TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de Junio de 2019
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL: 9C-17589-19
ASUNTO : VP03-R-2019-000168

DECISIÓN N° 133-19

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ.-

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V.-20.528.579, en contra la decisión Nº 122-19, de fecha 10.03.19, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaro Con Lugar la aprehensión en flagrancia, en apego a la Sentencia vinculante N° 457, de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de control podrá convalidar la aprehensión aún cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, siempre que se esté en presencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa, en fecha 06 de Junio de 2019, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 07 de Junio de 2019, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas que la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, interpuso su recurso de apelación, conforme a los siguientes argumentos:
En primer lugar, la defensa denuncia, que la impugnada le causa a su defendido un gravamen irreparable, al violar lo establecido en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la libertad personal, el Debido Proceso y el derecho a la defensa, toda vez, que el Tribunal de Control emite una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explique a ciencia cierta el porque no le asiste la razón a la defensa.
Arguye la defensa, que el delito imputado por el Ministerio público a su patrocinado, es un delito gravísimo y el mismo prevé una conducta especial que posee unas características específicas, tal y como lo establece el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en el presente caso, los mismos no se verifican, ya que de actas se desprende que a su defendido supuestamente se le incautó material sin determinar su naturaleza, aunado a ello, el mismo no se encontraba ni traficando ni comercializando.

Afirmó, quien ejerció el recurso interpuesto, que el Juez de Control procedió a decretar sin motivación alguna una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su representado, sin definir que realmente se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos demostrados y expuestos por la defensa, siendo uno de los requisitos para su decreto, que existan fundados elementos de convicción para presumir que representado es autor o partícipe en los hechos acaecidos, alegando además, que en lo que respecta a la obstaculización en la búsqueda de la verdad y el peligro de fuga, los mismos, no se configuran para decretar la privación de libertad de su defendido, ya que su defendido posee arraigo en el país.
Alegó la apelante, que el Juez a quo no debió decretar la medida privativa de libertad en ausencia de todos los supuestos a que se refiere la disposición del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario debió interpretar en su conjunto los verbos rectores utilizados por nuestros legisladores y evidenciar a través de su análisis que la razón le asiste a la defensa, acordando una medida cautelar sustitutiva de posible cumplimiento a su defendido, sin que ello implique la prohibición por parte del titular de la acción penal de continuar con su investigación.
Concluye afirmando que, el Tribunal de Instancia abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 230 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de ello, solicitó a la Sala que corresponda conocer del presunto Recurso de Apelación, tome en consideración, dicho principio en base a la justicia, la igualdad y la no discriminación ante la ley consagrados en la Carta Magna, y en el ejercicio de sus funciones, se analice si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, a fin de perseguirlo y el medio empleado para conseguirlo, evitando así un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza a su defendido.
En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la abogada defensora, se declare con lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia, se revoque la decisión N° 122-19, de fecha 10.03.19, y la medida privativa de libertad, otorgando a su defendido una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código orgánico procesal Penal.
II
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 122-19, de fecha 10.03.19, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, se observa que la apelante en su escrito recursivo se centra en atacar el fallo de instancia, por la falta de motivación en que presuntamente incurrió el juzgador de mérito, al no analizar los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la falta de elementos de convicción que presuman la participación de su patrocinado en el delito atribuido por el Ministerio Público, y como consecuencia de ello la imposición de la medida de coerción personal impuesta le resulta desproporcionada en relación a los hechos narrados en actas; siendo que en el caso de autos no se configura el peligro de fuga por la pena a imponer, así como el peligro de obstaculización en la investigación.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día diez (10) de Marzo del año dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, debe advertir esta Alzada, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal, 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

A los fines de dilucidar la pretensión de la parte recurrente, contenido en el recurso interpuesto, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, proceden a examinar los argumentos explanados por el Juez de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta al procesado de autos, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

“…Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICANDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el hoy imputado ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, (…) es autor o partícipe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio público, entre las cuales se encuentran: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 08 de Marzo de 2019, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, (…) 2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 08 de Marzo de 2019, (…), 3. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 08 de Marzo de 2019, (…) 4. FICHA DE REGISTRO DE IMPUTADO, de fecha 08 de Marzo de 2019, (…), 5. ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 08 de Marzo de 2019, (…), 6. PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA CUSTODIA, de fecha 08 de Marzo de 2019, (…), donde se deja constancia del aseguramiento de la evidencia incautada, la cual fue: Diez (10) metros aproximadamente de cables presuntamente pertenecientes a la empresa CANTV, (material estratégico) aparentemente cobre y Diez (10) metros aproximadamente de guaya. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegársele a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte del presunto autor (sic) de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, considera este Tribunal considera que se encuentran sancionados con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, con lo que presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso (…)asi mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción , y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; (…) En tal sentido, expuestas las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; (…)Como consecuencia de lo anterior, no es procedente la libertad del ciudadano imputado por las razones que considera (sic) este Tribunal para decretar la medida judicial preventiva de libertad, siendo éstos suficientes elementos para negar tal pedimento de nulidad invocado por la defensa; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal al cual es sometido…” .(Las negrillas y el subrayado son de este Órgano Colegiado).

Una vez analizado el fallo de instancia, y a los efectos de verificar esta Alzada los requisitos de la debida motivación del fallo judicial impugnado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
Así se tiene que, de la motivación de la decisión impugnada y del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que refiere la instancia, las mismas dieron lugar a la imputación fiscal del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, razón por la cual, el Juez de instancia verificó la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala verifica de la motivación que hiciera el Juzgador de Control, que la misma señaló los elementos de convicción que presentara el Ministerio Público al momento de la imputación formal y como fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, los cuales se desprenden de las actuaciones de investigación que se dieron a partir de la aprehensión en flagrancia del ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, y en las cuales se evidencia entre otras: 1) Acta Policial, de fecha 08.03.2019, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, donde se deja constancia de los hechos objetos del presente proceso y de la evidencia incautada la cual fue: Diez (10) metros aproximadamente de cable aparentemente cobre y Diez (10) metros de guaya presuntamente pertenecientes a la Empresa CANTV. 2) Acta de Inspección Técnica, de fecha 08.03.2019, realizada y suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 11 Zulia, donde dejan constancia del lugar de los hechos, 3) Fijaciones Fotográficas, de fecha 08.03.2019, 4) Acta de Notificación de Derechos del Imputado, de fecha 08.03.2019, 5) Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 08.03.2019, donde se deja constancia de las características del objeto que le fue incautado al imputado de autos.

En tal sentido, del cúmulo probatorio evidencia esta Alzada, que los elementos de convicción analizados por el Juez a quo son proporcionales al decreto de la medida de coerción personal impuesta, pues los mismos hicieron presumir al jurisdicente que el ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por los hechos acaecidos en fecha 08.03.2019, tal como lo solicitara el Ministerio Público.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, existen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de hechos punibles, enjuiciables de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, considerando procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, considerando dicha medida proporcional a los hechos y ajustada a derecho a los fines de garantizar las resultas del proceso.

Siendo que en el caso sub examine, se evidencia que el Juez de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por el Ministerio Público, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, para admitir la imputación formal efectuada por quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada, es por lo cual, en criterio de esta Alzada, el auto recurrido se basta así mismo, permitiendo a las partes y a los destinatarios directos del mismo comprender el por qué se infiere que el imputado de autos se encuentra presuntamente involucrado en el hecho, dentro de las circunstancias de lugar, tiempo y modo antes descritas, siendo que esta Sala advierte que no se puede exigir al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las mismas condiciones de motivación o de exhaustividad de otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o del juicio oral, si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta dicha decisión judicial.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la motivación exigua no viola el derecho al debido proceso ni a la tutela judicial efectiva, tal como lo ilustra en la sentencia N° 1357 del 16/10/2014, que ratifica la Sentencia N° 190 del 08 de abril de 2010 (Caso: Juan Gabriel Sulbarán Suárez), en los siguientes términos: “La motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”, pues distinguió que existen los supuestos de la falta de motivación y el de insuficiencia de la misma, al expresar:

“…la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación pero exigua.

Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva.

Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos”.

En consecuencia, de la constatación que se ha efectuado a los elementos de convicción que apreció el Juez de Control para indicar que existían los mismos de manera suficiente y que le hacían presumir la presunta participación del imputado en los hechos, no se evidencia el vicio de falta de motivación denunciado por la Defensa.

Por lo que, quienes aquí deciden, estiman que, no le asiste la razón a la recurrente al tildar de inmotivado el fallo emanado del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez, que el juez a quo tomó en consideración todas las circunstancias fácticas y procesales que rodearon al caso sometido a su conocimiento, correspondiéndole al Ministerio Público dirigir la investigación, y continuar recabando todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por su defendido, el Juez de mérito estableció que existían elementos de convicción que le hicieron presumir que el imputado resultaba posible autor o partícipe en el hecho punible atribuido por la Vindicta Pública. Y así se declara.

En el mismo orden de ideas, denuncia la recurrente que, a su criterio el juzgador de instancia inobservó el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares, previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de imponer la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ; sobre tal denuncia considera esta Alzada referir, que se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público presente ante el Juez o Jueza en funciones de Control, los llamados elementos de convicción que permitan al Juzgador estimar con verdadero fundamento jurídico, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, bastando que existan fundados indicios de su responsabilidad en el hecho, siendo a tal efecto, suficientes la existencia de una pluralidad de indicios para que se considere que existen basamentos para tomar la decisión; y que como anteriormente se dijo, los mismos existen en el presente caso, y los cuales hacen presumir la participación del encausado, en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, siendo la pena que pudiera llegar a imponerse superior a los diez (10) años en su límite máximo, motivos por los cuales lo procedente en derecho era el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, configurándose consecuencialmente el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso, existiendo prohibición legal para el otorgamiento de una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del texto penal adjetivo, estando sustentada dicha medida cautelar por elementos de convicción suficientes que analizados en su conjunto avalaron la procedencia de la solicitud fiscal. Y así se declara.-

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, el Juez de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicho jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración del delito imputado por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación del encartado de autos en la comisión del mismo, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues la tipificación de la conducta desplegada por el ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, estamos en presencia de elementos de convicción y no de pruebas, concepto éste que el doctrinario Alberto Arteaga Sánchez, en su obra titulada “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, expresa:

“…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…” (Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que la fase preparatoria está constituida por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:
“…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos Frank Manuel Borrego Ríos, Freddy Rafael Moreno Padilla y Jesús Reinaldo Torrealba.
Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.” (Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los vicios demandados en la apelación interpuesta por la recurrente, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se decide.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 122-19, de fecha 10.03.19, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto Con Lugar la aprehensión en flagrancia, en apego a la Sentencia vinculante N° 457, de fecha 11.08.2008, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja plasmado que el Tribunal de control podrá convalidar la aprehensión aún cuando el imputado no haya sido detenido en flagrancia ni por orden de aprehensión, siempre que se esté en presencia de los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreto la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mencionado imputado, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa pública, en su carácter de defensora del ciudadano LEVI FUENMAYOR GONZALEZ, contra la decisión N° 122-19, de fecha 10.03.19, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, haciéndose improcedente la solicitud de imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta - Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAD HIDALGO

LA SECRETARIA,

YOSELINE OLMO BRACHO

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 133-19

LA SECRETARIA,

YOSELINE OLMO BRACHO