TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 20 de junio de 2019
208º y 160º

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-17612-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000197

DECISION NRO. 141-19
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUÍS GARCES, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.676, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA, titular de la cédula de identidad Nro. 18.724.063; en contra de la Decisión Nro. 176-19, dictada en fecha 07 de mayo de 2019, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia Nro. 490, dictada en fecha 12 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARICARMEN OSORIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

En fecha 31 de mayo de 2019, se ingresó la causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza de Corte de Apelaciones MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 05 de junio de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado JOSÉ LUÍS GARCES, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Alegó el apelante, que en el acto de presentación de imputado, se le otorgó el derecho de palabra al Ministerio Público, quien realizó una narración de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales fue aprehendido el imputado, señalando la Defensa que solicitó al Juzgador se apartara de la precalificación fiscal, estimando que los hechos atribuidos al imputado eran subsumibles en el tipo penal de Homicidio Culposo con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la agravante prevista en la parte in fine de la mencionada norma legal, permitiendo el Legislador aplicar la pena a un máximo de ocho años, si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una y herida una o más; así como otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a transcribir el contenido de la decisión impugnada y de sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Continuó señalando la Defensa, que la Vindicta Pública en el acto de presentación procedió a enunciar las circunstancias que conllevaron a la aprehensión del imputado, sin determinar cuáles fueron los elementos para imputar el delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual o de tercer grado, estimando que el Ministerio Público debió determinar qué factores lo condujeron a establecer que el imputado además de obrar con imprudencia, negligencia o impericia, incurrió en una situación que conllevó esa culpa a la esfera del dolo eventual; por cuanto, su defendido además de saber manejar, contaba con la documentación respectiva, sin quedar demostrada en la audiencia de presentación, la existencia de factor externo, como fenómenos naturales, daños del vehículo que hicieran previsibles un accidente, o factores internos, como personas que hicieran considerar que el imputado no estaba apto para conducir, por cuanto los elementos que hacen presumir el fumus delictis y el periculum in mora, no es carga del imputado sino de la Vindicta Pública, denunciando que la decisión se encuentra inmotivada, vulnerando la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa.

En torno a lo anterior, señala que el Ministerio Público atribuyó al imputado la calificación jurídica acogida por la Juzgadora de Instancia, sobre la base del resultado del test de alcoholemia, el cual arrojó un presunto nivel de alcohol de 0,146%, señalando que la mencionada prueba fue realizada siendo las 20:10:25 horas; esto es, las 08:10 p.m.; cuatro horas luego de haberse cometido el hecho objeto del presente proceso penal, de haber salido del Hospital Universitario y ser atendido por el médico cirujano Freddy Soto, estimando la Defensa, que la prueba pudo fallar por los traumatismos recibidos, o por haber ingerido algún medicamento que pudo alterar los resultados; alegando igualmente que tal prueba establece una presunción, toda vez que en Venezuela, es una obligación conducir en perfecto estado físico y mental, de acuerdo al artículo 73 numeral 4 de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre y el conducir bajo los efectos de sustancias estupefacientes y bebidas alcohólicas, constituye una falta objeto de sanción administrativa, a tenor del artículo 169 numeral 8 de la citada ley; no existiendo límite legal de consumo de alcohol para conducir, indicando que la prueba resulta estar viciada, por cuanto los funcionarios actuantes no cumplieron con los lineamientos previstos en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, al no describir la voluntad expresa del sujeto activo del delito de someterse a la prueba; además el aparato utilizado para practicar la prueba de orientación, no estaba debidamente calibrado, ya que su última calibración fue en el año 2013, procediendo a realizar consideraciones propias sobre la prueba de la alcoholemia; para señalar que por haber arrojado un alto índice, para obtener certeza debió realizarse una prueba de sangre para garantizar los resultados.

Sostuvo a su vez el recurrente, que en el caso en análisis, el hecho de haber aceptado el Jurisdicente la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, sin que éste procediera a describir los elementos presuntivos de la aplicación de dicho supuesto, condujo a que el Tribunal afectara el derecho del imputado a ejercer una defensa eficaz y eficiente, en atención al derecho a la Defensa, previsto en el artículo 49 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciando en consecuencia, la vulneración del principio de legalidad, por aplicación de una norma donde no podían ser subsumibles los hechos atribuidos; circunstancia que en su criterio, conllevó a la no aplicación del procedimiento de los delitos menos graves, en virtud de la pena prevista en el artículo 409 del Código Penal, causando un gravamen irreparable el cual puede ser reversible, solo mediante la declaratoria de nulidad del acto de presentación de imputados.

Finalmente, denunció que se vulnera la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 27 Constitucional, por dictarse una decisión inmotivada, la cual empleó normas del derecho adjetivo y sustantivo no aplicables al caso concreto, insistiendo en señalar, que se admitió una calificación jurídica, sin describir de cuál forma en el hecho se pasa de una culpa a un dolo.

Como PRUEBAS para acreditar sus argumentos, la Defensa promovió las actas que integran la causa principal.

En el aparte relativo al “PETITORIO”, solicitó la Defensa, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se anule la decisión impugnada y se ordene la realización de un nuevo acto procesal, ante un Juez distinto a quien dictó el fallo.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En la decisión relativa a la interposición del presente recurso de apelación, se dejó establecido que la Representación Fiscal Novena del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no dio contestación al mencionado recurso interpuesto por la Defensa, una vez emplazada conforme al artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

De la lectura efectuada al recurso de apelación, se observa que está dirigido exclusivamente a objetar la calificación jurídica atribuida a los hechos objetos del proceso, bajo tres denuncias; a saber: 1) Que éstos se subsumen en el tipo penal de Homicidio Culposo con Circunstancias Agravantes, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, con la agravante prevista en la parte in fine de la mencionada norma legal; 2) Que la Vindicta Pública estimó la precalificación sobre la base del resultado del test de alcoholemia; 3) La decisión se encuentra inmotivada, en su criterio, por haberse basado en normas de derecho adjetivo y sustantivo no aplicables al caso concreto.

Ahora bien, esta Alzada estima pertinente iniciar recordando que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó la aprehensión en flagrancia al ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, y al parecer del Juez de Instancia, fue concordado con la Sentencia Nro. 490, dictada en fecha 12 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARICARMEN OSORIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción; por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz María Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag. 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).

De lo anterior se determina, que para comprobar la existencia de un hecho punible, mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad, deben establecerse las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo aquellas que sean atenuantes, así como también las agravantes; es aquí precisamente donde debe determinarse, la precalificación jurídica donde serán subsumibles los hechos atribuidos a los imputados en el inicio de un proceso penal.

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; es así como, el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación; en tal sentido, el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, ostentándolo el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

A este tenor, resulta interesante traer a colación doctrina patria de la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado ante el Juzgado en Funciones de Control, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público en la audiencia de presentación, como lo fue, HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia Nro. 490, dictada en fecha 12 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARICARMEN OSORIO, tipificado de esa manera y acogido por la Juzgadora de Instancia; acto judicial que constituye un acto de imputación, que surte de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello sobre la base de una sana interpretación del artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se establece entonces, que en el caso concreto, la precalificación otorgada por el Ministerio Público, la cual ratificada por la Jueza en Funciones de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Ahora bien, sobre la tipificación acogida por la Juzgadora de Instancia en el caso en análisis, esta Sala considera necesario realizar de manera pedagógica, algunas consideraciones jurídicas. En este sentido, debe precisarse, que en la Legislación interna existen principios y garantías, que han sido adoptados internamente en virtud de la celebración de instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado Venezolano, esos principios y garantías son incluidos con rango Constitucional, y como tales, se encuentran contemplados en nuestra Carta Magna; en este sentido es necesario hacer mención al Principio de Legalidad, el cual está establecido en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: (…omissis…)
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (…omissis…)".

Conforme se observa supra, el principio de Legalidad, forma parte del principio constitucional del Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo que ninguna persona podrá ser sancionada, por actos u omisiones, que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes; tal principio, igualmente se encuentra contenido en el artículo 1 del Código Penal venezolano, en los siguientes términos:

“…Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente.
Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas…”.

El citado artículo del Código Penal, igualmente señala, que nadie podrá ser castigado por un hecho que no esté previsto como delito en la ley; asimismo que nadie será castigado con penas que no hubiere establecido previamente la misma ley.

De este modo, es oportuno traer a colación, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre este principio, observándose que en la Sentencia Nro. 1676, dictada en fecha 03 de agosto de 2007; con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, señalando:

“…Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.
En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.
Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).
Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.
Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).
Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad…”.

En sintonía con ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nro. 554; dictada en fecha 29 de octubre de 2009, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores; refiere sobre el Principio de Legalidad:

“…Es así como observa que el punto central del cual se pretende sea resuelto por esta instancia, estriba si en el presente caso existe violación al Principio de Legalidad previsto en nuestra Constitución Nacional en su artículo 49, numeral 6, toda vez que el acusado de autos se le condenó a cumplir la pena de doce (12) años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional a titulo de dolo eventual, sin que el referido tipo penal estuviese descrito como delito en nuestro ordenamiento jurídico. Tal argumentación resulta ser cierta a todas luces, pues claramente nuestra Carta Magna recoge, como debido proceso, el Principio de Legalidad conforme al cual, ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. (…omissis…)
La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, ha señalado en sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001, lo siguiente:
“… el principio de la legalidad en materia sancionatoria -invocado por la parte accionante como lesionado-, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme al cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.
Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, “(...) 6. [n]inguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.
El Código Penal, en su artículo 1 ratifica este principio así: “nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”.
Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el principio: “nulla crime, nulla poena sine lege”, recogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces. (…omissis…)
Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.
Cabe resaltar que el Principio de Legalidad cobra también importancia desde un punto de vista más amplio, llegando a la propia funcionalidad del Estado en su ejercicio del ius puniendi, pues garantiza la propia división de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. En este sentido, entra en juego el principio de reserva legal, lo cual indica que solo el legislador, no los jueces, pueden asumir la tarea de redactar y recoger en un instrumento legal las normas de carácter penal, la cual es labor consagrada, única y exclusivamente, a la Asamblea Nacional, mientras que el juzgador penal es el que subsume el caso concreto en la descripción del tipo penal, el que determina la pena correspondiente a cada supuesto, el que la individualiza, pero siempre dentro de los márgenes de tipicidad y penalidad.
Bajo estos señalamientos queda claro que, en base al Principio de Legalidad, en Derecho Penal no es posible admitir la analogía, vale decir que, si el hecho no está contemplado en la ley, no podrá aplicarse a él, una norma que castigue un hecho similar. En este sentido, el autor Rodrigo Antonio Rivera Morales, en su obra “Aspectos Constitucionales del Proceso”: Tribunal Supremo de Justicia: Libro Homenaje A José Andrés Fuenmayor. Tomos II, señala: …“Si no hay norma legal aplicable al caso concreto, hay un vacío legal (non liquet), sin que el juez pueda llenarlo analógicamente…la situación fáctica debe estar descrita en ley preexistente. Es contrario a la Constitución y a la normativa internacional sobre derechos humanos los tipos penales inciertos, abiertos y en blanco, éstos deben ser exactos y rígidos…”. (Resaltado Nuestro).

Ante tales consideraciones, estiman quienes aquí deciden, que el Principio de Legalidad, es aquél que le permite al justiciable, ser sancionado únicamente por la comisión de delitos que se encuentren tipificados como tales dentro de nuestro ordenamiento jurídico, asimismo, deberán ser sancionados con las penas impuestas por la leyes venezolanas y cumplirán con las medidas restrictivas o privativas de libertad que nuestras leyes contemplen.

En este sentido, quienes aquí deciden, y en aplicación del Principio de Legalidad, consideran, en su función pedagógica, que es necesario aclarar que los delitos se encuentran tipificados únicamente en la ley; y no en otras fuentes del derecho, como erróneamente los precalificó el Ministerio Público y acogió la Juzgadora de Instancia, al concordar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, con una sentencia dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República; por lo que la concordancia con un criterio jurisprudencial dada por la Juzgadora a la precalificación no es aplicable. Por tanto, en virtud de las atribuciones conferidas a esta Alzada, en el artículo 434 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, procede a realizar la corrección en nuestra labor revisora, y en consecuencia, corrige el error material, dejando establecido que la precalificación jurídica dada a los hechos objeto de la presente causa, lo es, la del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 61 ejusdem; pudiendo orientarse con el criterio jurisprudencial citado.

Ahora bien, en cuanto a la figura del dolo eventual, que es la tipificación asumida conforme a un criterio jurisprudencial; es preciso traer a colación doctrina patria, y a tales efectos se observa que el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "Derecho Penal Venezolano", (Mc Graw Hill, 2001. 9° edición; pag.244), refiere:

“…Entonces si el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa, aceptando el riesgo de que se produzca tal resultado o actuando sin la segura convicción de que no se producirá, nos encontramos ante la figura del denominado dolo eventual. En cambio, si el sujeto a pesar de la representación del posible resultado ha actuado con la persuasión de que éste no ha de producirse, sólo podemos hablar de culpa consciente. Así, pues, siguiendo el pensamiento de Bettiol, si el individuo actúa en una situación de indiferencia con relación a la producción del hecho o resultado o sin la convicción que éste no se producirá o aceptando el riesgo de la producción, se hablará de dolo eventual” (Destacado de esta Sala).

Por su parte, en su anteproyecto del Código Penal presentado en fecha 09 de noviembre de 2000, por el Magistrado de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, Alejandro Angulo Fontiveros, estableció lo que debe entenderse por dolo eventual y al respecto indicó:

“Artículo 52. Dolo. El delito es doloso cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.
Habrá dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual” (Negrillas de este Tribunal Colegiado).

Visto así, este Tribunal de Alzada considera oportuno indicar la Sentencia de carácter vinculante Nro. 490, dictada en fecha 12 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nro. 10-0681, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en la cual se estableció las diferencias existentes entre el dolo eventual y la culpa, y las razones por las cuales son excluyentes entre si uno y otro, y así mismo se plasmó el criterio jurisprudencial de esa Sala, en cuanto a la existencia del delito de Homicidio Intencional a titulo de dolo eventual.

“…Concurrirá, pues, dolo eventual, cuando en el momento de la acción el autor juzga que la realización del tipo no es improbable como consecuencia de esa acción (…)“Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su plan, se ha decidido conscientemente –aunque sólo sea para el caso eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de evitarlo- en contra del bien jurídico protegido por el correspondiente tipo. Esta ‘decisión por la posible lesión de bienes jurídicos’ es la que diferencia al dolo eventual en contenido de desvalor de la imprudencia consciente y la que justifica su más severa punición. Hay que afirmar el dolo eventual cuando sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna así –sea de buena o de mala gana- a la eventual realización del delio, se conforma con ella (…omissis…).
Prácticamente es lugar común en la doctrina penal estimar que el dolo eventual es una clase, tipo o distinción del dolo; en otras palabras, que es una de las formas que el dolo asume en la realidad reconocida por el Derecho y que, por tanto, en definitiva, es dolo. El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) (…omissis…).
Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción (…omissis…). Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-),(…)en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro (…omissis…).
Así pues, (…) el dolo de tercer grado o dolo eventual (…) descansa en que el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente(…), reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción,(…) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. (…omissis…).
En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).
Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesariamente debe ser referida –al menos directamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos dolosos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem. (…omissis…).
Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.
Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal. (…omissis…).
Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.
Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico.
En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.
Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 -en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal -en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.
En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante”. (Subrayado propio de la sentencia citada y negrilla de esta Alzada).
De lo anteriormente transcrito, se colige que el dolo eventual se configura cuando el sujeto activo, se representa como posible o probable el resultado antijurídico y no como seguro; esto es, la lesión causada a un bien jurídico tutelado por el Legislador de acuerdo al tipo penal, asumiendo el agente en consecuencia, el riesgo de la realización de su conducta; por ello, la Sala Constitucional dejó expresamente establecido en la sentencia antes citada, que el dolo eventual, es en definitivamente dolo - intención, encontrándose la misma, regulada en el artículo 61 del Código Penal, en el sentido que otros tipos penales incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, tal es el caso del Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 ejusdem, el cual prevé en su esencia el dolo de tercer grado o eventual; precalificación que en el decurso del presente proceso penal puede ser modificada.

Ahora bien, la Defensa denunció, que el Ministerio Público atribuyó al imputado la calificación jurídica, acogida por la Juzgadora de Instancia, sobre la base del resultado del test de alcoholemia, señalando que la mencionada prueba resulta estar viciada, por cuanto los funcionarios actuantes no cumplieron con los lineamientos previstos en el Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, al no describir la voluntad expresa del sujeto activo del delito de someterse a la prueba; precisando que no es una prueba de certeza, pues para obtenerla debió realizarse una prueba de sangre que garantizara los resultados. En este sentido, esta Sala debe precisar que el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que para la procedencia de la medida privativa de libertad, deben existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido.

En torno a lo anterior, se conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión; como se señaló supra en el cuerpo de este fallo, la investigación en el caso concreto, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción y no de pruebas, menos aún de “pruebas de certeza y pruebas de orientación”, como lo sostiene la Defensa, al considerar el test de alcoholemia como una prueba de orientación y no de certeza; toda vez que será en la fase de juicio oral y público, donde luego de la práctica de todas las “pruebas” y el desarrollo del contradictorio, se podrá establecer la existencia o no de responsabilidad penal del imputado, por lo que en este estado procesal, lo exigido es la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delitos atribuido.

Por ello, es necesario referir, que resulta un desacierto la estimación del recurrente, cuando habla de pruebas y no de elementos de convicción, diferencias que la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala indicando que:

“… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se p roducen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad” (Año 2007, p.p 204 y 205) (Negrillas de la Sala).

Por lo que, una vez realizada la diferenciación entre elementos de convicción y pruebas, se constata que el alegato del recurrente, es propio de una fase posterior del proceso, como lo es la del juicio oral; resultando inaplicable en el presente caso, por encontrarse la causa en la fase preparatoria, que es el inicio del proceso.

Por otra parte, alegó el apelante que la decisión impugnada se encuentra inmotivada, por cuanto empleó normas del derecho adjetivo y sustantivo no aplicables al caso concreto, pues acogió la precalificación jurídica aportada por la Vindicta Pública, para justificar la imputación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 61 ejusdem, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de MARICARMEN OSORIO. En este sentido, se evidencia del fallo apelado lo siguiente:

"…En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. Razones por las cuales se DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LOS IMPUTADO. Así mismo considera quien aquí decide el declarar SIN LUGAR la SOLICITUD DE CAMBIO DE LA PRECALIFICACIÓN SOLICITADA POR solicitado por la defensa. Por cuanto nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas. En cuanto a la solicitud experticia química solicitada por la defensa se DECLARA SIN LUGAR. Por cuanto esta es una diligencia propia que debe de realizarse durante la fase de investigación y por lo mismo, debe ser solicitada ante la Fiscalia (sic) encargada de la investigación (…omissis…).
Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, a titulo (sic) de dolo eventual, previsto y sancionado en el articulo (sic) 405 del Código Penal, en concordancia con la Sentencia N° 490, del Dr. Francisco Carrasquero de fecha 12/04/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca del Dolo Eventual, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público, acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos" (Folios 20 de la pieza principal); (Negrillas y subrayado del Juzgado de Instancia).

De lo anterior se desprende, que la Juzgadora acogió la precalificación fiscal dada a los hechos objeto de la presente causa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, a titulo de dolo eventual, estimando que la misma la determinó de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompañó a su requerimiento, donde se expresaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado; esto es, que la Jurisdicente indicó las razones por las cuales procedía la precalificación fiscal, decisión a la que arribó, una vez que constató las actuaciones practicadas al inicio del presente asunto penal, así como, de las exposiciones que la Vindicta Pública y la Defensa rindieron en el acto de presentación de imputado, para entonces dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA.

Ahora bien, se precisa que el artículo 232 del Texto Adjetivo Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces, no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.
En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…” (Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que, al subsumir el anterior criterio jurisprudencial, al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico y que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA, además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora, luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan quienes aquí deciden, que en la decisión impugnada, puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, por cuanto plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al por qué aplicaba tal medida y por qué acogía la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que la decisión aquí recurrida, constituye un auto fundado y siendo el caso que el presente proceso penal, se encuentra en la etapa inicial del proceso, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otro tipo de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la Sentencia Nro. 499, dictada en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, Exp. Nro. 03-1799, cuando al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control, señala:

“En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (…ómissis…) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral” .

Además de lo anterior, debe este Tribunal Colegiado señalar que en el caso en análisis, la decisión impugnada no causa gravamen irreparable al imputado, por cuanto la precalificación jurídica puede ser modificada durante la sustanciación del presente proceso penal.

Sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07 de abril de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:

“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar -el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

Por su parte, la doctrina sostiene:
"Aunque, por último, el concepto de "gravamen irreparable" no se presta a una definición genérica y debe por lo tanto verificarse su concurrencia en cada caso concreto, puede decirse que aquél se presenta, fundamentalmente, cuando no existe otra oportunidad procesalmente útil para reparar el perjuicio que irroga la resolución (v.gr., la que dispone una extracción compulsiva de sangre a un menor no imputado en el proceso o deniega la autorización para realizar actos civiles impostergables a quien soporta la incomunicación). (Lino Enrique Palacios. Los Recursos en el Proceso Penal. Buenos Aires Argentina. ABELEDO-PERROT S.A.).
En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JOSÉ LUÍS GARCES, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA y se CONFIRMA la Decisión Nro. 176-19, dictada en fecha 07 de mayo de 2019, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los términos aquí decididos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado JOSÉ LUÍS GARCES, en su carácter de Defensor del ciudadano JOSÉ LEONARDO MALDONADO VALBUENA.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 176-19, dictada en fecha 07 de mayo de 2019, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en los términos aquí decididos.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE CORTE DE APELACIONES

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRI DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA,

YOSELINE OLMO BRACHO

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nro. 141-19 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, en el presente mes y año y se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

YOSELINE OLMO BRACHO