente como medio probatorio en contra del acusado el Oficio N° 356-24-59-1214-18, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento N° 114, Primera Compañía, mediante el cual el doctor Alexy J Bruzual, suscribe informe medico forense relacionado con la victima de autos, coligiendo quienes aquí suscriben que dicha acta fue elaborada bajo los parámetros que indica la ley, considerando que contrario a lo esbozado por la defensa privada, con su admisión no se genera gravamen irreparable al ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, sino todo lo contrario, pues, al haber hecho suyas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por el Juzgado de Control bajo el principio de comunidad de las pruebas, dicho medio probatorio puede ser contrariado en la celebración del Juicio Oral y Público, donde el Juez encargado de dicha fase, escuchara los alegatos formulados por las partes y estimara otorgarle o no pleno valor probatorio, ello mediante el control de la prueba y su impugnación, debiendo dilucidarse durante la celebración del debate lo afirmado por el apelante en el recurso de apelación, donde señaló entre otras particularidades que el tribunal admitió la prueba médico legal, de una adolescente MILENAS GALVIS PALMAR para que sea debatida en juicio sin tener nada que ver con los hechos ni relacionado con su defendido ni la causa y por lo que el ministerio Público no presenta en la acusación ni en la audiencia, la prueba médica legal de niño JULIO ANDRES BELLO SILVA., pues, a juicio de estos juzgadores es una apreciación subjetiva pues tal aseveración no se desprende de las actas.
En consecuencia, resulta pertinente para esta Sala de Alzada que el actual sistema penal Venezolano, descansa sobre una serie de principios elementales como lo son la inmediación, publicidad, oralidad, concentración, que rigen principalmente durante el desarrollo del juicio oral, en base a ello el Juzgador obtiene el convencimiento o no sobre la incriminación del acusado en determinado hecho delictivo, valorando los medios probatorios admitidos en la celebración de la audiencia preliminar, de allí radica la importancia de la pertinencia, necesidad, utilidad y licitud de los medios de prueba, evidenciando este Tribunal Colegiado que tales premisas fueron garantizadas por el Juzgado a-quo, quien procuró la incolumidad de los parámetros exigidos por el legislador patrio en el contenido de los artículos 181, 182, 183 y 187 de la norma adjetiva Penal, en plena sintonía con lo pautado en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, cumpliendo con su deber de controlar formal y materialmente el acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, por que resulta viable de conformidad con las consideraciones que anteceden, declarar SIN LUGAR el punto de impugnación contenido en el escrito recursivo presentado por el apelante. Y así se decide.

Así las cosas, por todos los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.777, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, titular de la cedula de identidad N° 8.500.800, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión N° 219-19, dictada en fecha 6 de febrero de 2019, emanada del Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en la cual declaro: PRIMERO: se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 8 numeral 4, literal E, del Código Orgánico procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenidos en la citada disposición procesal, por tanto tal disposición ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 313 ordinal 4 del Código orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE, el escrito acusatorio presentado por la fiscalía vigésima del Ministerio Público, en contra del acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral del artículo 313 ejusdem. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS presentadas por el MINISTERIO PUBLICO en todas y cada una de sus partes, referidas a las testimoniales de los expertos, funcionarios actuantes, asi como las pruebas documentales e instrumentales señaladas y referidas en el escrito acusatorio; asi como el principio de comunidad de pruebas acogido por la defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico procesal Penal, de igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa, para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, conforme a lo previsto en el artículo 313 NUMERAL 5, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Defensa Privada. QUINTO: SE ORDENA LA APERTURA AJUICIO ORAL Y PUBLICO, de la presente causa. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ROMULO ANTONIO SANCHEZ URDANETA, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión N° 219-19, dictada en fecha 6 de febrero de 2019, emanada del Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, en la cual declaro: PRIMERO: se declara SIN LUGAR, las excepciones opuestas por la defensa privada, en el cual plantea la excepción contenida en el artículo 8 numeral 4, literal E, del Código Orgánico procesal Penal, correspondiente a la acción promovida ilegalmente por basarse la acusación fiscal en hechos que no revisten carácter penal, por cuanto el Ministerio Público en ofrecimiento de pruebas que se sustenta dicho acto conclusivo para acreditar la perpetración del delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por cuanto la acusación carece de los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico procesal Penal. Toda vez que se aprecia que la acusación cuenta con cada uno de los presupuestos de ley contenidos en la citada disposición procesal, por tanto tal disposición ha de declararse SIN LUGAR, de conformidad con el artículo 313 ordinal 4 del Código orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE, el escrito acusatorio presentado por la fiscalía vigésima del Ministerio Público, en contra del acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Para la protección del Niño, Niña y Adolescentes, y el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 54, Ejusdem, cometido en prejuicio del niño JULIO ANDRES BELLO SILVA, por considerar que cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 308 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el numeral del artículo 313 ejusdem. TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS presentadas por el MINISTERIO PUBLICO en todas y cada una de sus partes, referidas a las testimoniales de los expertos, funcionarios actuantes, asi como las pruebas documentales e instrumentales señaladas y referidas en el escrito acusatorio; asi como el principio de comunidad de pruebas acogido por la defensa, por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes, conforme a lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico procesal Penal, de igual manera se admiten las pruebas testimoniales presentadas por la defensa, para que las mismas se evacuen en el Juicio Oral y Público. CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al acusado JOSE ANTONIO AVILA VASQUEZ, conforme a lo previsto en el artículo 313 NUMERAL 5, en concordancia con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar solicitada por la Defensa Privada. QUINTO: SE ORDENA LA APERTURA AJUICIO ORAL Y PUBLICO, de la presente causa.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de Sala

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Ponente

Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 120-19 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
LKRT/Cm.-
VP03-R-2019-000202