TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 19 de Junio de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-33.294-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000236

DECISIÓN Nº 137-2019.

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES ERNESTO ROJAS HIDALGO
Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.301.003, en contra la decisión Nº 105-2019, de fecha 24 de Febrero del 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decreto Primero: la Aprehensión en Flagrancia al imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de un infante, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin lugar la solicitud de la defensa publica, Tercero: Acuerda la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario, Cuarto: declara Sin Lugar la medida cautelar solicitada por la defensa.
Se ingresó la presente causa, en fecha 10 de Junio de 2019, se dio cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 11 de Junio del corriente año, se admitió el recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I
RECURSO APELACION PRESENTADO POR LA ABOG. FABIOLA BOSCAN RUIZ, DEFENSORA DEL IMPUTADO ALEX CARLOS CARVAJAL
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Auxiliar Encargada de la defensoría Pública Décima Novena (19) Penal Ordinario, adscrita en su carácter de defensora del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, interpuso escrito recursivo contra la decisión Nº 105-2019, de fecha 24-02-2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Alegó la defensa pública, que la Jueza de Instancia no tomo en cuenta lo solicitado en el acto de imputación, al no pronunciarse con respecto al error en los señalamientos de su representado en el hecho punible, las contradicciones de la victima sobre el señalamiento de su defendido, los vicios de procedimiento en las actas policiales y la falta de tipicidad y la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que su patrocinado estuviese incurso en los hechos punibles, violentado de esta manera el derecho a la libertad personal, el derecho a la presunción de inocencia y la búsqueda de la verdad, previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Carta Magna, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Planteó quien recurre, la violación de la intimidad personal de su defendido, al efectuarle la inspección personal de forma ilícita, es decir, sin la presencia de testigos como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo Penal, que concuerdan con el derecho constitucional al respecto a la integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Carta Magna, siendo que dicho artículo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, fue reformado debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurrió en el presente caso, que no se indico los motivos de la ausencia de dos testigos civiles; solicitando se declare la violación de dichos preceptos constitucionales y en consecuencia la nulidad del procedimiento policial y las actas policiales, de conformidad con los artículos 175, 179 y 180 ejusdem.

Continúo señalando la recurrente, que la Juzgadora de Instancia se limito a señalar sin fundamento y debida motivación los presupuestos necesarios para dictar la medida de privación en contra de su defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, además se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse, debiendo aplicar los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia.

Refiere la profesional del derecho, que la legislación procesal penal consagra de manera expresa el principio de la libertad y no la privación, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existan disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, que los imputados comparezcan a esté ultimo, y aspa garantizar el debido proceso.

Sostiene quien apela, que la Jueza de Instancia al haberse pronunciado con una decisión con falta de motivación, ha violentado los derechos y garantías de su defendido, referido al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, el principio pro reo, afirmación de libertad y la presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado "PETITORIO", la defensora publico solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo Admita y declare Con Lugar las denuncias planteadas y las soluciones que se pretenden, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad.

II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa publica, evidencian los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que va dirigido a cuestionar tres puntos, el primer punto que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida de coerción personal en contra del procesado de autos, segundo punto, que la decisión recurrida se encuentra afectada del vicio de inmotivación, y tercer punto la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de su defendido.
Ahora bien, visto que en el primer motivo de impugnación, la defensa publica denuncia que en el caso bajo análisis, no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a los fundados elementos de convicción para estimar que su patrocinado, haya sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado por el Ministerio Publico; por lo que este Tribunal Colegiado pasa a resolverlos de la siguiente manera:
A los fines de desarrollar el primer particular planteado por la defensa publica, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:
“…Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación observa este juzgador que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrito la acción penal para perseguirlo, como AUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO…y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, las cuales se concatena además con los siguientes elementos de convicción 1.- ACTA POLICIAL d efecha 22 de febrero de 2019, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA…2.- ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de febrero de 2019…rendida por el ciudadano ALEXANDER…3.- DERECHOS DEL IMPUTADO….4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA…Por otra parte es oportuno además indicar que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsume indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta publica, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados, como precalificación delictiva por el Ministerio Publico, circunstancia a la que atiende este tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta magna, lo cual ase se verifica con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la presentación fiscal, estableciéndose así que el presente proceso , se encuentra apegado a derecho, no evidenciándose la existencia de violación a norma constitucional alguna, toda vez que el procedimiento está perfectamente justificado en la existencia de precedentes criminales que necesariamente debe ser investigados a fondo a objeto de sufragar la correcta investigación que debe llevarse al observar la existencia de presunciones delictuales objetivas, siendo el referido caso que el delito hoy imputado por el Ministerio publico y la acción desplegada por el hoy imputado donde bajo amenaza de muerte y coacción fue despojado de su pertenencia lo que hace evidenciar que se consuma el delito de ROBO AGRAVADO y una vez cuando es requisado por los funcionarios actuantes le es encontrado el medio con el cual perpetro el delito y se configura el PORTE ILICITO DE ARMA.
Bajo tales presupuestos, luego de que las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestra la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria, así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuyen siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado de investigar todo hecho delictivo y de castigar a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada uno de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho de ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtué dicha presunción, lo cual indudablemente, genera impunidad de no procederse oportunamente.
Así pues se determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado. Así como otras consecuencia que la relación con estos tipos de delito origina, considerando que puede en el presenté asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa así como el sitio de reclusión por cuanto los imputados deben permanecer en el cuerpo aprehensor, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente es derecho es ratificar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237 numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano 1.- ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ ,…por considerar al mismo como presunto autores o participes en la comisión del delito AUTOR en el delito de ROBO AGRAVADO…Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO…En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica…”

Ahora bien, esta Sala de Alzada verifica de la decisión recurrida, que la Jueza de mérito identificó la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales, e igualmente constató suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, en los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, aunado a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de ser considerado culpable, y a la magnitud del daño causado, lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado, todo lo cual racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las normas establecidas en los artículos 237 y 238 ejusdem, siendo procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del mencionado imputado.
Ello es así, puesto que de las actas que cursan a la presente incidencia, se constatan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la autoría o participación del encartado de marras en los tipos penales endilgados por el representante del Ministerio Publico, elementos estos como:
- Acta Policial, de fecha 22 de Febrero del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos:
“Siendo aproximadamente las (07:30) horas de la noche hoy 22 de febrero del 2019, realizando labores inherentes al servicio patrullaje …Municipio Maracaibo, Estado Zulia, parroquia Luís Hurtado Higuera Circunvalación 3 adyacente a la sub estación eléctrica caujarito a (200) doscientos metros del elevado MAISANTA…habitamos un ciudadano que al notar la comisión policial opto por emprender veloz huida, dando este hecho que nos ocupa, procedimos a seguir al mismo, logrando restringirlo, se le exigió que se exhibiera de manera voluntaria todo lo adherido a su cuerpo, indicándole que se realizaría una inspección corporal amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo para el ello el OFICIAL …encontrándole (01) un objeto de interés criminalístico, descrito como un arma de fuego tipo escopeta, al mismo se le indica de su aprehensión notificándole el motivo que la origino, …en ese momento se nos acerca un ciudadano de nombre Alexander…informándonos que hace poco minutos bajo amenaza de muerte fue despojado de sus pertenecías por el ciudadano en cuestión, por lo que se procede a trasladar a la presunta víctima hasta el despacho para tomar debida entrevista…procedimos a verificar al ciudadano por el sistema integrado de información policial (SIIPOL) …quedando identificado presuntamente como ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, …la evidencia colectada, queda en resguardo de la sala de evidencia …quedando descrita de la siguiente manera: 1- ARMA ED FUEGO, TIPO ESCOPETA, 12 MM DE COLOR PLATA CON EMPUÑADURA DE GOMA COLOR NEGRA MARCA MAIOLA SERIAL 15961-CAL-410 y (01) UNA MUNICION SIN PERCUTIR 12MM…”
- Acta de Denuncia, de fecha 22 de Febrero del 2019, rendida por el ciudadano ALEXANDER, en calidad de víctima y denunciante, por ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde señala lo siguiente:
“YO ME ENCONTRABA EL DIA DE HOY 22 DE FEBRERO DE 2019 EN UN AUTOBUS DE LA LINEA CIRCUNVALACION N° 3, de repente abordo el autobús dos ciudadanos de mal aspecto los mismos se sentaron al lado de mi persona, cuando de repente uno me apunto por el lado del abdomen diciéndome que le entregara todas mis pertenencias yo en ese momento me resistí y quise forcejear con dicho delincuente quien me dio un golpe en el rostro y el otro me quito mis pertenencias, de allí se bajaron corriendo del bus mas adelante logre ver que la policía había detenido a uno de los asaltantes rápidamente me baje del bus a denunciar al delincuente, donde pude notar que no tenia mis pertenencia ya que el que me despojo de mis pertenecías no se encontraba, seguidamente me trasladaron al comando policial para realizar la respectiva denuncia…CONTESTO: Un teléfono celular y mis pertenencias personales como la cedula y tarjetas de debito…CONTESTO: “Si ME DIO UN GOLPE EN LA CARA”…contesto: No, por que eran dos sujetos que me atracaron el que se bajo primero se llevó todo y salio corriendo y la Policía Nacional solo pudo agarrar el que tenia la escopeta…”

- Planilla de Registro de Cadena de Custodia N° 030-19, de fecha 22 de Febrero del 2019, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de la evidencia colectadas “ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, 12 MM DE COLOR PLATA CON EMPUÑADURA DE GOMA COLOR NEGRA MARCA MAIOLA… Y (01) UNA MUNICION SIN PERCUTIR 12MM …”
- Acta de Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, de fecha 22 de Febrero del 2019, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en el lugar donde fue aprehendido el ciudadano ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ.

- Acta de Derechos del Imputado, de fecha 22 de Febrero del 2019, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, correspondiente al imputado de auto.
Así las cosas, los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, que la Jueza de Instancia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público en la investigación llevada a cabo en la presente causa, y que le fueron presentados en el acto de presentación de imputado, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, que no solo se da cuando la pena exceda de diez (10) años, sino dada la magnitud del daño causado, pues el delito imputado atenta no solo en contra el derecho de propiedad, sino con el derecho a la vida, ya que el robo se realizo portando arma de fuego, es decir, se cometió por medio de amenaza a la vida para obtener la pertenencia de la víctima, considerado este delito de gran magnitud por el daño causado, aunado a la forma como se realizó la aprehensión del imputado de autos.
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo alegó la defensa publica, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales motivos que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..
…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Las negrillas son de la Sala).

También resulta propicio plasmar lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…
“…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad- la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Con respecto a los alegatos planteados por la defensa publica, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público, por lo que, no tiene sustento alguno la medida de coerción impuesta a su patrocinado; en tal sentido los integrante de este Órgano Colegiado, consideran necesario destacar que actualmente nos encontramos en la fase inicial tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario, solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.
Por lo tanto, si bien es cierto que tanto el Representante Fiscal como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los imputados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a la Juzgadora en el acto de presentación de imputado, producto de la investigación desarrollada; por lo que no comparten, quienes aquí deciden, las afirmaciones expuestas por la apelante en su escrito recursivo, ya que la medida de coerción se encuentra fundada en una serie de elementos que fueron tomados en cuenta por la Jueza de Instancia para sustentar su fallo.
Ahora bien, en lo que respecta al extremo contenido en el ordinal 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa el delito precalificado en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, que atenta contra el derecho de propiedad y el derecho a la vida, ya que este tipo de delito es cometido mediante la amenaza a la vida, con el fin de obtener las pertenencia de la víctima, resultando evidente, que emerge en el caso bajo análisis, uno de los extremos contenidos en dicha disposición, ello es el peligro de fuga, en atención a lo dispuesto en el artículo 237 ordinales 2°, 3° y parágrafo primero de la mencionada disposición, los cuales expresamente disponen:
“Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omisis…
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”

Con respecto al peligro de fuga, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:
“… el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (El destacado es de la Sala).

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 389, de fecha 19 de agosto de 2010, con respecto al peligro de fuga y obstaculización, indicó lo siguiente:
“…Igualmente, en atención a las decisiones que se dicten con arreglo a las medidas privativas de libertad, el juzgado deberá razonar y exponer, con argumentos basados en autos y criterio jurídico propio, por qué en su concepto, además de los presupuestos de procedencia, relatados en el artículo 250 del Código Adjetivo, existe en el caso sometido a su prudente arbitrio, un real peligro de fuga, de acuerdo a los parámetros del artículo 251 eiusdem, o por qué existe, el peligro de obstaculización (artículo 251 ibídem), en el proceso en curso.
Tal criterio judicial, fue explicado por la Sala de Casación Penal, en varias ocasiones, y particularmente, en una oportunidad, reflexionó así:
“...Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario, deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción real de fuga o de obstaculización de la investigación, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los supra citados artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Decisión N° 242 del 28 de abril de 2008)…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En atención a los razonamientos expuestos, estima esta Sala que efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga, en el caso sometido a estudio, y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, garantizando con ello las resultas del proceso, al estimar la Jueza de Instancia que los supuestos que motivaron la detención preventiva no pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, por tanto, no resulta procedente su dictamen a favor del ciudadano ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ.
De manera tal que, a criterio de este Órgano Colegiado, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, sobre la base de que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.
Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este primer particular denunciado contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo punto denunciado, por la apelante, referido a que la decisión se encuentra inmotivada, debe este Tribunal Colegiado señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen en una conclusión seria, cierta y segura.
Ahora bien, de la lectura realizada a la decisión transcrita, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa publica como del Ministerio Publico, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa publica, todo con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado de auto, a los actos del proceso, así como también planteó la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, así como no procedía la nulidad absoluta solicitada por la defensa.
Igualmente, la Jueza de Instancia, del cúmulo de actas de investigaciones presentadas por el Ministerio Publico, concluyo que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en los elementos de convicción, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio de la Juzgadora, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo punto contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
Visto que el tercer particular denunciado en el recurso de apelación incoado por la profesional del derecho FABIOLA BOSCAN RUIZ, en su carácter de defensora del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, referido a la nulidad absoluta de las actas procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la falta de testigo en el procedimiento de aprehensión de su defendido, que violeta el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva; este Tribunal Colegiado pasa a resolverlo de la siguiente forma:
Este Tribunal Colegiado luego de haber analizado el contenido de las actas que conforman el presente asunto, constata que la actuación de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho de que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, alrededor de las (07:30) horas de la noche, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje por la parroquia Luís Hurtado Higuera, Circunvalación N° 3 en la adyacencia a la Sub Estación Eléctrica Caujarito, observaron a un ciudadano que al notar la presencia policial opto por emprender veloz huida, procediendo a darle alcance, y solicitarle que exhibiera de manera voluntaria todo lo adherido al cuerpo, que al practicarle la inspección corporal, le encontraron un arma de fuego, tipo escopeta, momento este en que un ciudadano se acerco a la comisión policial, señalando al ciudadano aprehendido como la persona que minutos antes conjuntamente con otra persona, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de sus pertenencias, cuando se trasladaba en un autobús de la línea de Circunvalación N° 3; pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, de conformidad con lo previsto en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a ello, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas establece lo siguiente: “La policía podrá inspeccionar a una persona siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre su ropa o pertenencia o adherido a su cuerpo, objetos relacionado con un hecho punible…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa publica, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia.
Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho, siendo improcedente la solicitud de la defensa publica en relación a la nulidad de las actas procesales, por lo que se declara SIN LUGAR este tercer particular denunciado. ASÍ SE DECIDE.-
En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.301.003, en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 105-2019, de fecha 24 de Febrero del 2019, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, decreto la Aprehensión en Flagrancia al imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, impone medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 455 del Código Penal, cometido en perjuicio de un infante, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando Con Lugar la solicitud del Ministerio Publico y Sin lugar la solicitud de la defensa publica, acordando la tramitación del asunto por el Procedimiento Ordinario y Sin Lugar la Solicitud de la defensa en relación a la imposición de una medida menos gravosa. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto la profesional del derecho FABIOLA CRISTINA BOSCAN RUIZ, Defensora Pública Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado ALEX CARLOS CARVAJAL MARTINEZ, portador de la cédula de identidad N° 24.301.003,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la aplicación de una medida menos gravosa.
Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de Junio del año 2019. 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARÍA DEL ROSARIO CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta

MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente

ANDREA RIAÑO
La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 137-2019 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala.

ANDREA RIAÑO
La Secretaria

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-33.294-2019
ASUNTO : VP03-R-2019-000236