TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, Once (11) de Junio de 2019
209º y 260º
ASUNTO PRINCIPAL : 1C-18973-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000223
DECISIÓN Nº 126-19
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional de derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, contra la decisión N° 286-2019, de fecha 12 de Abril de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, por aparecer incurso en la comisión de delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 , 3 artículo 237 numerales 2,3 y parágrafo primero, y artículo 238 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando la reclusión preventiva de los mismo en el Comando de Policía del Estado Zulia con sede Rosario de Perijá, declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos, en cuanto al imponer al mencionado imputado una medida cautelar menos gravosa a la solicitada. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramita por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordia con el artículo 262 ejusdem.
Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 03 de Junio del 2019, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional LOHANA KARINA RODRIGUEZ TABORDA.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 04 de Junio de 2019, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

La profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, contra la decisión N° 286-2019, de fecha 12 de Abril de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició manifestando la recurrente lo siguiente: “…Con esta enumeración de actas queda claro que tanto el ministerio publico como el ciudadano juez no tuvieron, ni tienen elementos de convicción suficientes y concordantes entre sí en contra de los ciudadanos imputados, tal cual ordena el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para primero la pretensión fiscal y segundo para decretar la Juez la restricción de la libertad, situación esta que queda demostrada al señalarse en la decisión que se recurre en la parte narrativa…”
Señaló la apelante que:”… Suma de toda situación evidencia la falta de elementos incriminatorios que puedan subsumirse en la Norma Adjetiva Penal y por ende constituyan delito, por lo tanto no existiendo el delito o no pudiéndose adecuar como tal, debió decretarse a favor de los representados la libertad plena o en su defecto la medida cautelar sustitutiva de libertad, y no ser impuesta como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 236 numerales 1,2, y 3 y el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal …”
Agregó el apelante que: “…Si bien es cierto que, no le es dado el Juez pronunciarse sobre el fondo del asunto y que nuestro legislador faculta al Juez para atribuirle a los hechos una precalificación jurídica provisional distinta a la fase preparatoria, realmente a esta defensa le inquieta que ante una imputación fiscal evidentemente inapropiada por parte de la vindicta pública el ciudadano Juez quien ejerce y está facultado para ello por nuestro legislador, debe en opinión de esta defensa en pleno acto dejar claro que no existe la comisión de uno u otro delito sino que nos encontramos en presencia de otro tipo penal o que la conducta desplegada es atípica, con lo cual dicho acto no podría catalogarse como punible, todo conforme a los principios de la tutela judicial efectiva y control jurisdiccional que invisten al Juez y al cual debe obediencia ...”
Argullo el apelante que: “…Ciudadanos Magistrados, los representados tiene derecho a ser juzgado por un debido proceso, como lo establece la Constitución en su artículo 49 y en las formas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el recurrido en su decisión le produjo un gravamen irreparable a los defendidos constatando la correspondiente supuesta motivación que el Juez de Control manifestó de autos, considera que la misma no se ajusto a las razones de hecho, violentando el derecho como se denuncia subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal, por lo que se considera que la motivación del fallo no debe ser enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea e incongruencias de hecho, razones y leyes…”
Finalmente la defensa culmina su escrito de apelación señalando que;"... Solicito que se Admita el presente Recurso de Apelación de Autos por cuanto se interpone dentro del lapso legal y reúne los requisitos que la Ley exige, se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se REVOQUE la decisión de fecha 12 de Abril del 2019, mediante auto motivado decreto la privación de libertad en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, desatendiendo el pedimento de la defensa técnica de otorgar medida cautelar sustitutiva a la privativa decretada, y por último, se decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal..."
III
DE LA CONTESTACIÓN POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Profesional del Derecho ABG.GERMÁN DAVID MENDOZA PINEDA, actuando como Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y el profesional del Derecho ALEXANDER SAÚL SANCHEZ SANCHEZ, Fiscal Provisorio Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procedieron a dar contestación al recurso presentado por la Defensa Pública bajo los siguientes argumentos:
La representación fiscal precisó que, “…Omissis… Así entonces, necesario recalcar que en la presente causa se encuentra llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe un hecho un punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, elementos estos existentes en el presente caso, en el presento hecho estamos en presencia de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delitos estos que ameritan según la pena a imponerse pena privativa de libertad, de igual forma, en el segundo supuesto la vindicta pública plasma en su escrito que se encuentran todos los elementos de convicción, que demuestran la participación de los imputados en la comisión del hecho punible antes descritos, y a su vez , una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la magnitud del delito causado…Omissis”.

Indicó que, “… ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, en primer término, considera este representante fiscal que efectivamente el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa de Rosario, motivo su decisión, tal y como se aprecia en la decisión tomado en fecha 12 de Abril del 2019,aunado a que dicha decisión encuadra perfectamente en la calificación jurídica relativa al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, dada por el Ministerio Público en su acto de presentación con fundamento al artículo 111, numeral 8° del Código Orgánico Procesal Pena , ofreciendo los medios de prueba periciales, testimoniales y documentales ..."(Omissis).

Destacó que, “…Omissis…Igualmente se considera, que la suscrita decisión apelada, contiene una exposición clara, concisa, razonada y motivada de los fundamentos de hecho y de derecho que habrían servido de soporte a la misma. En efecto, la motivación realizada el tribunal la efectuó de manera clara, en señalamiento de las razones, los motivos y fundamentos que le permitieron pronunciar su decisión en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, Y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ...”

Manifestó la vindicta pública que, “… Ciudadanos Jueces, para el Ministerio Público, la finalidad del Proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y Justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 12 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal razón, nos hacemos participes en la misión de velar por los intereses de la víctima, que alude a esta institución como unos de sus nortes, así como la reparación de los daños causados. Así lo señala el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece: “LA PROTECCIÓN Y LA REPARACION DEL DAÑO CAUSADO A LA VICTIMA DEL DELITO SON OBETIVOS DEL PROCESO PENAL, EN ESTE CASO ES EL ESTADO VENEZOLANO EL AGRAVIADO. POR LO TANTO EL MINISTERIO PÚBLICO ESTA OBLIGADO A VELAR POR DICHOS INTERESES EN TODAS SUS FASES, POR SU PARTE, LOS JUECES GARANTIZARAN LA VIGENCIA DE SUS DERECHOS Y RESPETO, PROTECCIÓN Y REPARACIÓN DURANTE EL PROCESO...”
Concluyeron los representantes del Ministerio Público en el aparte denominado “PETITORIO”, lo siguiente: “…Por todo lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MARLIN OSORIO MACHADO, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, contra la decisión dictada por ese Juzgado, en la causa signada con el numero 1C-18.973-19, mediante la cual se decreto Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sea declarado sin lugar y se mantenga la misma...".
IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional del derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad Y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, contra la decisión N° 286-2019, de fecha 12 de Abril de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, dictada con ocasión de la audiencia oral de presentación; mediante el cual denuncia como primer punto de impugnación, que en la decisión dictada por el Juez de Control no se encuentran cumplidos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo como segundo punto de impugnación señalado por la defensa, que no es posible subsumir la conducta desplegada por su defendido en el tipo penal de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Como Tercer punto de impugnación manifestó la defensa pública la falta de motivación por parte el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados.
Ahora bien, considera oportuno este Cuerpo Colegiado a fin de dar respuesta al Primer y, Segundo punto de Impugnación de manera conjunta por cuanto se tratan del mismo sustrato material en el que se señala como primer punto de impugnación, que en la decisión dictada por el Juez de Control no se encuentran cumplidos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo punto de impugnación señalado por la defensa, que no es posible subsumir la conducta desplegada por su defendido en el tipo penal de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y como tercer punto de impugnación señala la defensa pública la falta de motivación por parte el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputados; por lo tanto, considera oportuno esta Alzada, traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho plasmados por la Juzgadora de Instancia en la decisión recurrida, y al respecto se observa lo siguiente:
“…Este Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Extensión Villa de Rosario una vez escuchadas las exposiciones realizadas por el Representante de la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia así por la defensa de autos, procede a realizar una revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa penal, para cual se realiza las siguientes consideraciones: En primer lugar se evidencia que los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Zulia con sede Rosario de Perijá, el día 10-04-2019, siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, habiendo y sido de tal forma consignada y traída por la representante fiscal las presentes actuaciones el día de hoy a las 12:20 PM, siendo que este despacho acordó acogerse al lapso establecido de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal el acto de presentación para el día de hoy, por lo que se evidencia que la misma es presentada bajo el predominio de algunas excepciones prevista en el artículo 44.1 de la Constitución Nacional Bolivariana de Venezuela y dentro del lapso de 48 horas a las cuales hace referencia dichas garantías constitucional, bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del texto adjetivo, a tenor de lo expuesto por funcionarios actuantes. Por otra parte, estudiadas como han sido cada una de las actas que conforman la siguiente investigación, observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio, que merece pena corporal sin encontrarse evidentemente prescritas la acción penal para perseguirlo siendo estos los delitos de comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, observando asimismo, que tal como se indicó la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos ANDRES ELOY MORENO LOZANO,DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, se produjo por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Zulia con sede de la Villa del Rosario de Perijá, por lo que se encuentra colmado igualmente el supuesto previsto en el artículo 236, numeral 2 Ejusdem, existiendo en actas lo siguiente: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO correspondiente del imputado, 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA DEL SITIO DEL SUCESO, 4.- ACTA DE RETENCIÓN decepcionada ante el Cuerpo Policial, 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS. Por otra parte la solicita la representación fiscal, la imposición de la medida excepcional, como es la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, no evidenciándose violación alguna de las normas de derecho procesal constitucional Penal, que estimen declaratoria de nulidad de procedimiento de aprehensión de los sujetos activos del presente proceso, evidenciándose la concurriencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atienden este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representación fiscal, estableciéndose así que el presente proceso se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose vicios de nulidades sobre derechos y garantías constitucionales. No obstante, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, al ser considerado como doctrina y la jurisprudencia patria, como un ilícito penal de lesa humanidad, al atentar contra bienes jurídicos que afectan la integridad física, el estado psicosocial y salud del colectivo, con graves repercusiones al organismo del ser humano, dado el daño y estado de dependencia que genera el consumo de la sustancia ilícita en la población, con incidencia nefasta en el seno familiar y social; por mandato del legislador constituyente dicho delito se encuentra exencionado o excluido para el otorgamiento de beneficios procesales, incluidos los contemplados en el proceso de ejecución de condena , a los fines de evitar que propendan a su impunidad y en virtud del compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la comunidad internacional, para erradicar y combatir los delitos de drogas que tanto daño produce a la sociedad. En este orden de ideas, la prohibición que por vía constitucional se ha establecido para evitar la concesión de beneficios procesales en materia de delitos cometidos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, ha sido objeto de innumerables análisis por doctrina constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , como máximo interpretador del texto constitucional , determinado como criterio reiterado y afianzante la prohibición expresa de concesión de beneficios procesales en materia de delitos de Lesa Humanidad entre los que destacan los delitos de drogas; a tal efecto, se señalada los siguientes fallos: “….Particularmente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. atenta gravemente contra la integridad o bien contra la salud metal o física de las personas, cuyos efectos se extienden a la familia de éstos, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas Igualmente, debido al grado de afectación a la sociedad constituyen delitos de lesa humanidad, como bien lo establece el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela. En este sentido, el artículo 7 del aludido Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte del autor( o autores) de dicho ataque de conformidad con la política de un Estado o bien de una organización consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, los actos inhumanos que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o lo salud mental o física de los que lo sufran. A m luz de la norma supra citada, esta Sata estima que electivamente, los delitos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se ubican dentro de aquellos actos inhumanos que. producto de un ataque generalizado y sistemático realizado conforme a la política de una organización y conocido por la persona que participa, causan grandes sufrimientos o atenían gravemente contra la integridad física o la salud mental y física de sus víctimas, por lo que se consideran de lesa humanidad, y en función de ello, a los imputados y condenados deja comisión de cualesquiera de estos delitos, la ley les atribuye penas y beneficios diferentes a los incursos en la comisión de otros delitos menos graves. En este mismo orden de ideas, la Sala, en la sentencia N° 3167 del 9 de diciembre de 2002 (Ceso Julián Isaías Rodríguez Díaz), donde se interpretó el artículo 29 Constitucional, identificó los delitos que se consideran de lesa humanidad dentro de los cuales como ya se indicó, se ubican los previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y señaló en esa oportunidad que la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en tu comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, está referida a aquellos que extinguen la acción penal o hacen cesar la condena y sus efectos, dada la gravedad de violaciones a los derechos humanos que implica la comisión de delitos de esta naturaleza Al respecto señaló lo siguiente."...Por lo que concierne a la prohibición de beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, el mismo Constituyente aclara el sentido que pretende asignarle a los mismos cuando expresamente incluye el indulto y la amnistía dentro de dichos beneficios En efecto y por cuanto estas dos instituciones, tal como se apuntó, extinguen la acción penal dirigida a castigar una determinada conducta delictiva y/o hacen cesar la condena y sus efectos, prohíbe su aplicación ante la gravedad que implica las violaciones a los derechos humanos. “Ahora bien, el artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela, dispone que el Estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y que dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad. Esta norma constitucional atiende al compromiso del Estado venezolano de sancionar la comisión de delitos de lesa humanidad y a cumplir con los tratados internacionales suscritos por Venezuela sobre este particular, aplicando sanciones de forma proporcional con la gravedad del referido delito y con miras a la justicia y la equidad..." (Sentencia N " (654, de techa 13-07-2005) Expresado lo anterior, pasa esta Sala a decidir, y al respecto, observa que los artículos 29 y 271 de la Constitución, son del siguiente tenor Articulo 29 el Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía". Artículo 271 En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables do los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos no prescribirán las acciones dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes. El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil." En relación con estas disposiciones constitucionales, la Sala en la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001. recaída en el caso RITA ALCIRA COY YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑAN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA sostuvo lo siguiente:" El artículo 29 constitucional para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delito artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999 En efecto, el artículo 29 constitucional, reza : «EÍ Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades . Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad. Violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía» Los delitos de losa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas. en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado . Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se reí» acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma mencionada reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya -acción tan es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara . Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis. Infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, sí; reputan que perjudican al género humano motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, he sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en La / laya en 1912 ratificada por la República el 23 de junio de 1912. La Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas. Nueva York, el 30 de marzo de 1961, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viene de 1988) En el Preámbulo de esa última Convención las partes expresaron profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas que representan una amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y politice la sociedad. Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes ". En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no sustento por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad: y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conduelas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad 1. A los efectos del presente Estatuto se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático con población civil y con conocimiento de dicho ataque) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física" (resaltado.de este fallo). Asimismo, en sentencia de esta Sal del 9 de diciembre de 2002.(Paso Fiscal. 1 General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación “… investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades”. De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en la consideración de esta sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no solo por los funcionarios cometidos no soto por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes; caso en las cuales fundamento el recurrente a solicitud – es un delito lesa humanidad ( a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a medidas cautelar sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. Siendo ello así, no puede pensarse que la constitución así establecer en su artículo 29. La prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de los delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra estaría derogando la presunción de inocencia , sino que hay establecer la referida prohibición , se excepcional para esos casos, el principio (el juzgamiento en libertad, dada las magnitud de dicha delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respecto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismo. Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejo sentado en la citada sentencia dicha el 12 de Septiembre del 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 constitucional vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIH, del Libro Primero del referido Código Asimismo el artículo la aplicación de los beneficios como el indulto v la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la
Constitución lo cual no quiere decir que no establezca a prion la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental. (Sentencia N ' 3421 de fecha 09-11-05)...y aludió al artículo 29 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la doctrina de esta Sale a ese respecto, para manifestar que no procede ningún tipo de medida en los procesos por delitos que tengan tal implicación y por aquellos que le sean conexos Al
respecto, esta Sala estima oportuno acotar que mediante sentencia N° 626 del 13 de abril de 2004, recaída en el caso Álveo Javier Hurtado y otros, respecto de los delitos que inciden en la esfera jurídica de los derechos humanos, resolvió lo
que sigue: “ los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar así; máxima expresión la dignidad humana, esto explica por qué todos los sistemas
de protección dichos derechos que rigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que en principio pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado, sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que si, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple
tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento
jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e Incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos le esencia es la misma por acción u omisión existe un desvió de la
potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano Lo expuesto os imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y. por ende, cada vez más real yuxtaposición entre tos derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello El Titulo III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de
Derechos, se intitula De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes' mientras que el precepto contenido en el articulo 22 ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de tos contenidos en nuestra Constitución y en
los instrumentos internacionales cuando indica que [Ia enunciación de los derechos y garantíos contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otro»
que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos ; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem cuando indica que fijos tratados pactos y convenciones relativos derechos humano», suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno
en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público
Los preceptos alados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del
pesado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos si es mes apropiado hablar de la
trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera salvo que se trate de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno De manera que. Aunque el Titulo III de la
Constitución du la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos no toda trasgresión o esos derechos, a los efecto de determinar la aplicabilidad del articulo 19 eiusdem puede ser considerada como una trasgresión e los derechos humanos, sólo lo serán le trasgresión a esos mismo derechos
cometidos por autoridades del Estado Venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular Otra de las normas
contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y
juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta Finalmente, la última de les normas, que es la que aquí nos ocupa
se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior según el articulo dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impun
incluidos el indulto y la amnistíe'. La estructura del articulo permite concluir que cuando la norma mencione "Dichos delitos está refiriéndose en un primer término u las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un
segundo término a las violaciones graves de los derechos humanos" y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo N" 1712/2001 de 12 de septiembre La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos
contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado Venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a tos juzgados por genocidio, lesa humanidad.
Crímenes de guerra o el delito de agresión tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507. Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000 instrumento legal
internacional que bajo circunstancias especificas, visto tos artículos 22 y 23 de la Cana Magna miedo ser depreferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar acusadas de violar, un uso du su potestad, los derechos constitucional, de sus ciudadanos o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuran expresamente en ellos, imposibilidad que se entiende cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena. En definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, articulo 29 y Titulo III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no pueden beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello seria desconocer lo dispuesto en el artículo 29 Constitución da la República . Así se decide". (Sentencia N ° 2507 de fecha 05-08-2005). Y ASI SE DECLARA…”
Analizados los fundamentos de hecho y de Derecho efectuados por el Tribunal a quo, y siendo que las recurrentes alegan la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que sus defendidos son autores o participes en la comisión del delito atribuido por la Vindica Pública, tal y como lo refieren los artículos 236, ordinales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que la calificación jurídica no se ajusta a los hechos imputados, por lo que mal podría el Juez ordenar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido; es por lo que, esta Sala de Alzada procede a efectuar un análisis de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de constatar si efectivamente se configuran los requisitos de procedibilidad para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, prescribiendo textualmente dichos artículos lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Omissis…”.

“Artículo 237. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Omissis…”.

“Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.” (Destacado de Alzada)

De esta manera, se observa que el artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En torno a los criterios que puedan servir para acreditar el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal, hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.
Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. En cuanto a la magnitud del daño causado, se hace pertinente establecer que va depender del bien jurídico Tutelado.
Igualmente, con respecto al peligro de obstaculización, el artículo 238 del texto Adjetivo Penal establece como referencia que debe ser tomado en cuenta la grave sospecha de que el imputado o imputada podrá: destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción y/o influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala de Alzada, pasa a verificar el primer supuesto de procedencia dispuesto en el artículo 236 ordinal 1° referente a “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…”, y en primer lugar, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados a los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra en los hechos antijurídicos atribuidos por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputados.
En el orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que los imputados asistan a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia, ya que efectivamente los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial 12 Perija. Estación Policial 12.1 Rosario de Perija, siendo aproximadamente las 02:00 horas los funcionarios actuantes procedieron a realizar una investigación sobre una pista de aterrizaje de avionetas la cual era utilizada para el Trafico de Drogas y el cual estaba ubicado en la Parroquia Donaldo García vis población de Barraquilla, quienes al llegar al sitio específicamente en la parcela denominada “ El Porvenir” en la parte del frente había estacionada una máquina de color amarilla de orugas para abrir caminos y en donde se encontraba tres personas quienes alegaron ser trabajadores contratados por el ciudadano MERVIN LEDEZMA para resguardar dicha parcela, a estos ciudadanos se le informo el motivo de la presencia policial, los cuales manifestaron que aproximadamente a 200 metros había una pista de aterrizajes, por lo que los funcionarios se dirigieron al sitio donde pudieron observar una pista de aterrizajes de avionetas, posteriormente, los actuantes en compañía de los tres ciudadanos fueron a la segunda pista esta como a 500 metros aproximadamente donde habían restos de una avioneta grande estrellada con árboles, estos ciudadanos alegaron tener conocimientos de estas pistas y que su patrón también sabia y que ellos fueron contratados hace tres meses para que nadie se acercara a las pistas, por lo que los funcionarios iniciaron a informarles a los detenidos estar resguardando o custodiando estas pistas de aterrizajes utilizada por el Trafico de de Droga, quedando estos identificados como ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358 En tal sentido; se procedió a darle lectura de los derechos del imputado como lo contempla el articulo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para informarle sobre la causa que estaba siendo detenido preventivamente. Elementos estos que soportan la precalificación jurídica atribuida al acontecimiento suscitado por parte del Ministerio Público, tomando en cuenta la fase tan incipiente en la que se encuentra en caso objeto a consideración, en la que sirvieron tales elementos de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen, para estimar fundadamente la presunta participación de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, en los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En este orden de ideas, ameritan necesario las integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación a los delitos imputados a los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, en la audiencia oral, a fin de comprobar si la conducta desplegada por los mismos encuadra o no en los hechos antijurídicos precalificados por la vindicta pública.
Tenemos entonces que, el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que:
“…Artículo 149.
“El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veintiocho”.

Considerando esta Alzada, que se debe destacar, en el análisis del presente caso que el verbo rector de la norma es traficar, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales.
Así pues, una vez analizado el delito atribuido por la Vindicta Publica al encausado de actas, esta Alzada constata de la decisión impugnada, que la Juzgadora de Instancia dejó establecido, la existencia de un hecho punible, proseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente como lo constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO; verificado por la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación de los imputados de marras en tales hechos.
En relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR contenida en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ha señalado que:
“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años”
De igual forma, en el artículo 4 de la ley referida, define Delincuencia Organizada como:
“La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

De lo anteriormente transcrito se desprende que el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, supone la reunión de tres o más personas para la elaboración previa de un programa delictivo como elemento constitutivo del delito. Aunado a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 501, de fecha 06 de diciembre de 2011, respecto a la conducta desplegada en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), al analizar el tipo penal, expresó:
“ Por otra parte, la recurrida en cuanto a los argumentos expuestos por la parte apelante relacionados con la aplicación por parte del juez de juicio, de la referida Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en lo que respecta al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en el artículo 6 de la Ley especial, estableció: “…En cuanto al delito de asociación ilícita para delinquir, el mismo se encuentra inserto en el Capítulo III, De los delitos contra el orden público, artículo 6 de la ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la Sala aprecia que l Juzgadora, conforme al mandato expreso que le concede el artículo 22 de la Norma Adjetiva Penal, encuadró los hechos en el derecho, llegando a la conclusión de la existencia del delito de asociación Ilícita, tomando en consideración la condenatoria de tres personas, tal y como lo prevé la misma norma en el artículo 2, numeral 1° de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada; igualmente en cuanto a o señalado por la defensa privada en relación a que la a quo no hizo mención al requisito de tiempo ni mucho menos indicó la prueba del hecho de la asociación, la Sala acota que la norma no dispone tiempo para desvirtuar tal hecho delictivo y menos cuando se trata de delitos enmarcados dentro de la delincuencia organizada, ya que como su nombre lo indica, se organizan de forma inteligente con los fines de perpetrar delitos y eludir cualquier responsabilidad penal en que se encuentre involucrado uno de sus miembros, por lo que mal podría tomar la Jueza un tiempo inexistente para desvirtuar la conexión entre las personas acusadas…”. De lo anterior se evidencia, que el Tribunal Colegiado compartió la calificación jurídica del delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en razón de que en el hecho objeto del proceso, participaron más de tres personas, resultando ajustado a derecho la aplicación de la Ley especial que castiga el hecho de asociarse para cometer uno o más delitos de los allí previstos.”
Así mismo, esta misma Sala del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 371, de fecha 24 de octubre de 2013, en cuanto a las características del delito de Asociación para Delinquir, expresó lo siguiente:
“En el delito de Asociación para Delinquir, previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para la época), “…la acción se materializa a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica. Por ello debe asumirse que la mera existencia de la asociación criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligrosidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asociación…”
Sin embargo quienes aquí deciden, estiman necesario realizar las siguientes consideraciones:
La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento de los imputados, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:
“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

En este orden de ideas resulta propicio traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pág. 221.
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”.(Las negrillas son de la Sala).
Por lo tanto, resulta importante puntualizar que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que la conducta desplegada por sus defendidos se adecua al referido tipo penal; por cuanto a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometen presuntamente la responsabilidad de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, en el tipo penal, pues el mismo fue previamente mencionado y discriminado por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, con los demás elementos que describen las circunstancias del hecho, lo cual según el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, se complementan para determinar en esta fase la presunta participación de los hoy investigados en los hechos que se subsumen a los delitos imputados, debiendo resaltar que la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:
“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.
Aunado a lo anterior, siendo la Vindicta Pública quien dirige la fase preparatoria o de investigación y donde el imputado como su defensa pueden coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos que se investigan, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios (Ministerio Público) para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.
De allí que deba establecerse que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…De forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad…''. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205). (Subrayado de la Sala).
Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos y la posible participación de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, en el hecho, en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.
En tal sentido, también debe referirse que, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.
De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:
“…El proceso penal oral tiene según el propio Código Orgánico Procesal Penal una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)
En tal sentido es preciso destacar para esta Alzada el Acta Policial Nro. CPBEZ-CCP12P-ER12.1RN-0049-19 , de fecha 10 de Abril de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial 12 Perija. Estación Policial 12.1 Rosario de Perija, inserto en el folio (03) de la pieza principal, de la cual se desprenden las circunstancias de modo, lugar y tiempo, bajo las cuales se practicó la detención del encausado de autos, siendo las siguientes:
“… (Omissis)…en esta misma fecha, siendo aproximadamente las 02:00 horas de la tarde quien suscribe el Supervisor Jefe (CPBEZ) Andy Araque, me encontraba en la Sede del Comando Policial en donde fui notificado a realizar una investigación sobre una pista de aterrizaje de avionetas la cual era utilizada para el Trafico de Drogas y el cual estaba ubicado en la Parroquia Donaldo García vis población de Barraquilla , inmediatamente salí en las unidades Policiales CPBEZ 299 Y 196 al mando de los funcionarios Policiales Supervisor Jefe Frank Montero Portador de la Cédula de Identidad V-12.697.746, Supervisor Jefe Carlos Martínez Portado de la Cédula de Identidad V-9.732.226, Supervisor Jefe Rodolfo Morales, Portador de la Cedula de Identidad V-12.441.221, Supervisor Marcos Castrillón Cedula de Identidad V-18.383.171 y otros, quienes al llegar al sitio señalado nos encontramos en la parcela denominada “ El Porvenir” en la parte del frente había estacionada una máquina de color amarilla de orugas para abrir caminos y en donde se encontraba tres personas quienes alegaron ser trabajadores contratados por el ciudadano MERVIN LEDEZMA para resguardar dicha parcela a estos ciudadanos se le informo el motivo de nuestra presencia en el sitio manifestando que en la parte trasera aproximadamente 200 metros había una pista de aterrizajes , por lo que se procedió a trasladarnos hasta el sitio en donde se pudo observar que habían una pista de aterrizajes de avionetas en buenas condiciones como también se observaron resto de avionetas pequeñas quemadas, posteriormente, fuimos en compañía de los tres ciudadanos a la segunda pista esta como a 500 metros aproximadamente donde habían restos de una avioneta grande estrellada con árboles, estos ciudadanos alegaron tener conocimientos de estas pistas y que su patrón también sabia y que ellos fueron contratados hace tres meses para que nadie se acercara a las pistas, por lo que se procedió a informarles a los detenidos estar resguardando o custodiando estas pistas de aterrizajes utilizada por el Trafico de de Droga, quedando estos identificados como ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad Y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358 En tal sentido; se procedió a darle lectura de los derechos del imputado como lo contempla el articulo Nº 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo Nº 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para informarle sobre la causa que estaba siendo detenido preventivamente. Es todo…”

Conforme a lo anterior este Cuerpo Colegiado estima que efectivamente, se configuró el primer requisito de procedibilidad para la procedencia de la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, siendo que se verifica la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo constituye los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En relación al segundo requisito de procedibilidad, atinente a los llamados elementos de convicción, que hagan presumir que el imputado de autos es autor o partícipe en los hechos que le es atribuido, este Órgano Colegiado, procede a indicar los dispositivos que fueron presentados por parte del Ministerio Público, y analizados por la Juzgadora de Control, elementos éstos que permitieron llegar a su convicción que eran suficientes para el decreto de la medida de coerción personal decretada, los cuales se agregan a continuación:
1.- Acta Policial Nro. CPBEZ-CCP12P-ER12.1RN-0049-19, de fecha 10 de Abril de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial 12 Perija. Estación Policial 12.1 Rosario de Perija, inserto en el folio (03,04) de la pieza principal, en la cual se observa las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurrieron los hechos.
2.-Acta de Notificación de Derechos, de fecha 10 de Abril de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial 12 Perija. Estación Policial 12.1 Rosario de Perija, inserto en el folio (05,06 ,07) de la pieza principal.
3.- Acta de Inspección Técnica , de fecha 10 de Abril de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Cuerpo de Policial Bolivariana del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial 12 Perija. Estación Policial 12.1 Rosario de Perija, inserto en el folio (08) de la pieza principal.
En este orden de ideas, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda ésta, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que los imputados asistan a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión.
Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).
De lo anterior se desprende que contrario a lo alegado por la defensa, efectivamente coexisten plurales y suficientes elementos de convicción, los cuales efectivamente fueron debidamente analizados por la Juzgadora de Instancia –y no como lo afirman la apelante que la Jueza a quo no señala que elementos tomó en consideración para presumir razonablemente que sus defendidos son autores o participes en los delitos atribuidos, sino que solo se limita a enunciar las actas traídas al proceso sin analizar la correspondencia entre cada una de ellas; elementos que, a juicio de esta Alzada en esta etapa procesal en curso, son suficientes para presumir que los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, son autores o participes en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO dando por cumplida la recurrida, con el segundo supuesto de la norma adjetiva arriba señalada.

En cuanto al tercer requisito de procedibilidad del artículo 236 de la norma Adjetiva Penal, referido a “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso en particular, observando además, la magnitud del daño causado, aunado al hecho de que la posible pena de los delitos que pudiese llegarse a imponer, a los imputados, tiene una pena en su límite de seis años a diez años de prisión; por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad, es la ajustada a los hechos objeto del proceso, encontrándose debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen.
Por lo que, una vez analizados como han sido los argumentos que conllevaron a la Juzgadora de Instancia a emitir la decisión recurrida, observan estas Jurisdicentes que la misma luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado a derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto la declaratoria con lugar de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, al estimar que se encontraban satisfechos los parámetros contenidos en el artículo 44.1 del texto Constitucional, declarando con lugar igualmente la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados imputados, por considerar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los precitados encausados en la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ante la gravedad de los delitos y la posible pena a imponer a los imputados.

Por lo que en consideración a lo anterior, estima esta Sala Segunda, que es acertado el análisis de los elementos presentados por el Ministerio Público que conllevaron a la Jueza de Instancia a dictaminar el fallo recurrido, dejando claro que no se trata de marginar el derecho a la defensa, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada según la denunciante se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.
De lo antes analizado se evidencia que en el caso analizado, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y los cuales no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer, es por lo que, no le asiste la razón a la Defensa, por lo que se declara Sin Lugar el Primer y Segundo punto denunciados. Y Así Se Declara.-
En referencia a lo anterior, y en cuanto a la Tercera denuncia, planteado por la defensa pública, relativo a la falta de motivación del fallo, en virtud que la Jueza de Instancia no se pronuncio con lo solicitado en la audiencia de presentación de imputados; esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia este Tribunal Colegiado, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa eran los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la LEY ORGÁNICA DE DROGAS, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que la aprehensión de los imputados de autos se verificó bajo la figura de la flagrancia, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que lo sustentan, la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Esttela Morales Lamuño, acerca de la motivación de las decisiones:
“…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”. (Las negrillas son de esta Alzada).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 20, de fecha 27 de enero de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.
Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprende durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en la relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”. (Las negrillas son de este órgano Colegiado).
En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa pública, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo éste con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR esta Tercera denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública. ASÍ SE DECIDE.
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, este Órgano Colegiado, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional de derecho MARLIN OSORIO MACHADO, Defensora Pública Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, y en consecuencia SE CONFIRMA la 286-2019, de fecha 12 de Abril de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual declaró: PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal , estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358, por aparecer incurso en la comisión de delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 , 3 artículo 237 numerales 2,3 y parágrafo primero, y artículo 238 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando la reclusión preventiva de los mismo en el Comando de Policía del Estado Zulia con sede Rosario de Perijá, declarando CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa de autos, en cuanto al imponer al mencionado imputado una medida cautelar menos gravosa a la solicitada. TERCERO: Se ordena que el presente asunto se sustancie y tramita por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordia con el artículo 262 ejusdem. Y así se decide.-
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos de Derecho antes expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la profesional de derecho MARLIN OSORIO MACHADO, DEFENSORA PÚBLICA TERCERA PENAL ORDINARIO, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de los ciudadanos ANDRES ELOY MORENO LOZANO, titular de la cedula de identidad Nº V- 9.767.884, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, quien no porta cedula de identidad y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, titular de la cedula de identidad Nº V- 26.628.358.
SEGUNDO: CONFIRMA la 286-2019, de fecha 12 de Abril de 2019, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, mediante la cual decretó entre otros pronunciamientos, decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos: ANDRES ELOY MORENO LOZANO, DAVID ANTONIO NARANJO BOSCAN, y ALFREDY BENITO APONTE CHAVEZ, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Villa del Rosario, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los Once (11) días del mes de Junio de 2019. Años: 209° de la Independencia y 260° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA
Dra. NERINES ISABEL COLINA ARRIETA

LAS JUEZAS PROFESIONALES
Dra. LOHANA KARINA RODRIGUEZ T. Dra. CATRINA LOPEZ FUENMAYOR
Ponente
LA SECRETARIA
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 126-19, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA
ABG. ANDREA KATHERINE RIAÑO

LKRT/Bracamonte*…..