TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Jueves Veintisiete (27) de Junio de 2018
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 4C-0472-2019.
ASUNTO : VP03-R-2019-000

DECISIÓN N° 142-19

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL ABG. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por ABG. JESUS E. RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número N° 19.563, en su carácter de defensora privada del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239, en contra de la decisión Nº 299-19, de fecha 04-05-2019, dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado: JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239, por la presunta comisión de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo Establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los numerales 1,2,3 del artículo 236, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara CONLUGAR la solicitud del Ministerio Público , y SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ,acordado como sitio de reclusión en el órgano aprehensor. TERCERO: Se decreta PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 13 de Junio de 2019, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional NERINES ISABEL COLINA ARRIETA.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19-06-2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA

La profesional del derecho ABG. JESUS E. RIVAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el número N° 19.563, interpuso recurso de apelación de autos, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició manifestando la representación de la Defensa lo siguiente:(Omissis)…” La juez recurrida no motiva la solicitud a que estaba encomendado como juez, dándole la orientación correspondiente y en función de su soberanía, tenía que avocarse a la solicitud de la defensa: motivar la misma y hacer los razonamientos del caso e incluso a la petición del 242 y los numerales en el contenido del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrido obvio totalmente, fundándose bajo el criterio del peligro de fuga y en la fase incipiente de la investigación, pero en ausencia de una motivación clara, precisa y circunstancial de los hechos que la motivan a pesar de esa fase incipiente al inicio del proceso, siendo su deber motivar lo cual la misma no lo hizo…”
Agregó la recurrente: “… las misma condiciones en que las actas constituyen el proceso de esta investigación, están amañadas por ser funcionarios que actuaron en el procedimiento, y que como manifesté en la audiencia de presentación no son competente por ser jueces y partes, y apertura el procedimiento de allí la nulidad que estoy solicitando…”
Destacó que: “…Ante la exposición fiscal de la solicitud de privación de libertad cumpliendo con los artículos 262, 234, 363 del Código Orgánico Procesal Penal y la cual fue acogida en su totalidad; quiero fundar que no hay peligro de fuga, ciudadano Juez el imputado no tiene relaciones con compañía, asociaciones civiles, políticas, o de algún genero que haga presumir que está en curso en el delito Asociación para delinquir. La recurrida silencio cualquier cambio de calificación jurídica, silencio totalmente a la defensa y ante tal coyuntura, calificación ciudadana fiscal fue admitida en su totalidad anunciando que era una precalificación, lo que estaba haciendo en su decisión y con ella convalidando vicios dentro de la construcción del expediente. Esto altera la seguridad jurídica y el orden constitucional y especialmente su decisión es irrita al no apreciar los alegatos de la defensa, pues en ningún momento se pronuncio sobre los mismo, todo ello en desmedro y en las garantías propias de los mencionados artículos 44 y 49 especialmente lo dispuesto en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal que como antesala tiene como medio el respeto a los Derechos Humanos, las garantías, convenios y tratados internacionales que sobre la materia el Estado Venezolano se comprometen con el Orden internacional que al momento de ser detenida una persona, tienen que estar revestido de todo los derechos y garantías que guarda relación con los derechos aprobados en la carta magna en el año 1999, y en forma progresiva los mismos son Ley entre los Estados firmante…”

Argullo que, “… Las evidencias incautadas no guardan relación al no indicarse en el denominado bolso supuestamente incautado y las granadas, el origen, destinos y las condiciones del mismo con las correspondientes experticias o peritaje del caso. Es decir, las actuaciones policiales no cumplieron con el registro de las mismas al no identificar el denominado bolso y más allá de las características, no se arrojo en ningún caso evidencia de interés criminalística como el mencionado bolso…”
Finalizó con el denominado PETITORIO lo siguiente: “… Por todo los fundamentes tanto de hecho como de derecho es que vengo a esta Corte, admita el presente recurso lo declare CON LUGAR y en consecuencia, decrete la Nulidad Absoluta de las siguientes actas: 1.) Acta Policial, 2.) Acta de Notificación de Derecho, 3.) Informe Médico; 4.) Reseña Fotográfica; 5.) Acta de Entrevista Penal; 6.) Acta de Inspección Técnica; 7.) Fijaciones Fotográficas, 8.) Planilla de Registro y Cadena de Custodia,9.) Orden de servicio de la división de Control y resguardo del delito presentada por el Ministerio Publico en el Auto de presentación del imputado el cual no cumple con los requisitos de Ley de conformidad con lo establecido en los articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante la imposibilidad de saneamiento y se ordene la libertad inmediata de mi defendido o la que considere el tribunal por haberse materializado la acusación fiscal de acuerdo a las previsiones del articulo 44 ord 1 de la CBV, 37 numeral 16 de la Ley del Ministerio Publico, articulo 111 ordinales 08, 11,13 y articulo 354 y 356 ultimo aparte con Decreto Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal publicado en Gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela 7078 Extraordinario de fecha 15 de Junio del 2012 y muy especialmente el artículo 262,234 , y 373 del Código Orgánico Procesal Penal

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Las profesionales del derecho ABG. MARIA CAROLINA ACOSTA URDANETA Y JOSE RAFAEL CARRERO VERGEL , actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con Competencia Plena, promedio a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:
Inicio los representantes del Ministerio Público, que”... En relación a dicho alegato quien aquí suscriben consideran que no le asiste la razón a la defensa por cuanto solicita la nulidad de las actas presentadas por el Ministerio Publico por cuanto señala que las entrevistas tomadas a los ciudadanos comisionado DANNY MONASTERIO y Oficial NERIO AMAYA , fueron tomadas en franca violación al debido proceso, indicando que los mismos manifiestan afirmaciones realizadas por su defendido al estilo del Código de enjuiciamiento criminal, sin embargo, quien aquí suscribe puede inferir de las misma que esta fueron tomadas por los funcionarios actuantes como una diligencia urgente y necesaria toda que los mismo fueron los testigos presénciales del procedimiento policial, toda vez que el rimero de los nombrados fue quien se percato de la novedad ya que el mencionado funcionario era un superior jerárquico del detenido y le solicito mostrar el contenido del bolso que portaba, ya que el mismo se encontraba en las adyacencias del servicio de garantía del detenido, negándose rotundamente por lo cual solicito el apoyo del personal adscrito a la insectoría de control a la actuación policial y el segundo de los nombrados era persona responsable del departamento de almacén de agente químicos de servicios de orden públicos, siendo pertinente y necesarias las mismas como diligencias rimaría en el procedimiento policial…”
Resaltaron los Representantes del Ministerio Público, que”... en este mismo orden de ideas, indica la defensa técnica que el tribunal no dio repuesta a su pedimentos en cuanto a la nulidad planteada y a la solicitud de la medida revista en el articulo 242 del COPP, indicando que la decisión carece de motivación alguna, asimismo, indica que la recalificación del ministerio público fue acogida en su totalidad silenciado a la defensa en su totalidad, silenciando totalmente a la defensa. Posición que no comparte esta representación fiscal ya que de las simple lectura de la decisión emanada del tribunal A quo se evidencia que le fue dada contestación a todo y cada uno de los perdimientos de la defensa técnica…”
En el aparte denominado “PETITORIO”,… Por fundamentos a todos los argumentos antes expresados, es por lo que esta representación fiscal, peticiona se declare sin lugar el recurso de apelación incoado por el abogado JESUS RIVAS, Inpreabogados 19.563, actuando en su carácter de defensor Privado del ciudadano imputado JESUS NORBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la Cedula de Identidad V-9.783.382, quien se encuentra imputado por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y se confirma decisión N° 299-19 dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05 de Mayo de 2018 mediante la cual decreta la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra del imputado JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO.
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ABG. JESUS E. RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número N° 19.563, en su carácter de defensor privado del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239, en contra de la decisión Nº 299-19, de fecha 04-05-2019, dictada por el Juzgado cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual el Tribunal de Control, entre otros pronunciamientos acordó imponer medida de privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, del estudio efectuado al escrito de apelación, observa esta Alzada que la Defensa Privada argumenta como Primera denuncia que la jueza de instancia no motiva la solicitud de la defensa, en ausencia de una motivación clara, precisa y circunstancial de los hechos, decretando así una decisión con falta de motivación; Segunda Denuncia, que no existe peligro de fuga que hagan presumir que esta incurso en el delito de Asociación para delinquir. Tercera Denuncia: la recurrida silencio cualquier cambio de calificación jurídica, omitiendo totalmente a la defensa; Cuarta Denuncia: las evidencias incautadas no guardan relación con el objeto incautado, alegando que las actuaciones policiales no cumplieron con el registro de cadena de custodia.
Determinadas la denuncias formuladas por la recurrente, este Cuerpo Colegiado en primer lugar, da respuesta a la Primera denuncia interpuesta por la defensa en el recurso de apelación, referida a la falta de motivación toda vez que el Juzgado, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, indicando la apelante que la Juez Aquo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad y Jurisprudencias sobre la Nulidad Absoluta, sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón, en tal sentido, contrario a lo argumentado por la defensa, la decisión dictada por el Tribunal A quo no carece de motivación, ya que en la misma se explanaron las razones por las cuales, se considero procedente la imposición de la medida bajo el análisis de los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, considerando necesario esta Alzada citar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual denuncia la recurrente como violentado por la Jueza de Instancia, y donde se establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A quem en reiteradas jurisprudencias, todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador. Refiriéndonos cuando hablamos de términos aquellos con los cuales se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español Nº 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión Nº 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

En sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna, evidenciando esta Alzada, que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación observada por la parte apelante en la decisión recurrida en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la Representación Fiscal y consecuentemente por la defensa, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en los delitos imputados y por ende la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44 del texto Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del mencionado imputado, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Ahora bien, una vez establecido lo anterior procede a resolver de manera conjunta los planteamientos realizados por la defensa (apelante) contenidas en el segundo y tercer punto denunciado, referidas al decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, de acuerdo al peligro de fuga y calificación jurídica atribuida al imputado de autos, toda vez que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de su representado en el hecho atribuido, por lo que la calificación jurídica atribuida no se encuentra ajustada, por tratarse del mismo sustrato material; las integrantes de esta Sala estiman oportuno traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

"… (Omisis)…. Juzgado Cuarto (04°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: El objetivo de las audiencias de presentación, se centra única y exclusivamente en escuchar los argumentos de la solicitud fiscal, verificar la existencia de los elementos dirigidos a reforzar la petición de imposición de la medida de coerción personal y a que se califique el hecho como flagrante en los casos de aprehensiones flagrantes; igualmente, en ella se escuchan los argumentos de la defensa encaminados a desvirtuar la solicitud fiscal relativa a imposición de la medida de coerción personal como la calificación flagrante del hecho; asimismo, se verifica la legalidad de la detención, se establece la identificación plena del o los imputados, dependiendo del caso, se les impone del precepto constitucional y se escucha su declaración -para el caso que así lo solicite- con estricto cumplimiento de las garantías constitucionales y legales; y finalmente el Juez ponderando las circunstancias de cada caso en particular decidirá lo concerniente al tipo de Medida de Coerción Personal a decretar, así como en relación a la flagrancia en los casos de delitos flagrantes, todo ello respetando el principio de progresividad, y en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso.Así las cosas, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En este sentido, observa este Juzgado, que corre inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 02-05-2019 debidamente firmada por el imputado quien es puesto a disposición ante este Juzgado en la presente fecha (04-05-2019 y 05-05-2019), lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión.En este orden, de las actas presentadas se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificado provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, como autor, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; presentando a tal efecto, fundados elementos de convicción a saber:1) ACTA POLICIAL, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos que motivaron la aprehensión del hoy imputado la cual riela en la presente causa; 2.)ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.3.) INFORME MÉDICO, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.4.) RESEÑA FOTOGRAFICA, de fecha 05-05-2019, realizada al Imputado de auto por galenos del Hospital Noriega Trigo.5.) ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.6.)ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.7.) FIJACIONES FOTOGRAFICAS de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.8.)PLANILLA DE REGISTRO Y CADENA DE CUSTODIA de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.10.) ORDEN DE LOS SERVICIOS DE LA DIVISIÓN DE CONTROL Y RESGUARDO DEL DELITO, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.Observa entonces esta juzgadora la existencia de la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, como autor, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; y por cuanto nos encontramos en la etapa incipientes, los hechos señalados se subsumen el citado tipo penal, todo lo cual satisface la previsión del numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento de la Privación de libertad del hoy imputado, en tal sentido dichas situaciones de hecho constituyen indicios de responsabilidad que en esta fase incipiente de investigación revisten carácter de elementos de convicción, motivo por el cual conlleva a esta Juzgadora a declarar SIN LUGAR la petición formulada por la defensa, dejando constancia que la precalificación dada por el Ministerio Público, constituye, en este momento de la investigación, un resultado inicial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, al señalar: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo.”Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Juzgado estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Juzgado, considera procedente DECRETAR al imputado JESÚS NOLBERTO RIVAS CARRILLO la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerarlo autor o participe en la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, como autor, delito cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituye en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa…”

De igual manera, esta Sala procede a efectuar un recuento de las actuaciones insertas en autos, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juzgadora a quo con el fin de emitir el pronunciamiento recurrido, observándose lo siguiente:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 04-05-2019, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL ZULIA. INSPECTORIA DE CONTROL A LAS ACTUACIONES POLICIALES, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de aprehensión del ciudadano imputado, inserta en el folio 03 y su vuelto de la pieza principal, siendo estos los siguientes:

“…En esta misma fecha, siendo las 06:00 horas de la tarde, comparece por ante este Despacho el funcionario: OFICIAL AGREGADA (CPNB) YOHANY RIVAS, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPNB) VIERAS WUILDER, adscritos a la inspectora del control a las actuaciones policiales del Estado Zulia, en el Centro de Coordinación Policial Zulia de la Policía Nacional Bolivariana estando legalmente juramentados y ce conformidad a lo establecido en los artículos Artículos 113, 114, 115, 116, 119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los artículos 37 y 65 de la Ley Orgánica de servicios de Policía Nacional, dejan constancia de las siguientes diligencia policiales: siendo las 05:30 horas de la tarde se recibió llamada del comisionado Danny Monasterio Jefe de Servicio de Resguardo y Garantía del detenido solicitando una comisión de INPSECTORIA PARA EL CONTROL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES (ICAP) en el área del patio del centro de coordinación policial Zulia, donde se conformó comisión a cargo de la OFICIAL AGREGADA (CPNB) YOHAN RIVAS, en compañía, OFICIAL AGREGADO (CPNB) VIERAS WUILDER ,al llegar al sitio nos entrevistamos con el Oficial Jesús Norberto Rivas Carrillo el mismo tenia puesto un bolso terciado de material sintético color negro con rojo el cual se negaba ser revisado por el Jefe del Servicio de Garantía del detenido por lo que se le solicito que abriera su bolso encontrándole en el interior del mismo la cantidad de seis(06) granadas de agente Químico descritas de la siguiente manera: Tres (03) granada de mano modelo ATL, una (01) granada de tres cargas de color negro calibre 35 Milímetros, una (01) Granada de color Gris OC 35 Milímetros y una (01) granada de movimientos aleatorios de color blanco marca Cóndor Modelo GL-310, por lo que se realizo la detención del mismo y manteniéndolo en calidad de detenido asimismo, procedemos a realizar fijación fotográfica del lugar donde se encontraba el funcionario, por lo cual se procede a informarles de manera clara sobre sus derechos constitucionales contemplados en el articulo 49 de la Constitución Bolivariana del Estado Zulia en concordancia con el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal (DERECHO DEL IMPUTADO), Culminando estas diligencias se trasladan los ciudadanos aprehendidos, al HOSPITAL MANUEL NORIEGA TRIGO, donde fue atendido por el galeno de guardia, identificado como: DRA. GLEBER ALVAREZ, MPPD:123.059 quien diagnostica que dicho ciudadano se encontraba en buen estado de salud, cabe destacar que se le efectuó el llamado a la fiscal de guardia Fiscal 26, ROXANA SOTO, numero de teléfono, 0412-128.38.02, informando sobre los pormenores del procedimiento policial…”

2.- ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 04-05-2019 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL ESTADO ZULIA, INSPECTORIA DE CONTROL A LAS ACTUACIONES POLICIALES, y firmada por los imputados de autos, inserta al folio cuatro(04) de la causa principal.

3.-INFORME MEDICO, de fecha 04-05-2019 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL ESTADO ZULIA, INSPECTORIA DE CONTROL A LAS ACTUACIONES POLICIALES, y firmada por los imputados de autos, inserta al folio cinco (05) de la causa principal.

4.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04-05-2019 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL ESTADO ZULIA, ESTACIÓN POLICIAL MANUEL DAGNINO, y firmada por los imputados de autos, inserta a los folios (06,07) de la causa principal.

5.-ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 04-05-2019 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL ESTADO ZULIA, ESTACIÓN POLICIAL MANUEL DAGNINO, y firmada por los imputados de autos, inserta a los folios (08, 09, 10) de la causa principal.

6.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04-05-2019 suscrita por funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANO DEL ESTADO ZULIA, CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL DEL ESTADO ZULIA, ESTACIÓN POLICIAL MANUEL DAGNINO, y firmada por los imputados de autos, inserta al folio (12) de la causa principal.

Una vez analizados los fundamentos de hecho y de Derecho del fallo recurrido y enunciados los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, esta Sala considera oportuno señalar, que para que un Juez o Jueza de Control proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad o medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236.El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (omissis)…”.

En este sentido, si analizamos el contenido del referido artículo, se observa que regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho más importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y la conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacífica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizadas las consideraciones antes indicadas, lo medular es cotejar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De lo antes expuesto, evidencia esta Corte de Apelaciones que la a quo, determinó que se encontraban cubiertos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal, a los fines de decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y ante tales premisas esta Alzada considera oportuno indicar lo siguiente:

Una vez que el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, coloco a disposición del Tribual de Control, al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, procedió la vindicta pública, a realizar la imputación formal en contra del encartado, acompañando la misma con una serie de elementos de convicción, a los fines de fundamentar la imputación y las medidas de coerción personal solicitada; observando esta Alzada que la Jueza de Control, una vez que informo al imputado de los señalamientos realizado por la Fiscalia del Ministerio Público, así como las medidas de coerción solicitada, procedió a entrar analizar cada uno de los elementos de convicción, y atendiendo las circunstancia del caso, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de determinar la procedencia de la medida de privación judicial de la libertad o una medida menos gravosa, pero siempre en acatamiento a tales requisitos.

Así las cosas, esta Alzada observa que la recurrida verificó, conforme a lo exigido en la norma procedimental antes señalada, la presunta comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, subsumiendo el hecho punible en el tipo penal, en este caso, el delito de PECULADO DOLOSO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que la aprehensión fue realizada en flagrancia, de conformidad con el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la vindicta pública, los cuales son PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACION PARA DELINQUIR contenida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Tenemos entonces que, el delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, el cual establece que:

“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (03) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.”

De la norma anteriormente transcrita se desprende que el delito de Peculado Doloso, consiste en la apropiación o distracción en beneficio propio o de otro, los bienes pertenecientes al patrimonio público, cuya custodia tengan por razón de su cargo. De igual manera, incurren en este delito si el agente aun y cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de facilidad que le proporciona su condición de funcionario público.

En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente: A09-368, N° de Sentencia: 197, de fecha 18 de Junio de 2010, con ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en relación al tipo penal de Peculado Doloso, estableció:

“…... el delito de Peculado Doloso... es considerado un tipo penal doloso, el bien jurídico protegido, no sólo es el patrimonio público, sino también el bienestar social y colectivo, en derivación, su adecuación a un hecho fáctico por la pluriofensividad que lo caracteriza lesiona la sociedad en general.

Es por ello, que este tipo de delitos, prevén penas no sólo privativas de libertad (pena principal) sino también pecuniarias (pena accesoria), todo esto, a los fines de garantizar, que los daños causados tanto al patrimonio público, como al colectivo (que en este caso en particular, es la población del estado Aragua), sean resarcidos en su totalidad.”.

En relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR contenida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha señalado que:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”

De igual forma, en el artículo 4 de la ley referida, define Delincuencia Organizada como:

“La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

De los anteriormente trascrito, se desprende que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, supone la reunión de dos o mas personas para la elaboración de un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, sin embargo, pudiera pensarse que la aprehensión de una persona no determina el tipo penal anteriormente citado, no menos resulta que nos encontramos en una fase incipiente del proceso penal, por cuanto es el Ministerio Público es el encargado de ejercer la acción penal a los fines de recabar elementos de convicción en el proceso de investigación, por lo que podemos considerar, que estamos en presencia de la detención de un funcionario policial, el cual fue aprehendido en el mismo comando donde desempeña sus labores, por lo que se presume que pudo tener auxilio de otra persona para obtener lo incautado. Por otro lado, el apelante manifiesta en su escrito, que se vulneran los derechos constitucionales y legales al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS, ya que en ningún momento les fueron leídas y expuestos sus derechos y garantías de acuerdo con la constitución, no obstante, este cuerpo colegiado por no le asiste la razón a la defensa, puesto que, al momento de levantarse el acta y el mismo haber plasmado la firma ya se estaría cumpliendo con la formalidad en el proceso.

Así pues, una vez analizado por estas Juezas Superiores tanto el Acta Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, como el resto de las actuaciones policiales, se observa que el ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, quien esiendo las 05:30 horas de la tarde se recibió llamada del comisionado Danny Monasterio Jefe de Servicio de Resguardo y Garantía del detenido solicitando una comisión de INPSECTORIA PARA EL CONTROL DE LAS ACTUACIONES POLICIALES (ICAP) en el área del patio del centro de coordinación policial Zulia, donde se conformó comisión a cargo de la OFICIAL AGREGADA (CPNB) YOHAN RIVAS, en compañía, OFICIAL AGREGADO (CPNB) VIERAS WUILDER ,al llegar al sitio nos entrevistamos con el Oficial Jesús Norberto Rivas Carrillo el mismo tenia puesto un bolso terciado de material sintético color negro con rojo el cual se negaba ser revisado por el Jefe del Servicio de Garantía del detenido por lo que se le solicito que abriera su bolso encontrándole en el interior del mismo la cantidad de seis(06) granadas de agente Químico descritas de la siguiente manera: Tres (03) granada de mano modelo ATL, una (01) granada de tres cargas de color negro calibre 35 Milímetros, una (01) Granada de color Gris OC 35 Milímetros y una (01) granada de movimientos aleatorios de color blanco marca Cóndor Modelo GL-310, por lo que se realizo la detención del mismo, quedando plenamente identificado, seguidamente se le incauto material extraído del bolso, situación ésta que produjo su aprehensión, evidenciándose de actas, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se evidencia prescrito, tal y como lo constituye los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se adecua la calificación jurídica a los hechos imputados penalmente; por lo que cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

De igual forma, precisa ratificar este Cuerpo Colegiado, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, de los hechos que actualmente le son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada).

De manera que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, compartiendo quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión dictada por el Tribunal de Instancia.

Por otra parte, se aprecia el segundo de los requisitos de procedibilidad del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo estos los fundados “elementos de convicción” presentados por el Ministerio Público, los cuales son: 1.- Acta Policial, 2.-Derechos del Imputado, 3.-Informe Médico , 4.- Acta de Entrevista, 5.- Acta de Inspección Técnica y Fijaciones Fotográficas , 6.-Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; (elementos que han sido ampliamente descrito en la presente decisión), destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida sustitutiva de libertad o la medida privativa de libertad, observando que en el caso bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviéndole de fundamento para el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO ; los cuales a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que el imputado de autos es autor o participe en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dando por cumplida la recurrida con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, que la Jurisdicente refirió que; “…Elementos todos que aunado al peligro de fuga dada la posible pena a imponer, así como la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, que pudieren evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia…”, por lo que observan quienes aquí deciden del estudio realizado a las actas que en el caso concreto, este se encuentra cubierto, en virtud de la pena probable a imponer y la magnitud del daño causado.
En consonancia con lo expuesto por la Jurisdicente, esta Sala determina que partiendo de la gravedad del hecho punible, resulta evidente la existencia de un probable peligro de fuga, que nace de la pena que pudiera llegar a imponerse, tomando en cuenta que los delitos de PECULADO DOLOSO, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, establece una pena a imponer de tres años a diez años de prisión, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público al encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, supuestos que acogió la Juez A quo, en su decisión, de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal , que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la posible pena a imponer de los delitos atribuidos, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

Por tanto, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra del imputado JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, tomando en cuenta, tal como se determinó anteriormente, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes mencionado, es autor o partícipe del hecho que se le atribuye, considerando además la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad dada la posible pena a imponer que como se mencionó anteriormente es de tres (03) a diez(10) años de prisión, y; por lo que tales circunstancias hacen procedente el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando dicha medida, absoluta e ineludiblemente proporcional relacionado con la gravedad de los delitos imputados, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer; por lo que no le asiste la razón a la defensa, en consecuencia se declara Sin Lugar las denuncias planteadas por quien recurre. Y así se decide.

En este mismo tenor, se desprende de la decisión que pretende impugnar el recurrente que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras, por lo que no le asiste la razón a la defensa. Así se decide.-

En el Cuarto punto del recurso de apelación la representante del imputado, solicito la nulidad de la cadena de custodia, en virtud de que el objeto que fue incautado no guarda relación al no indicarse en el denominado bolso supuestamente incautado el origen, destinos y condiciones del mismo con las correspondientes experticias y peritaje.

Visto el cuestionamiento realizado por la parte recurrente en relación a la cadena de custodia, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”. (El destacado es de la Sala).

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”. (Las negrillas y subrayado de esta Sala).

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, situación que se encuentra relacionada íntimamente con la licitud de prueba, establecida en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso medios probatorios sin cumplir con los requisitos legales.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin no viciar el manejo que de ellos se haga y así evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal, o es el analizado en el respectivo dictamen pericial.
Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento pautado para tales fines.
Al respecto observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, y que se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, y en atención a lo establecido en el artículo 187 ejusdem, esta Sala de Alzada a los fines de validar el acta de cadena de custodia, no advierte en la norma que la falta de la experticia de los objetos incautados, sea motivo de nulidad absoluta de las actuaciones policiales, pues, según lo dispuesto en el referido artículo, solo es necesaria la identificación de cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias y personas que intervengan en el resguardo, y en presente caso, en la planilla de cadena de custodia de evidencias físicas, consta los datos del funcionario que estuvo presente en el procedimiento de aprehensión del imputado, siendo el mismo que hizo entre de la evidencia (Un bolso de material sintético de color negro y rojo marca Victorinox, donde se puede PDVSA CVP, contentivo en su interior de: Cuatro (04) granadas lacrimógenas , de las cuales (03) están fabricadas de material metálico de color gris y plástico rojo con un etiqueta de color blanco, con letras rojas donde se puede leer CAVIM artificio triple lacrimógeno 324 amplia cobertura ATL-324; un(01) material sintético de color marfil en la que se puede leer Condor tecnología no letales GL-310 bailarina granada de movimientos aleatorios: dos (02) cartuchos de carabina , una(01) fabricada en material sintético de color negro con una etiqueta de rojo donde se puede leer CAVIM cartucho Lacrimógeno amplia cobertura 37/38MM gas tres cargas, Una (01) en material metálico color gris se puede leer en uno de su extremo ), así como, describe la evidencia incautada, el lugar donde se encuentra resguardada; en consecuencia esta Sala de Alzada, no constata hasta este estadio procesal violación de garantía constitucional alguna en el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, en lo atinente al levantamiento y manejo del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, puesto que fue llevado conforme a la Ley, por tanto este Cuarto punto del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado ABG. JESUS E. RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número N° 19.563 , en su carácter de defensor privado del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239 , contra la decisión Nº 299-19, de fecha 05-05-2019, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA del imputado: JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239 , por la presunta comisión de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a lo Establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los numerales 1,2,3 del artículo 236, en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 ambos del Código Orgánico Procesal Penal . SEGUNDO: SE DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara CONLUGAR la solicitud del Ministerio Público , y SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad ,acordado como sitio de reclusión en el órgano aprehensor. TERCERO: Se decreta PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho ABG. JESUS E. RIVAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número N° 19.563, en su carácter de defensor privado del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO, titular de la cedula de identidad Nº 19.459.239.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. Nº 299-19, de fecha 05-05-2019, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia, decretó las MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JESUS NOLBERTO RIVAS CASTILLO , a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO, previsto en el artículo 54 de la Ley contra la corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto (4) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LAS JUEZAS DE APELACIÓN

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA
Presidenta de la Sala
(Ponente)

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR

La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 142-19 de la causa No. VP03-R-2019-000
NICA/Bracamonte*…
La Secretaria

ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO