TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Junio de 2019
209º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7417-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000181

DECISIÓN N° 130-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero por el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.962, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, titular de la cédula de identidad N° 22.454.109, y el segundo por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.930, en su carácter de defensor del ciudadano JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, titular de la cédula de identidad N° 23.444.841, contra la decisión Nº 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decretó: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 124, de fecha 11-08-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. TERCERO: Se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidad interpuesta por las defensas. CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones el día 06 de Junio de 2019, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 07 de Junio de 2019, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO

El profesional del derecho ABOG. JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Alegó que: “…PRIMERO: Esta defensa considera que se produce un gravamen irreparable por falta de motivación que se traduce en la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido la Juez de Control en su decisión los fundamentos que le permitieron establecer y considerar que estábamos en presencia de los delitos objeto de la imputación del Ministerio Publico sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud violentando de esta manera de hecho y de derecho los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respecto a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, toda vez que en dicha decisión el Tribunal violentando no sólo el derecho a la defensa que ampara a nuestro defendido y de la máxima jurídica que el juez conoce el derecho y está en la obligación de hacerlo valer dada su condición de Juez más no verifico que no existe el acta de cadena de custodia que debió realizarse a los fines de dejar constancia de los presuntos objetos incautados lo que pone en. duda y veracidad el presunto informe pericial realizado por el detective JOSÉ CAYAMA funcionario actuante en el procedimiento tal como se evidencia del acta policial y su actuación presunta como técnico policial al no dejar constancia en dicho informe la procedencia de la persona que entregaba los objetos a peritar para dejar constancia en la planilla de cadena de custodia de tal que da lugar a la NULIDAD del procedimiento realizado y en consecuencia la inmediata libertad de mi defendido al haberse violentado el debido proceso y el derecho a la defensa dé conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal y así queda solicitado a la Corte de Apelaciones Es menester traer a colación un comentario referido a la cadena de custodia que textualmente se transcribe en parte para que sirva de ilustración con el respeto que me merecen los Magistrados de la Corte si fuere el caso: …Omissis…

Argumentó que: “…Ahora bien como poder aceptar que todo fundamento jurídico referido a imputaciones sin sustento o basamento legal se escudan en considerar que estamos en la fase incipiente del proceso, porque tenemos que aceptar imputaciones por parte del Ministerio Publico como parte objetiva del proceso (BUENA FE) que no reúnen los requisitos legales como en el presente caso que ante la ausencia de la cadena de custodia el Ministerio Publico debió solicitar la INMEDIATA LIBERTAD de mi defendido por violentarse el debido proceso y el Juez como conocedor del derecho debió advertir esta situación de la ausencia de cadena de custodia que vicia de NULIDAD ABSOLUTA el procedimiento policial al haberse violentado garantías constitucionales y procesales del debido proceso y derecho a la defensa y no avalar de manera automática obviando el control judicial que le es debido la imputación fiscal ante la falta de requisitos de ley como lo era la cadena de custodia…”

Aseveró que: “…SEGUNDO: A todo evento y en caso de no ser considerada la solicitud de nulidad anteriormente planteada esta defensa necesariamente tiene que hacer del conocimiento de la Corte de Apelaciones que la imputación del Ministerio Publico a todas luces fue temeraria porque se observa que no existe victima en la presenta causa se señala que la víctima es la sociedad mercantil Mango Bajito pero de la revisión de todas las actas de la investigación no aparece ninguna denuncia de algún representante legal de la misma y lo que existe es el presunto llamado telefónico por parte de la funcionaría IXORA FLORES: " informando que un grupo de personas de diferentes sexos y edades estaban saqueando las instalaciones del CENTRO COMERCIAL MANGO BAJITO..." (Negrillas y subrayado de la defensa), no estableciéndose las circunstancias de modo tiempo y lugar bajo la cual dicha funcionaría inspectora del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Maracaibo le constaban los hechos y del porque no encabezo el procedimiento al no constar denuncia alguna. Este actuar irregular por parte de los funcionarios queda evidenciado que cuando realizaron la inspección ocular del presunto lugar de los hechos dejan constancia textualmente de lo siguiente" "...se deja constancia que las mismas no se encontraba en total funcionamiento..." (Negrillas y subrayado de la defensa) lo que evidencia que en ningún momento se les permitió el acceso a las instalaciones de la sociedad mercantil Mango Bajito o fueron informados por alguna persona de la empresa de los presuntos saqueos señalados por la inspectora IXORA FLORES lo que nos permite concluir o presumir que en el peor de los casos y en el supuesto negado que no existieran vicios en el procedimiento policial mi defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR el presunto delito cometido seria el de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y no el de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, y el admitir lo contarlo y validar el procedimiento policial donde inclusive la experticia de reconocimiento técnico realizada por uno de los funcionarios actuantes es una desviación policial de un experto que amerita la apertura de un procedimiento disciplinario al burlar la justicia cuando en ninguno de los artículos sometidos presuntamente a su observación y detalles deja constancia de una marca del producto características propias del mismo lo que crea dudas razonables sobre el procedimiento aunado a lo planteado en la solicitud de nulidad como la falta de planilla de acta de cadena de custodia que como dijimos anteriormente burla la eficacia de la actividad jurisdiccional y la del Ministerio Publico pero que lamentablemente son avaladas sin cuestionamiento alguno que genera impunidad entre los funcionarios policiales para sembrar evidencias con el solo fin de perjudicar a gente inocente y humilde y es esa situación que crea vicios como que bajo ese argumento se imputara cualquier tipo de delito sin soporte alguno y se fundamentara su admisión en considerar la fase incipiente de la investigación. Honestamente ciudadanos Magistrados el admitir este tipo de situaciones se revierte en una insana administración de justicia y en consecuencia se obvie el papel del Poder Judicial como controlador de la investigación. En el medio y en el devenir diario en los tribunales sabemos de la farsa por llamarlo de alguna manera que el acto conclusivo que. realiza el Ministerio Publico se ajusta a una verdadera investigación y que esa mal llamada precalificación puede ser objeto de una modificación en el transcurso de dicha investigación ya que todos sabemos que el acto conclusivo de acusación siempre se soporta en los mismos términos y con los mismos elementos del acto de presentación y difícilmente ocurre que se cambie esa precalificación jurídica así no tenga soporte legal alguno y no se mencione ningún elemento de convicción llegando a la Audiencia Preliminar donde el juez que debe controlar no lo hace ahora fundamentado su decisión no en que estamos en la fase incipiente de la investigación sino que no puede entrar a conocer del fondo de la causa y entonces nos preguntamos cómo cumple la función depuradora por lo que. se hace necesario traer a colación la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal con ponencia de la Magistrada NINOSKA QUEIPO, en sentencia N° 128 de fecha 05 de Abril del 2011 en el expediente C10-357 la cual se encuentra publicada en la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia y tiene como tema el CONTROL DE LA ACUSACIÓN PRONOSTICO DE CONDENA, la cual ratifica el contenida de la Sentencia dictada por el máximo tribunal en Sala Constitucional en fecha 20 de Junio del 2005 bajo el N° 1303 la cual pido sean revisadas de dicha página Web considerando que estableció el máximo tribunal que dichas publicaciones constituyen un hecho público comunicacional, a los fines de verificar lo aquí expuesto de la cual me permito citar textualmente parte de la misma que es del siguiente tenor: (omissis)…”

Advirtió que: “…Sabemos que esta consideración pudiera no ser pertinente en esta fase pero la misma se asimila al control del juez de control del acto de presentación por lo que se cita a manera de comparación…”

Acotó que: “…TERCERO: Igualmente al analizar la decisión de la Juez de Control se observa que no señalo en que se fundamentaba para decretar la privación judicial preventiva de libertad a mi defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR quien tiene arraigo dentro del territorio nacional y en qué forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación situación está que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber establecido la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico a mi defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y lo procedente era su libertad plena sin restricción alguna o el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad considerando que el mismo no fue sorprendido en flagrancia cometiendo el presunto delito de Hurto y menos que estuviese acompañado con otra persona para tal fin, no se estableció que hubiere un denunciante de dichos hechos para configurar el delito de Hurto Calificado que hubiesen permitido establecer un nexo de causalidad en cuanto al propietario de los presuntos objetos incautados y mi defendido y que los funcionarios policiales no establecen determinan o señalan que nuestro defendido estaba cometiendo el delito de Hurto Calificado ni fue sorprendido en flagrancia cometiendo el mismo tenemos que concluir que no estamos en presencia de la figura del delito de Hurto Calificado por lo que ni el fiscal del ministerio público ni el juez de control no toman en consideración ningún argumento válido dando por cierto todo lo dicho por los funcionarios actuantes bajo el argumento de la fe pública que por cierto en derecho solo la tienen Registradores y Notarios y no ellos ya que dé se ser así si tuvieran esa condición no tendrían que ratificar sus procedimientos bien sea ante la fiscalía o ante un Tribunal si ese fuere el caso. En el caso concreto observamos por parte del Ministerio Publico al igual que el Tribunal de Control que si hubieren revisados las actuaciones cumpliendo el rol que tiene dentro del proceso penal y la imparcialidad que le es debida a ambos funcionarios uno como titular de la acción penal y el otro como, director del proceso y conocedor del derecho que para que se verifique el delito de Hurto Calificado se hace necesario una serie de elementos constitutivos' del cielito para ser tal y no una simple presunción y menos aun cuando no existe un denunciante que pueda acreditar mediante algún documento la propiedad de las mismas no existe igualmente testigos presénciales de la comisión del delito de Hurto Calificado que hubiese permitido establecer la responsabilidad presunta de mi defendido y en el peor de los casos de haberse cometido algún delito y que ciertamente nuestro defendido lo hubiese cometido este sería presuntamente el de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito y no el tantas veces, mencionado de Hurto Calificado. Ciudadanos magistrados a través de todas las actas de la investigación se puede establecer determinar y concluir que las mismas no soportan la más mínima actividad procesal como elementos de convicción en contra de mi defendido que hubiese cometido presuntamente la comisión del delito de Hurto Calificado y Agavillamiento al no existir ningún elemento que así lo permita establecer considerando que no existe denuncia alguna. Igual cosa sucede con la imputación del delito de Agavillamiento no existe ningún elemento de convicción aportado por el Ministerio Publico que permita establecer que JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, se hubiese puesto de acuerdo o se hubiere asociado con otras personas para cometer actos delictivos…”

Apuntó que: “…Es por lo anteriormente expuesto que esta defensa considerando las omisiones de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte de la Juez de Control lo que se traduce en una taita de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva el no haber ' establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos por los cuales declara sin lugar la solicitud a favor de mi defendido al no haber cometido delito alguno incumpliendo con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones violentando el derecho a la defensa y debido proceso que ampara a nuestro defendido al no señalar ni establecer cuáles fueron los elementos de convicción indiciados apartándolos de los elementos de convicción que permitan establecer el cuerpo del delito diferenciación esta que tenemos que realizar porque no todos los elementos de una causa pueden ser considerados elementos de convicción de manera genérica sino establecer por separado cuales son los verdaderos elementos de convicción indiciarios que permitan efectivamente ejercer el derecho a la defensa y el debido proceso. ¿Por qué tenemos que aceptar que toda presunción por más absurda que sea tiene que tener como objetivo por el Ministerio Publico el solicitar una privación de libertad desvirtuando los postulados del sistema acusatorio'?, de qué manera puede nuestro defendido sustraerse de la persecución; penal cuando el asiento de sus actividades están en su país en su ciudad, como pueden el mismo contra el poder del estado obstaculizar una investigación sin sentido. Se me dirá que para eso es la fase de investigación y después que se determine esa situación quien les responde por los daños morales psicológicos materiales y económicos que les causo un proceso ilegal. Sabemos que estas observaciones o argumentos no tendrán posiblemente respuesta legal, pero ustedes ciudadanos Magistrados son los llamados a corregir estas anomalías procesales, ustedes deben crear conciencia jurídica e impedir que estos abusos sigan sucediendo porque hoy fue nuestro defendido y mañana puede ser un familiar o un pariente de ustedes y ahí tendrán que reflexionar y darse cuenta de la realidad que aqueja a nuestra sociedad cuando se convalidan actos de injusticia y se premian los malos procedimientos. Preguntas que sabemos molestan a algunos pero es la realidad de un sistema de justicia que necesitamos se adecué a los postulados del sistema acusatorio. ¿Por qué tenemos que investigar un delito con las personas detenidas? ¿Por qué tenemos que aceptar que se tomen en cuenta como elementos de convicción actas que no sustentan argumento alguno? Consideramos desproporcionada la medida de privación de libertad que se decreto en contra de nuestro defendido dadas las circunstancias de hecho de su detención y de los elementos de la presunta comisión de un delito…”

Afirmó que: “…CUARTO: Se hace necesario también traer a colación a los fines de fundamentar la presente apelación que toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad que haga el Ministerio Publico deba ser decretada o declarada con lugar haciendo abstracción el Juez de Control que la ley lo faculta para establecer el Control Judicial y que la existencia del Juez de Control debe garantizar objetividad y apego a las leyes y no convertirse tai como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional el Magistrado FRANCISCO CARRASQUEÑO en la Sentencia N° 1998 del 22 de Noviembre del 2006, donde hace-mención de lo que denomina como automatismo ciego en la imposición dé la medida de privación judicial preventiva de libertad cuando señala lo siguiente: (omissis)…”

Adujo que:”… Como se evidencia de la anterior transcripción el criterio Jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional en dicha decisión es de avanzada y respeta los principios del sistema acusatorio que impera dentro de nuestro ordenamiento jurídico vigente, y deja expresa constancia de lo que no debe ser el automatismo ciego que existe con respecto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad y el acordarle una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a nuestro defendido ya que no existe peligro de fuga, ni de obstaculización de la investigación y que el parámetro que pudiera ser considerado de la pena a imponer sostenido por el Juez de Control en su decisión, puede ser objeto de consideración en el contenido de la sentencia de! Tribunal Supremo de Justicia, en sala Constitución de fecha 22-11-2006, en el expediente numero 05-1663, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, quien estableció en dicha sentencia textualmente lo siguiente: (omissis)…”

Arguyó que: “…QUINTO: Ahora bien se hace necesario traer a colación las normas constitucionales establecidas en los artículos 44 Numeral 1° que establecen: "...Será Juzgada en libertad, excepto por las razones, determinadas por la ley, y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso...' Articulo 49 Numeral 2° establece: "...Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario…”. Igualmente se hace necesario invocar los principios rectores del sistema acusatorio que se encuentran consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal referidos a la presunción de inocencia, afirmación de la libertad y estado de libertad, principios estos que generalmente se inobservan en su aplicación y: se hacen ejercicios especulativos de la gravedad del delito, de la magnitud del daño causado, que puede haber peligro de obstaculización de la investigación, que son mal interpretados, en razón que la libertad es la regla y la privación es la excepción. Igualmente vemos con mucha preocupación que no se interpreta que la privación de libertad como medida cautelar tiene como objeto el aseguramiento de la presencia a juicio del imputado, o para los actos que sea requerido, pero si el imputado tiene arraigo en el país puede satisfacer la presentación de fiadores o puede comprometerse a cumplir ciertos compromisos que le imponga el Tribunal, eso no desnaturaliza la función del Juez como administrador de la Justicia, porque insistimos donde queda la presunción de inocencia, la afirmación de libertad y el estado de libertad. Es así que el argumento que la pena que pudiera llegar a imponerse que es otro parámetro para negar la existencia de los principios antes señalados no es sino un ejercicio restrictivo de los mismos, para mayor ilustración me permito citar las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicias N° 1998 de fecha 22-11-06 del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, donde de manera muy ilustrativa nace consideraciones del derecho a la libertad y las implicaciones del mismo. Igualmente la sentencia de la misma sala N° 1592 de fecha 09-07-02 con ponencia del Magistrado. Antonio García García, donde hace consideraciones en cuanto a la restricción de libertad y por último la sentencia de la misma sala N° 1079 de fecha 19-05-06 con ponencia del Magistrado Pedro Fondón Haaz que igualmente hace interpretación de las medidas restrictivas…”

Concluyó solicitando que: “…SEXTO: Es por todo lo anteriormente expuesto que solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia declare CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito y consecuencialmente se revoque la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de fecha 16 de Marzo del 2019, donde se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a mi defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y en su lugar se les acuerde su libertad plena e inmediata o en si o se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que se le mantiene por ser procedente en derecho en el entendido que el mismo no se sustraerá de la persecución penal y cumplirá con todas y cada una de las obligaciones que le impongan por ser inocente. (Omissis)…”

III
DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION DE AUTOS INTERPUESTO.

El profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, en su carácter de defensor del ciudadano JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, interpuso recurso de apelación contra la decisión Nº 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, bajo los siguientes términos:

Denunció que: “…PRIMERA DENUNCIA: Esta Defensa Técnica legitima la denuncia en el contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal Quinto, por cuanto el legislador establece que son recurribles por ante las Cortes de Apelaciones ¡as decisiones que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inapelables por el Código Orgánico Procesal Penal. En el sentido que le fue decretada la aprehensión en flagrancia a mi representado en la presunta y negada comisión del delito de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO sin encontrarse llenos los extremos de ley, así mismo fue aceptada y homologada por el Tribunal A Quo la precalificación mal planteada por el Ministerio Publico durante la Audiencia de Presentación de Imputado haciendo un uso desproporcionado de la acción penal y carente de toda motivación y coherencia jurídica imputándosele a mi patrocinado un tipo penal que por las circunstancia de modo, tiempo y lugar es incompatible de acuerdo a la legislación adjetiva y sustantiva penal como lo es el delito de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO…”

Determinó que: “…En la legislación venezolana la flagrancia comprende dos aspectos una cosa es el delito flagrante que de acuerdo al artículo 234 del C.O.P.P es todo hecho que se está cometiendo o acaba de cometerse (lo que se denomina cuasi flagrancia) es decir el autor es sorprendido cometiendo el hecho, ello desde un punto de vista objetivo, ahora bien cuando el legislador se refiere al hecho que acaba de cometerse de acuerdo a derecho el lapso previsto para ello es de 12 horas luego de cometerse el hecho flagrante, dicho esto lo que la antigua legislación adjetiva penal denominaba cuasi flagrancia figura esta que también acogió el legislador en el actual artículo 234 del C.O.P.P ocurre cuando es sorprendido el autor cerca del lugar del hecho con objetos o armas que se presuman hayan podido servir para la perpetración del delito o que deriven del elemento material del delito pero siempre dentro del lapso de 12 horas luego de la ocurrencia del delito…”

Explico que: “…AsÍ mismo es necesario distinguir la diferencia que existe entre delito flagrante y aprehensión en flagrancia, de modo que lo segundo deviene de lo primero que es un indicador para que transcurra el lapso de las 12 horas y se pueda capturar legítimamente sin orden judicial a los autores o participes bajo la figura de la cuasi flagrancia como lo denominaba la antigua legislación adjetiva penal…”

Expresó que: “…En el caso que nos ocupa, se desprende de actas procesales específicamente de acta policial suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al C.I.C.P.C Sub Delegación Maracaibo que se tuvo conocimiento mediante llamada telefónica realizada por la Inspector IXORA ROJAS adscrita a ese organismo detectivesco que fecha 13 de marzo de 2.019 a las 11:00 horas de la noche personas desconocidas se encontraban saqueando la Empresa Mango Bajito ubicada en la Avenida la Limpia de la ciudad de Maracaibo, por lo que se inició averiguación policial numero K-19-0135-00615 por la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad; considerando esta circunstancia de tiempo que riela en actas debe considerarse como un indicador desde el punto de vista objetivo para determinar hasta qué hora podía practicarse la aprehensión en flagrancia de los autores o participes de tales hechos, es decir si el hecho ocurrió el día 13 de marzo de 2.019 a las 11:00 horas de la noche procedía legítimamente la aprehensión en flagrancia de los autores o participes del hecho en concreto hasta el día 14 de marzo de 2.019 a las 11:00 horas de la mañana esto con respecto al delito de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO siempre que los aprehendidos fuesen sorprendidos cerca del lugar del hecho con objetos que se presuman sean procedentes del delito de Hurto perpetrado en perjuicio de la Empresa Mango Bajito…”

Explanó que: “…Ahora bien en el caso que nos ocupa mi representado fue aprehendido diecinueve horas y media después de ocurrir el Hurto a la referida empresa por lo que de acuerdo a derecho no existe aprehensión en flagrancia con respecto a los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, resulta improcedente desde toda óptica jurídica, toda vez que con el transcurso de las horas se desvaneció la posibilidad de aprehensión legitima en flagrancia con respecto a los tipos penales inadecuadamente imputados a mi patrocinado, en estos casos cuando por el transcurrir del tiempo y las circunstancias se desvanece tal posibilidad el legislador patrio en el ordenamiento sustantivo penal plantea otro tipo penal previsto en la legislación sustantiva penal como lo es el contenido en el artículo 470 del Código Penal denominado Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito cuya pena se encuentra establecida entre 3 a 5 años y cuyo supuesto fáctico y consiste en "El que adquiera, reciba o esconda, dinero, cualquier cosa mueble que formen parte del cuerpo del delito sin haber tomad parte en el delito mismo será castigado con prisión de 3 a 5 años"…”

Esbozo que: “…De modo que esta defensa técnica considera que la recurrida incurrió en un error al aceptar y homologar el pedimento fiscal y decretar la aprehensión en flagrancia de mi patrocinado en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO Y AGAVILLAMIENTO sin encontrarse llenos los extremos de ley e inobservándose el contenido y alcance de los términos delito flagrante y aprehensión en flagrancia así como los lapsos previstos en la legislación penal para ello…”

Enfatizó que: “…SEGUNDA DENUNCIA: Esta Defensa Técnica legitima la denuncia en el contenido del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 4to. Y 5to. Por cuanto el legislador establece que son recurribles por ante las Cortes de Apelaciones las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, así como las decisiones que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inapelables por el Código Orgánico Procesal Penal en el sentido que la recurrida con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 17 de marzo de 2.019 muy a pesar de la solicitud que realizara la defensa del debido control judicial justo proporcional y legítimo de la acción penal al cual está todo Juez de Controlo obligado a ejercer en su condición de constitucionalista valoro erradamente elementos de convicción , ineficaces procesalmente para hacer presumir de manera verdadera y fundada la acreditación del peligro de fuga y los supuestos de procedencia previstos en el artículo 236 del C.O.P.P…”

Estimó que: “…Ciudadanos Magistrados en el caso que hoy nos ocupa la recurrida solo se limitó a homologar la solicitud realizada por la vindicta pública de decreto de una medida de coerción personal y no realizo un verdadero y coherente análisis detallado de la eficacia procesal de los elementos de convicción y las circunstancia de modo tiempo y lugar que transcurren en actas inobservando el contenido y alcance del "principio de proporcionalidad' establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual todo juez esta dado a impartir justicia atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación, y observando siempre el respeto de los derechos y garantías del investigado tales como el Estado Jurídico de Inocencia y el Juzgamiento en Libertad, evitando el sacrificio sacrificio de tales derechos y garantías solo por el hecho de tratarse de un caso en que tiene interés político y económico el estado Venezolano que no fue diligente y no realizo debidamente a través de los órganos de seguridad del Estado una función preventiva ante la realidad que atravesó el país días atrás, pretendiendo materializar desproporcionadamente el carácter ejemplarizante del derecho penal en franca violación de la C.R.B.V articula 49 y el C.O.P.P. en detrimento del contenido y alcance del contenido de los artículos 2 y 3 de la C.R.B.V que definen a Venezuela como un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia en el que se propugnan como valores fundamentales los derechos humanos, siendo que el estado jurídico de inocencia es inherente a la persona del imputado y la dignidad del imputado se materializa con el debido respeto de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales y debe el juez observar las circunstancias particulares del caso cometido a su conocimiento para aplicar de manera justa equilibrada y proporcional el derecho penal en este sentido vale resaltar que el principio de proporcionalidad previsto en la norma adjetiva penal no solo está dirigido únicamente a determinar la magnitud de la pena a imponerse desde un punto de vista abstracto, sino también en determinar en qué medida es procedente la aplicación de la norma penal como lo es por ejemplo el caso que hoy nos ocupa y así determinar consecuentemente conforme a lo previsto en el C.O.P.P la procedencia de las normas que prevén la aplicación de las medidas cautelares previstas bien en el artículo 236 o en el artículo 242 , sin que ello conlleve a la impunidad, pues las medidas de coerción personal tienen carácter proporcional de acuerdo a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, de acá el carácter cautelar…”

Esgrimió que: “…La valoración y análisis de los elementos de convicción demandan del juez de control cautela y una revisión objetiva y efectiva a los fines de ejercer en su condición de tercero imparcial y en su condición de garantista un verdadero, justo y proporcional control judicial de la acción penal en el sentido de valorar y apreciar si realmente los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico para sustentar el decreto de la medida de coerción personal ostentan o no eficacia procesal…”

Indicó que: “…En este sentido ciudadanos Magistrados la valoración de los elementos de convicción que debe realizar el Juez de Control desde la fase incipiente del proceso penal constituyen una función garantista a fin de corroborar la viabilidad o no de la imputación y en todo caso de que manera debe someterse el imputado al proceso considerando las circunstancias particulares del caso en concreto y de ser el caso acordar motivadamente la disminución del ius puniendi del Estado evitando así su desbordamiento en perjuicio de los administrados. En este sentido ha debido la recurrida observar si en el caso en concreto se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del C.O.P.P supuestos facticos de procedencia del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad y a falta de uno de estos no debió bajo ninguna circunstancia proceder al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pues, el juez en su roll de tercero imparcial está obligado a observar y valorar las circunstancias que exculpan o favorecen al imputado y no solo avalar u homologar siempre el pedimento del Ministerio Publico. Ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Dr. JORGE ROSEEL en sentencia número 1557-2000en la cual se define el garantismo y la función garantista que debe ejercer el Tribunal de Control siempre observando las circunstancias particulares del caso que en particular es sometido a su conocimiento…”

Insistió que: “…De modo que ciudadanos magistrados atendiendo a las circunstancias del caso en particular que nos ocupa no puede presumirse el peligro de fuga de mi patrocinado ya que los tipos penales mal planteados por el Ministerio Publico no exceden en su límite superior los 10 años, además consta que mi defendido es un ciudadano venezolano con arraigo en el jurisdicción del Tribunal A quo, no posee conducta pre delictual…”

Concluyó solicitando en capitulo denominado PETITORIO que: “…PRIMERO: En base a todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, y derecho que ampara a mi patrocinado solicito conforme a derecho sea admitido y tramitado de acuerdo a derecho el recurso de apelación de autos que hoy interpongo en tiempo hábil. SEGUNDO: Solicito sea REVOCADA la decisión emitida por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 17 de marzo de los corrientes con ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado y se acuerde a favor de mi representado el decreto de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de las previstas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal. TERCERO: Se desestime el delito de HURTO CALFCADO y se adecué de acuerdo a derecho atendiendo a las circunstancias particulares del caso que nos ocupa. CUARTO: Se desestime el delito de AGAVILLAMIENTO…”

IV
DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho CELINA TERAN CAMARGO, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de auto interpuesto por el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, bajo los siguientes términos:

Manifestó la Vindicta Pública que: “…Con respecto a los argumentos esgrimidos por la Defensa Técnica, quien aquí procede, contesta de la manera siguiente: Cuando el Juez de Control dicta su decisión en fecha 16-03-2019, este procedió a realizar un análisis de las actas que le fueron presentadas por el Ministerio Público, de lo cual conllevó a considerar que se encontraban cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, determinados por las actuaciones de los Funcionarios Policiales que establecen en su Acta Policial, las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que ocurre la aprehensión de los ciudadanos hoy imputados, quienes fueron aprehendidos en flagrancia, cuando se encontraban manipulando carritos de supermercado contentivo en su interior de productos o mercancía pertenecientes a la tienda comercial Mango Bajito, ubicado en la avenida La Limpia, Parroquia Carracciolo Parra Pérez, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, razón por la cual resultaron aprehendidos…”

Mencionó que: “…Así las cosas, uno de los actos procesales donde el Ministerio Público, le atribuye la comisión de determinado delito a un individuo es en la Audiencia de Presentación de imputado, siendo éste el momento procesal donde la vindicta pública hace una PRECALIFICACION del delito, por cuanto el Ministerio Público cuenta con un número de elementos de convicción, pero que amerita que se inicie la investigación penal correspondiente, con la finalidad de recabar no solo elementos que culpen al imputado de actos, sino también tomar en consideración aquellos elementos que lo exculpen, o aquellos que sean necesarios para realizar una nueva calificación jurídica, siendo ésta la finalidad de Fase Preparatoria del Proceso Penal. Así mismo es de hacer notar, que el Ministerio Público, para atribuirle a los hoy imputados la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, adecuó los hechos acontecidos y plasmados en las Actas Policiales, a los referidos tipos penales, pues se encuentran cubiertos todos los extremos de ley establecidos en el articulado respectivo, siendo que en el caso en comento, tal y como se ha sostenido, los ciudadanos hoy Acusados, fueron aprehendidos en flagrancia, atentado contra el patrimonio de la víctima, quedando demostrado con esto que la calificación jurídica imputada a los ciudadanos antes identificados, encuadra perfectamente en el delito que les fue imputado, toda vez que gracias a la oportuna intervención policial al observar la conducta típica y antijurídica, procedieron a su aprehensión de manera se encuentra ajustada a derecho…”

Puntualizó que: “…Considera esta Representante Fiscal, que la decisión recurrida ha dado cumplimiento con los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que por estar incursos presuntamente en la comisión de los delitos imputados, los mismos merecen pena privativa de libertad y no se encuentran evidentemente prescritos, por lo tanto, en la oportunidad de haberse decretado la decisión recurrida, el Juez valoró según las actas que ante la existencia de la comisión de los delitos imputados, que en la procura de la protección de los derechos e intereses de la víctima, y donde existe la apariencia del buen derecho, a favor de la misma, y el riesgo manifiesto de que los imputados puedan evadir el proceso penal, en razón de la entidad del delito imputado y de la posible pena a imponer, se hace justificable la aplicación de la medida cautelar privativa de libertad, en consecuencia, hay suficientes elementos de convicción necesarios para atribuirle a los hoy imputados la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO por lo tanto, si está ajustada a Derecho la decisión del Tribunal Undécimo en Funciones de Control al decretar en auto motivado, una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, tomando en consideración que se encuentran cubiertos todos los parámetros legales establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Precisó que: “…De la misma manera, con respecto al requisito para el decreto de una Medida Cautelar de Privación de Libertad, encontramos la presunción razonable de peligro de fuga, aquello que hace presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia (periculum in mora), evidenciándose así que este requisito establecido en Código Orgánico Procesal, como un requisito de procedencia para que sea decretada Medida Cautelar de Privación de Libertad queda cubierto, ya que se evidencia que efectivamente los imputados, puedan evadir las resultas del proceso, en virtud de la entidad del delito, y de la posible pena a imponer, motivo por el cual el Ministerio Público solicitó al Tribunal acordada dicha medida cautelar, y razonadamente siendo ésta acordada por el ya mencionado Juzgado…”

Refirió que: “…Vale destacar que la imposición de una medida de coerción personal durante la investigación de un hecho, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado durante una investigación penal. Así tenemos que la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de la libertad durante el proceso penal…”

Resaltó que: “…Nuestra carta magna establece en el último aparte del Artículo 30, la obligación del Estado de proteger a las víctimas del delito comunes, en el marco de un sistema de derecho y de justicia, que promulga los valores de "la vida, la libertad, la justicia, al igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político "(Negrillas nuestras) En este caso, una vez investigada la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO resultó la existencia de suficientes elementos de convicción que los señalan como co-autores o co-partícipes de los mencionados delitos…”

Recalcó que: “…Haciendo referencia igualmente, que el fin del proceso es el esclarecimiento de la verdad, sin embargo, a la luz de los postulados constitucionales citados, la restitución de los derechos de la víctima tienen especial relevancia para el sistema penal venezolano. Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público, solicitó al Tribunal conocedor de la causa, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue decretada por el Juzgador, por cuanto se encuentran cubiertos todos los extremos legales establecidos en los referidos artículos, lo cual se explicó en los párrafos anteriores, tomando en consideración que el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimo de garantías procesales sin lo cual el proceso judicial no será justo, razonable y confiable, garantías que permitan la efectividad de la justicia…”

Concluyó la Representante Fiscal solicitando en el capitulo denominado PETITORIO que: “…Por los fundamentos expuestos, esta Fiscalía Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a este Tribunal de Alzada, declare SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Defensor en su cualidad acreditada en autos, contra la decisión Nro. 129-2019 de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del Procedimiento Ordinario, la Aprehensión en Flagrancia de los hoy co-imputados, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2,4,9 y ultimo aparte del código penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 ejusdem, en perjuicio de Establecimiento Comercial Mango Bajito y el Estado Venezolano, por considerar que la recurrida llena los extremos establecidos en los Artículos adjetivos antes señalados…”

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa y la decisión apelada, esta Alzada observa:

Que el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión N° 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, denunciando en primer lugar, el fallo hoy recurrido produce un gravamen irreparable a su defendido por falta de motivación, lo que se traduce en la violación de la Tutela Judicial Efectiva, al no haber establecido el Juez de Control en su decisión los fundamentos que le permitieron establecer y considerar que estábamos en presencia de los delitos objeto de la imputación del Ministerio Público sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud.

En segundo lugar, alegó que la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que el Juez como conocedor del derecho debió advertir la ausencia de cadena de custodia que vicia de NULIDAD ABSOLUTA el procedimiento policial, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tercer lugar, cuestionó que se observa que no existe victima en la presenta causa, pues se señala que la víctima es la sociedad mercantil Mango Bajito, pero de la revisión de todas las actas de la investigación no aparece ninguna denuncia de algún representante legal de la misma.

En cuarto lugar, el recurrente manifestó su desacuerdo con la calificación jurídica atribuida por la Vindicta Pública y admitida por la Jueza de Control, toda vez que a su criterio, la conducta desplegada por su defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR encuadra en del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y no el de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO.

Por último, denunció que la Juez de Control no señalo en que se fundamentaba para decretar la privación judicial preventiva de libertad a mi defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR quien tiene arraigo dentro del territorio nacional y en qué forma podía haber peligro de obstaculización de la investigación situación está que debió ser analizada a los efectos de la decisión dictada al momento del acto de presentación por parte del Juez de Control lo que se traduce en una falta de motivación que equivale a la falta de tutela judicial efectiva al no haber establecido la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico a su defendido JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR.

Por su parte, el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, en su carácter de defensor del ciudadano JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, interpuso recurso de apelación de autos contra la decisión N° 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuestionando primero que, fue decretada la aprehensión en flagrancia a su representado por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO sin encontrarse llenos los extremos de ley, aunado al hecho de que el Tribunal a quo, admitió la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público durante el acto de audiencia de presentación de imputados, la cual no se ajusta a las circunstancia de modo, tiempo y lugar explanado en las actas.

Asimismo, argumentó que, en el caso que nos ocupa, su representado fue aprehendido diecinueve horas y media después de ocurrir el Hurto a la empresa por lo que no existe aprehensión en flagrancia con respecto a los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO.

Por otra parte, alegó que en la recurrida solo se limitó a homologar la solicitud realizada por la vindicta pública de decreto de una medida de coerción personal y no realizo un verdadero y coherente análisis detallado de la eficacia procesal de los elementos de convicción y las circunstancia de modo tiempo y lugar que transcurren en actas inobservando el contenido y alcance del "principio de proporcionalidad' establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual todo Juez esta dado a impartir justicia atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación, y observando siempre el respeto de los derechos y garantías del investigado tales como el Estado Jurídico de Inocencia y el Juzgamiento en Libertad.

Luego de analizar los escritos recursivos interpuestos por los recurrentes, atendiendo a la labor de juzgamiento que requiere entre otras dar congruente respuesta a cada uno de los planteamientos que motivan las apelaciones, esta Instancia pasa a pronunciarse sobre el primer y quinto punto de impugnación planteado en el primer recurso de apelación, referente a la falta de motivación del Tribunal al no haber establecido la Jueza de Control en su decisión los fundamentos que le permitieron establecer y considerar que estábamos en presencia de los delitos objeto de la imputación del Ministerio Público sin que existiera pronunciamiento motivado con relación a tal solicitud, así como a la ausencia de fundamentos para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y lo hace en los términos siguientes:

En primer lugar, este Cuerpo Colegiado estima oportuno, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:

“… (Omissis) Acto continuo la Jueza de este despacho expone, oídas las exposiciones realizadas por el Representante del Ministerio Público, y la defensa, éste TRIBUNAL UNDECIMO EN FUNCIONES DE CONTROL, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la constitución de la república bolivariana de Venezuela entabla en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, C.I.:22.454.109 Y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, C.I.:23.444.841 fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, según sentencia de la sala de casación penal, expediente 457, de fecha 11/08/2008, ponencia de la magistrada Deyanira Nieves, la cual establece que aunque no haya flagrancia consagra la posibilidad de decretar o solicitar la flagrancia por la magnitud del daño causado, así como en lo esgrimido en Sala Constitucional, según Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01, pues un delito flagrante según la ley es aquel que “acaba de cometerse”, pero no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito, Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, circunstancia esta que se evidencia del caso en estudio, pues posterior a las diligencias efectuadas por los funcionarios actuantes se ejecuto la aprehensión del ciudadano por estar incurso en la comisión de un hecho punible, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, C.I.:22.454.109 Y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, C.I.:23.444.841 declarándose así en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de nulidad invocada por las defensas privadas, en cuanto a la flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal como ya se hizo mención la aprehensión de sus defendidos obedeció a que existían suficientes elementos de convicción que conllevaran a determinar la presunta participación o autoría de los mismos en el hecho objeto de estudio. Por otro lado, en la presente audiencia la Fiscalía del Ministerio Público, procedió a efectuar imputación formal a los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, C.I.:22.454.109 Y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, C.I.:23.444.841, siendo que de las actas se evidencia la existencia de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que resulta acreditada la existencia, de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, hechos que la Fiscalía del Ministerio Público ha precalificado y que se subsumen en los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así mismo se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción recabados y que corren insertos tanto a la presente causa como a la investigación fiscal entre los cuales se encuentran: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 03, así como su vuelto. 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 03, así como su vuelto 04-06 y sus vueltos- 4.- ACTA DE INSPECION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 07 y 08. 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, inserto a los folios 09 y 10 y sus vueltos. 6.- ACTA DE INSPECION TECNICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 11 así como su vuelto. 7.- INFORME PERICIAL inserto al folio 13 y 14; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por otra parte, es oportuno además, indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente deben ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas, siendo el referido caso que el delito hoy imputado por el Ministerio Publico y la acción desplegada por los hoy imputados, son actos que atentan contra el bien jurídico, el orden publico, las buenas costumbres y la colectividad, afectando especialmente el patrimonio económica de la sociedad y el daño ocasionado a la propiedad.- Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente, Así pues se determina además una presunción objetiva de peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, considerando que puede en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de esta Juzgadora lo procedente en derecho es la imposición de una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, resultando ajustada a derecho y proporcional la solicitud Fiscal, pues las circunstancias analizadas se corresponden con los supuestos de derecho previsto en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la medida aquí decretada puede subsistir paralelamente con los principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, previsto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; declarando así SIN LUGAR la solicitud de la defensa técnica quien solicito al tribunal que, se le otorguen a su favor Medidas Cautelares Sustitutivas, estimando este tribunal que en el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico, por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que estos se encontraban presuntamente incursos en la comisión del hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, pues el mismo fue aprehendido en posesión de una serie de objetos con características similares a las descritas por en las empresas descritas como hurtadas, no acreditando los imputados la procedencia de dichos objetos. Respecto a la medida cautelar solicitada, igualmente este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan a nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar, Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la misma, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí decide que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas, que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los hoy imputados encuadra dentro de los tipos penales de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. Igualmente, se deja constancia que esta juzgadora no observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que vicien de nulidad absoluta el procedimiento. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad del presente procedimiento, realizada por las defensas quienes consideran que no se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en la ley, dado que las actuaciones se hicieron sin la presencia de testigos alguno, y que existen incongruencias en las actuaciones lo que conlleva ala falta de elementos de convicción, este tribunal indica a la defensa que se observa de las acta policiales, que los funcionarios actuaron amparados en el procedimiento en flagrancia al realizar la inspección localizando los objetos incautados, realizando el procedimiento en consecuencia bajo las reglas de la actuación policial, aunado que nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas, que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo, por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, por lo que analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los hoy imputados encuadra dentro de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los imputados de autos, por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se observa violación alguna de derechos o garantías constitucionales o procesales, que vicien de nulidad absoluta el procedimiento. De igual manera se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con los artículos 262, 236 ordinales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se proveen las copias solicitadas por las partes. ASÍ SE DECIDE. (Omissis).-…”

Plasmado como ha sido, los fundamentos de hecho y de derecho la decisión recurrida, esta Sala de Alzada realiza las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece que: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados, así como también analizó los presupuestos bajo las cuales es procedente la imposición de la medida de coerción penal impuesta, puesto que se desprende la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes mencionados, son presuntos autores o partícipes del hecho que se les atribuye, considerando además el peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, dada la posible pena a imponer.

Observan quienes aquí deciden, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no presenta el vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida de coerción personal.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia N° 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. N° 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay trasgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en la primera y quinta denuncia planteada en el primer recurso de apelación, en consecuencia, se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada procede a dar respuesta a la segunda y tercera denuncia del primer recurso de apelación y la segunda denuncia del segundo recurso de apelación de manera conjunta por tratarse del mismo fundamento, al cuestionar los recurrentes, el procedimiento policial efectuado, considerando la ausencia de la cadena de custodia de evidencias físicas, lo cual, a criterio del Defensor JAIME RAVINOVICH conlleva a la nulidad del procedimiento conforme lo establece los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la ausencia de denuncia y la inexistencia de la aprehensión en flagrancia.

En este sentido, resulta propicio para esta Alzada señalar que, el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, establece las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la legislación como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, consagra: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

En este sentido se tiene que, la aprehensión o detención de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto prevé:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En torno al instituto de la flagrancia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, en expediente relacionado con No. 08-1010 de fecha 25.02.2011, citó a su vez fallo No. 2580/2001, de fecha 11.12.2001, emitido por la misma Sala, indicando que:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”. (Destacado de la Sala).

Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada estima propicio traer a colación lo establecido en el Acta Policial, de fecha 13 de Marzo de 2019, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Maracaibo, de la cual se extraen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo las cuales se practicó la detención de los imputados de autos, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“… (Omissis) "Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con la nomenclatura K-19-0135-00615, llevada por este despacho por la comisión de uno de los delitos delitos previsto y sancionados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo las cinco y cincuenta horas de la tarde (05:50PM) me traslade en compañía de los funcionarios; Inspector Agregado Leonel Rodríguez,; Detective Jefe Jean Cabrita, Detectives Agregados Maikel Torres, Walter Rojo, Joyner Rojas, Ronald Bracho, José Huerta, José Jaime, Detectives Adolfo Ojeda, Enzo Añez, José Cayama y Ángel Mengual, a bordos de tres unidades plenamente identificadas con logotipos alusivos a la institución, hacia la siguiente dirección: MANGO BAJITO UBICADO EN LA AVENIDA LA LIMPIA, PARROQUIA CARRACCIOLO PARRA PÉREZ, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, a fin de realizar la respectiva inspección técnica al lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan, una vez presentes en la referida dirección, nos pudimos percatar que dicho establecimiento se encontraba cerrado, asimismo siendo las seis y treinta horas de la tarde (06:30PM) el funcionario Detective José Cayama, según el artículo 186° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a practicar la respectiva inspección técnica del sitio donde ocurrieron los hechos; Una vez culminada la misma procedimos a retirarnos del lugar y realizar varios recorridos por las adyacencias del lugar con la finalidad de ubicar algún testigo y/o cámara de vigencia que pudieran haber grabado u¡ nos ayude con el esclarecimiento del hecho que nos atañe, entrevistados con una ciudadana a quien luego de identificamos como funcionarios adscritos a este cuerpo de investigaciones e imponerle el motivo de nuestra presencia, se identificó como ANA FONSECA, no aportar más datos por temor a futuras represarías en su contra o hacia alguno de sus familiares, ya que entre las personas que ingresaron al establecimiento comercial también ingresaron varios grupos conformados por hombres que pertenecen a varias bandas delictuales que operan en la zona, asimismo nos informó que parte de esas bandas son del Barrio Panamericano, obtenida dicha información procedimos a trasladarnos hasta el barrio supra mencionado, para el momento que nos encontrábamos específicamente en la siguiente dirección: BARRIO PANAMERICANO, AVENIDA 90 CON CALLE 69-90, VIA PUBLICA, PARROQUIA CARRACCIOLO'' PARRA PÉREZ, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, logramos avistar en la referida vía dos personas de sexo masculino quienes empujaban un carrito de supermercado cada uno de ellos, contentivos los mismos de varios objetos de' diferentes tamaños, colores y diseños, dichos sujetos con los siguientes rasgos fisonómicos: PRIMERO: tez negra, contextura regular, de 1,60 metros de estatura aproximadamente, cabello corto color negro, quien vestía para el momento una franela de color naranja con negro y un short de cuadros de colores, SEGUNDO: tez morena, contextura delgada, de 1,65 metros de estatura aproximadamente, cabello corto color negro, quien vestía para el momento una franela de color blanco con rayas negro y un jean de color azul, quienes al notar la presencia de la comisión policial tomaron una aptitud nerviosa y esquiva a la comisión, en vista a lo antes expuesto procedimos a darle la voz de alto utilizando los parlantes de la unidad radio patrullera, haciendo estos caso omiso al llamado emprendiendo en veloz huida llevando aun consigo dichos objetos, por tal motivo procedimos a descender de las unidades tomando todas medidas de precaución que ameritaba el caso, originándose una persecución a pie culminando la misma a escasos metros; seguidamente se le solicito a los sujetos antes mencionados que de poseer algún tipo de objeto, arma de fuego, punzo penetrante/cortante y/o contundente dentro de sus vestimentas o adheridos a sus cuerpos que lo exhibiera a la comisión, manifestando estos que llevaban cada uno un carrito de supermercado con varios objetos de decoración que se habían encontrado en las adyacencia del establecimiento comercial Mango Bajito, seguidamente el funcionario Detective Adolfo Ojeda, procedió a la búsqueda de dos (02) personas que sirvieran como testigo en el procedimiento a realizar siendo infructuoso la misma, por cuanto las personas que transitaban por el sector se negaron rotundamente, inmediatamente los funcionarios Detectives José Huerta y Ángel Mengual, amparado en el artículo 191°, del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarles la respectiva inspección corporal no logrando incautarle ningún objeto adherido a su cuerpo, de igual forma se logró observar al lado de cada uno de ellos un carrito del supermercado contentivos de los siguientes objetos: 01.- DOS (02) CARRITOS DE SUPERMERCADOS, 02.- DOS (02) JUEGOS DE TAZAS PARA CAFÉ, 03.- OCHO-(08) JARRONES TIPO CANDELABRO, 04.- DOCE (12) PLATOS, 05.- UN (01) RELOJ DE PARED, 06.- TRECE (13) CESTAS, 07.- DOS (02) ADORNOS PARA PARED, 08.-NUEVE (09) FRANELAS DE COLOR VERDE, 09.- DOS (02) LENTES PARA BUCEO, 10.- DOS (02) MANGERAS DE CONEXIONES, 11.- VEINTIOCHO (28) CONCEXIONES PARA MANGERAS HIDRÁULICAS, 12.- TRES (03) ALFOMBRAS, todos en buen estado de uso y conservación, dichos objetos al ser manipulados pudimos localizarles etiquetas de precios de la empresa mango bajito; asimismo fueron colectados como evidencia de interés criminalístico para futuras experticias de rigor seguidamente se le solicito a los ciudadanos información de la procedencia de lo antes expuesto, manifestando estos haber conseguido dichos objetos en las adyacencias dé; la empresa antes mencionada, de igual manera de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dejar plasmada la identificación plena de los ciudadanos: 01.-JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA. NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 29-01-1979. DE 40 AÑOS, ESTADO CIVIL SOLTERO, PROFESIÓN U OFICIO OBRERO. RESIDENCIADO EN EL BARRIO RAÚL LEONI AVENIDA 96, CASA 36A-36, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V~22.454.109 y 02.- JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, DE NACIONALIDAD VENEZOLANA; NATURAL DE MARACAIBO, NACIDO EN FECHA 18-06-1995, DE 23 AÑOS, ESTADO CIVIL SOLTERO. PROFESIÓN U OFICIO OBRERO, RESIDENCIADO EN EL SECTOR PANAMERICANO, AVENIDA 90, CALLE 69, CASA NUMERO 69-31, PARROQUIA JUANA DE ÁVILA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-17.806.633, acto seguido siendo las siete y diez horas de la noche (07:10PM), encontrándonos en la siguiente dirección:): BARRIO PANAMERICANO, AVENIDA 90 CON CALLE 69-90, VÍA PUBLICA, PARROQUIA CARRACCIOLO PARRA PÉREZ, MUNICIPIO MARACAIBO ESTADO ZULIA, se les informo a los ciudadanos antes prenombrados, sobre su aprehensión ya que se encuentran incursos en un delito en FLAGRANCIA, de acuerdo a lo establecido en el artículo 44°, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se le fueron leídos sus derechos según lo establecido en los artículos 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente siendo las siete y veinte horas de las noche (07:20PM), el Detective José Cayama, según el artículo 186° del referido código a practicó la respectiva inspección técnica del sitio de la detención, culminada la diligencia; nos trasladamos hacia la sede de este Despacho en compañía de los ciudadanos aprehendidos y las evidencias incautadas, donde una vez en la sede luego de breves minutos de en nuestras oficinas, procedimos a apersonarnos a la Oficina de Comunicación e Información Policial (S.I.I.POL), con la finalidad de corroborar los datos y posibles registros y/o solicitudes que pudiesen presentar los ciudadanos en cuestión, siendo atendidos por el funcionario Renzo Granadillo, Asistente Administrativo, quien nos informó que dicho sistema se encuentra inhibido para el momento culminada la misma se les informó a los jefes naturales de este Despacho, sobre las diligencias practicadas quienes ordenaron dejar plasmada dichas diligencias, asimismo que le sean practicadas a las evidencias incautadas la experticia correspondiente …”

De la transcripción parcial del acta policial ut supra, la cual contiene la actuación de los funcionarios en el procedimiento de aprehensión, observa este Tribunal Colegiado, que la detención de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, se efectuó en razón de que los mismos tenían instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito que hacen presumir su participación en el delito imputado por la Vindicta Pública; por lo que la detención no devino en ilegitima, al momento de realizar la Audiencia de Presentación de Imputados.

Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión de los imputados JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, por lo cual no se requiere denuncia previa, pudiendo apreciarse que la actuación realizada, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa cuando señala que a su patrocinado le fueron vulnerados sus derechos constitucionales y legales en consecuencia se declara SIN LUGAR el presente particular. Y así se decide.

Para concluir, en cuanto que los órganos policiales no realizaron Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se hace necesario establecer lo que se conoce en doctrina como tal, y en este sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de: “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, indicó con respecto a la finalidad de la cadena de custodia, lo siguiente:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso”.

Asimismo, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, la define como:

“…la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

Por lo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento.
Así se tiene que el Registro de Cadena de Custodia se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales relacionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene fin evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones. Desde la ubicación, fijación, recolección, embalaje y traslado de la evidencia en la escena del siniestro, hasta la presentación al debate, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena, es la misma que se está presentando ante el Tribunal.
Por lo que observa este Cuerpo Colegiado, que la cadena de custodia, busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva, la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso, y constatándose en el caso bajo análisis, que ciertamente en actas no se encuentra agregada en actas la cadena de custodia de evidencia física; sin embargo, tal como se desprende del acta policial, se describen todos y cada uno de los objetos incautados al momento de la aprehensión de los hoy imputados, así como del Informe Pericial N° 9700-135-DEZ-SD.-044, de fecha 14-03-2019, suscrito por el Detective José Cayama, Experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Región Estadal Zulia; en la que dejó constancia que los objetos suministrados son: “…01.- DOS (02) CARRITOS DE SUPERMERCADOS, ELABORADOS EN TUBOS DE METAL, CON SUS TRES RUEDAS, EL MISMO SE ENCUNTRA EN REGULAR ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, 02.- DOS (02) JUEGOS DE TAZAS PARA CAFÉ, ELABORADAS EN MATERIAL DE CERÁMICA, LAS MISMAS SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, 03.- OCHO (08) JARRONES TIPO CANDELABRO, ELABORADOS EN METAL, LOS MISMOS SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSEVACION. 04.- DOCE (12) PLATOS, ELABORADOS EN MATERIAL DE CERÁMICAS, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, 05.- UN (01) RELOJ DE PARED, EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR-NEGRO, EL MISMO SE ENCUENTRA EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN, 06.-TRECE (13) CESTAS, ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO, LAS MISMAS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. 07.- DOS (02) ADORNOS PARA PARED, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO; LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EL BUEN ESTADO DE USO Y CONSEVACION, 08.- NUEVE (09) FRANELAS DE COLOR VERDE, ELABORADAS EN FIBRAS TEXTILES, LAS MIMAS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. 09.- DOS (02) LENTES PARA BUCEO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO, TRANSLÚCIDOS, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EL BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. 10.- DOS (02) MANGERAS DE CONEXIONES, ELABORADAS EN MATERIAL, SINTÉTICO, LAS MISMAS SE ENCUENTRAN EL BUEN ESTADO DE USO. YJ, CONSEVACION, 11.- VEINTIOCHO (28) CONCEXIONES PARA MANGERAS HIDRÁULICAS, ELABORADAS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, LAS MISMAS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN. 12.- TRES (03) ALFOMBRAS ELABORADAS EN FIBRAS TEXTILES, LAS MISMAS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE USO Y CONSERVACIÓN…”; los cuales fueron “…devueltos al Grupo de Trabajo Contra bandas, de la Sub delegación Maracaibo, según registro de Cadena de Custodia AT- .-…”, según lo plasmado por el perito en su conclusión, por tanto, no comparten las integrantes de este Cuerpo Colegiado, las afirmaciones del representante del imputado, relativas a que en el caso bajo estudio el procedimiento de aprehensión se encuentra viciado de nulidad, y en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este motivo de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, este Cuerpo Colegiado procede a dar respuesta a la cuarta denuncia del primer recurso de apelación, y a la primera y tercera denuncia contenida en el segundo recurso de apelación, al estar referidas al hecho de que la conducta desplegada por los hoy imputados no se ajusta a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, a la ausencia de los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la presunta violación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual al Juez le esta dado a impartir justicia atendiendo a los criterios de racionalidad u ponderación, observando siempre el respeto a los derechos y garantías del imputado, tales como la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad, respectivamente, por tratarse del mismo sustrato material; por tanto, esta Sala realiza las siguientes observaciones:

Es preciso destacar que la libertad es la regla en el proceso penal, pero tal como se ha mencionado en reiteradas oportunidades, por vía excepcional resulta procedente, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusoria la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, regula, la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido a la presunción grave del Derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que atenta contra el derecho mas importante inherente al ser humano, el derecho a la vida, efectivamente realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Público como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la Privación Judicial Preventiva de Libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El Juez de Control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme al articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Una vez realizada las consideraciones antes indicadas, y analizado como ha sido el escrito de apelación, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De tal manera que, los supuestos de procedencia se encuentran dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos éstos necesarios para que un Juez o Jueza de Control, proceda al decreto de una medida de coerción personal, sea esta medida cautelar de privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, en contra de algún ciudadano o ciudadana, que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo el aludido artículo lo siguiente:

“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En tal sentido esta Sala de Alzada considera preciso verificar los supuestos de procedencia dispuestos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en primer lugar, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados a los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la Vindicta Pública.

Tenemos entonces que el delito de por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, establece que:

“La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aun temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
2. Si para cometer el hecho el culpable se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecían algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del hurtado.
3. Si no viviendo bajo el mismo techo que el hurtado, el culpable ha cometido el delito de noche o en alguna casa u otro lugar destinado a la habitación.
4. Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercados hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito.
5. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ello de llaves falsas u otros instrumentos, o valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a éste, o indebidamente habida o retenida.
6. Si para cometer el hecho o para trasladar la cosa sustraída el culpable se ha servido de una vía distinta de la destinada ordinariamente al pasaje de la gente, venciendo para penetrar en la casa o su recinto, o para salir de ellos, obstáculos y cercas tales que no podrían salvarse sino a favor de medios artificiales o a fuerza de agilidad personal.
7. Si el hecho se ha cometido violando los sellos puestos por algún funcionario público en virtud de la ley, o por orden de la autoridad.
8. Si el delito de hurto se ha cometido por persona ilícitamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada.
9. Si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas.
10. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición simulada de funcionarios públicos, o utilizando documentos de identidad falsificados.
11. Si la cosa sustraída es de las destinadas notoriamente a la defensa pública o a la pública reparación o alivio de algún infortunio.
Si el delito estuviere revestido de dos o más de las circunstancias especificadas en los diversos numerales del presente artículo, la pena de prisión será por tiempo de seis años a diez años.”(Destacado de Alzada)

Por su parte, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, establece que:

“Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será pena, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

Así pues, una vez citado dicho artículo y analizado por estas Juezas Superiores el Acta de Policial donde reposa el procedimiento de aprehensión y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como el resto de las actuaciones policiales, se observa que los ciudadanos JUAN DARIO PALMAR PALMAR, NESTOR EPIEYUU PUSHAINA, JONATHAN ENRIQUE ORTEGA GONZALEZ Y YORMAN JOSE ORTEGA GONZALEZ, ingresaron presuntamente a la empresa Mango Bajito, logrando sustraer de la referida empresa varios objetos descritos en las actas como “…01.- DOS (02) CARRITOS DE SUPERMERCADOS, 02.- DOS (02) JUEGOS DE TAZAS PARA CAFÉ, 03.- OCHO-(08) JARRONES TIPO CANDELABRO, 04.- DOCE (12) PLATOS, 05.- UN (01) RELOJ DE PARED, 06.- TRECE (13) CESTAS, 07.- DOS (02) ADORNOS PARA PARED, 08.-NUEVE (09) FRANELAS DE COLOR VERDE, 09.- DOS (02) LENTES PARA BUCEO, 10.- DOS (02) MANGERAS DE CONEXIONES, 11.- VEINTIOCHO (28) CONCEXIONES PARA MANGERAS HIDRÁULICAS, 12.- TRES (03) ALFOMBRAS…”, situación esta que produjo su aprehensión; considerando esta Sala que por las circunstancias del caso en particular, de acuerdo con lo expresado por la recurrida, se cumplió con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando determinada así, la existencia de un hecho ilícito inicialmente precalificado como lo son los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO. Sin embargo, quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

“Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, Pág. 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan a los imputados de autos con los hechos punibles mencionados.

Así se tiene, que con respecto al delito de HURTO CALIFICADO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, se encuentran involucrados en los hechos objeto de la presente causa, y no obstante, que los apelantes insisten en afirmar que no puede imputársele a sus defendidos dicho delito, tal situación en todo caso, será dilucidad en el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta etapa tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Continuando con la verificación de los extremos legales en torno al otorgamiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, evidencian estas Juzgadoras la existencia del numeral segundo del artículo 236 del Código Penal Adjetivo, como lo son, serios y plurales elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o participes del referido ilícito penal, los cuales fueron debidamente individualizados por el Tribunal de Instancia, y fueron plasmados en la decisión, de la siguiente manera: “…1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 03, así como su vuelto. 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 03, así como su vuelto 04-06 y sus vueltos- 4.- ACTA DE INSPECION TECNICA CON FIJACION FOTOGRAFICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 07 y 08. 5.- ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS DEL IMPUTADO, inserto a los folios 09 y 10 y sus vueltos. 6.- ACTA DE INSPECION TECNICA de fecha 14-03-2019 suscrita por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas, inserto al folio 11 así como su vuelto. 7.- INFORME PERICIAL inserto al folio 13 y 14…”, destacando que en esta fase inicial del proceso, le corresponde al Juez o Jueza de Control ponderar dichos elementos aportados por el Ministerio Público, para estimar si estos son suficientes para decretar una medida sustitutiva de libertad o la medida privativa de libertad, observando que en el caso bajo estudio, los elementos aportados por el Ministerio Público, fueron estimados y debidamente analizados por la Instancia, sirviéndole de fundamento para el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que los imputados son autores o participe en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dando por cumplida la recurrida, como ya se mencionó anteriormente, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado por cuanto el delito atribuido atenta contra la propiedad, aunado al hecho de que la posible pena del delito que pudiese llegarse a imponer, a los imputados, tiene una pena en su límite de seis (06) a diez (10) años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.

De lo antes expuesto se evidencia que en el presente caso, la precalificación imputada por el Ministerio Público a los encartado de autos y acogida por el Tribunal de Instancia devienen indefectiblemente de los hechos objeto del presente proceso, así como efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública, a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dado la magnitud del daño causado, aunado a, la posible pena a imponer del delito atribuido, considerando estas Juzgadoras que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, plenamente identificado en actas, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia de las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna y en el texto Adjetivo Penal denunciadas como transgredidas por la parte recurrente.

En efecto, esta Sala considera, que debido a la pena que podría llegar a imponerse, las resultas del proceso solo podrían ser garantizadas con una medida judicial preventiva de libertad, aunado a que en el caso de marras se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo estimó la Jueza de mérito. No obstante, cabe destacar que la imposición de la medida de privación de libertad durante ésta fase primigenia, aun cuando restringe ciertos derechos, la misma cumple con una finalidad instrumental, siendo decretadas con el propósito de garantizar las resultas del proceso, así como la comparecencia de los imputados ante un posible llamado del Tribunal, posibilitando con ello la eventual aplicación concreta del derecho penal, siendo su naturaleza netamente cautelar, no traduciéndose su aplicación en vulneración de garantías constitucionales, ni del principio de presunción de inocencia, razón por la cual, se declara SIN LUGAR la cuarta denuncia contenida en el primer recurso de apelación y la primera y tercera denuncia planteada en el segundo recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Este Tribunal de Alzada, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de Derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero por el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.962, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, titular de la cédula de identidad N° 22.454.109, y el segundo por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.930, en su carácter de defensor del ciudadano JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, titular de la cédula de identidad N° 23.444.841, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nº 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Tribunal, entre otros pronunciamiento, decretó: PRIMERO: DECRETA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 124, de fecha 11-08-2008, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves. SEGUNDO: SE DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. TERCERO: Se declara SIN LUGAR las solicitudes de nulidad interpuesta por las defensas. CUARTO: Se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Así Se Decide.-

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación de autos interpuestos, el primero por el profesional del derecho JAIME RAVINOVICH MARTINEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.962, en su carácter de defensor del ciudadano JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR, titular de la cédula de identidad N° 22.454.109, y el segundo por el profesional del derecho EMIL BARROSO FERRER, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 132.930, en su carácter de defensor del ciudadano JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO, titular de la cédula de identidad N° 23.444.841.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nº 129-19, de fecha 16 de Marzo de 2019, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual el referido Órgano Jurisdiccional, entre otros pronunciamiento, decreto la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos JEAN CARLOS CHAPARRO TEJEDOR y JHON KENNY BUSTAMANTE SOTO; por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 2, 4, 9 y último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MANGO BAJITO, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Junio de 2019. Años: 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LA PRESIDENTA DE SALA

Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES

Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA

Dra. CATRINA DEL CARMEN LOPEZ FUENMAYOR
Ponente

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 130-19.

LA SECRETARIA

Abg. ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

CCLF/mv.-
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-7417-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000181